职业属性|律师十大“职业原罪”
【第一编第一章:职业属性论】
律师是国家的在野法曹;是国家赋予公民抵御权力侵害的自卫之剑;是全社会的法律雇佣军;是法律人、政治人、文化人与商人的四位一体。
律师是私权利的忠实代表;是社会理性不同声音的忠实代表;是集合私权制约公权的忠实代表。律师的执业权利和社会地位,是一个社会人权保障与民主进程最灵敏的晴雨表。
在国王面前,我为人民辩护;在人民面前,我为国王辩护。——往往,说国王光着屁股需要勇气;说民众光着屁股则需要更大的勇气。社会深刻变革之际,法律人的理性、良知与责任,就是要在权力的无度与民粹的暴戾之间,构建起理性的防火墙。
——题记
“在国王面前,我为人民辩护;在人民面前,我为国王辩护”——说这话的人叫马尔泽布[2],十八世纪法国知名政治家、著名律师。法国大革命时期国王路易十六被革命党人押上审判台再被送上断头台,为之辩护的正是马尔泽布和另外两名律师。路易十六被处死后不久,马尔泽布亦被革命党人将其作为保皇派以破坏国家统一的罪名与女儿、女婿一起被处死。**马尔泽布的话语和命运,讲出了律师的独特与尴尬:律师维护每一个个体的基本权利,既要与权力站在对立面,也常常与民众持不同意见。——律师这种独特的职业价值取向,与公众朴素正义感之间容易发生冲突;律师作为“在野法曹”,往往天然与权力站在对立面的职业属性;作为不同利益的“法律雇佣军”,律师又往往是“天然撒谎”与“注定分裂”的群体......古今中外,律师似乎都极其“不受待见”,伟大如莎士比亚者甚至借剧中人之口喊出“杀光所有律师”(the first thing we do, let's kill all the lawyers!)之语。当下中国,律师则始终扮演着“左右为难、内外不讨好”的尴尬角色,不仅“五七反右”时“全行业沦陷”,当下甚至发生律师因代理小贷公司在法院打官司讨债而被打成黑社会骨干分子的极端事件,部分“维权律师”则更是被某些人视作影响稳定的重要因素。
相当程度上,公众对律师的偏见源自对律师独特职业属性的误解与苛责,归纳起来有以下十大“职业原罪”:
一、职业“依附性”——律师,天然的“二狗子”?!
律师的职业角色无外乎辩护人、代理人与非诉事务法律服务商——服务性、辅助性、依附性原本就是律师职业应有之属性。律师职业非因自身需求而独立、直接创造价值,而是需要通过服务客户事务、满足客户需要、保障客户利益来实现自身的职业价值,同时实现社会正义的分配与再分配。
律师职业相对独立的基础,在于律师服务一切人而不向任何人出卖自己;律师服务一切机关而非资本的附庸或权力的打手:
其一,律师原则上广泛服务多家客户,故对某一具体对象具备相对独立性,受雇佣但并非任何所服务机构的下属,而且律师于多家客户而非仅仅受制于某一客户;
第二,律师职业具备相当的专业性与专属性,使其具备与之相对应的“不可替代性”与“职业独立性”;
第三,宪法和法律赋予律师作为“在野法曹”代表社会公众监督制约公共权力、维护公众利益的职责,典型者如刑事辩护,如IPO等事务中的法律意见出具。
二、职业“介质性”——律师,天生的“皮条客”?!
律师制度自产生以来,便被赋予强烈的政治意味,负有独特的政治使命。——这也是律师区别于会计师、医师、工程师等专业技术人员的根本所在。
律师在政府公权力与公民私权利这一人类社会的基本“博弈”中,既可以是公共权力的代理人,亦可能担任公民权利的代理人;在私权利之间的博弈中,律师更是充当利益冲突各方的“法律雇佣军”,“各为其主”地“你来我往”地进行博弈。
职业的律师与自由的学者、独立的媒体是天然的同盟军,始终是“公民权利的忠实代表”、“社会理性不同声音的忠实代表”和“集合私权制约公共权力的忠实代表”。——基于程序正义的理念和诉讼制度,律师的存在使“草民”得以向长久以来神圣不可侵犯的公权力说“不”,其典型者如行政诉讼。——人类法治的实践告诉我们:“任何复杂的社会政治问题,最终都可转化为法律问题,并随时间与程序的推进而逐渐降温”(托克维尔语)。
另一方面,律师又可以充当政府权力的代理人与公民私权利进行沟通。——这一特殊的代理人功能,也使律师职业具备游走于政府公权力与公民权利之间的“掮客”、“说客”属性。——这种职业的“介质性”属性,使律师这一职业得以成为平衡社会综合矛盾最有效的调节器。
三、职业“从属性”——律师,“助纣为虐”的“二坏人”?!
“官本位”下的中国,公权力素来“任性”而从未受到过任何有效制约。律师在现实无奈与官媒刻意抹黑之下,往往被视作“无权无势无本事、只会耍嘴皮表演蒙人、无耻为坏人开脱、‘给当事人造成二次伤害’”之辈!
问题在于:被媒体定性或官方认定的所谓“坏人”,就一定真的是“坏人”么?!——佘祥林、赵作海、杜培武[1]们“侥幸捡了一条狗命”;而聂树斌们只能在天国无助地哀号;至于被宣告无罪的念斌[2]们则再次被“心有不甘”的福建公安“瞄上”......事后人们发现:关于他们的无辜,或罪行的可疑,其实往往辩护律师们早已说得明明白白,甚至字字泣血。
问题在于:即使真的做了坏事、成了“坏人”,也还是要分辨清楚哪些是他干的而哪些并不是,也还是要分辩清楚他具备哪些从情理上是否具备令人理解、同情的因素(如被害人过错、当事人长期被迫害、犯罪情境特殊等),法律上是否具备法定、酌定从轻的情节(如防卫过当、从犯、自首、立功、悔罪等等)。
问题在于:即使当事者罪无可恕,也要保持其作为一个人的基本权利与尊严,如不被刑讯、不受侮辱、不遭虐杀。——律师为“坏人”的“人性”与“人权”而辩,而非为其真正的坏与恶开脱。
问题还在于:律师注定“只能为坏人说好话”,只能依照事实和法律说对被告人有利的话,只能为维护被告人的权利而辩护。律师可以拒绝辩护,但原则上绝对不可以“反戈一击”地揭发自己为之辩护的“坏人”的罪行——这种对个案正义的追求必将彻底毁灭辩护律师与被告人之间的信任,从而彻底毁灭整个辩护制度乃至律师制度得以存在的基础。
关注律师,关注呼格、聂树斌、佘祥林、杜培武、赵作海、念斌们就是关注我们自己——因为,我们每一个无辜之人都可能遭受错误的刑事追诉成为社会公众眼中的“坏人”;也许畲祥林、杜培武们身受刑讯逼供却无力辩白的昨天,就是我们每一个人可能遭受刑讯逼供却无力辩白的明天。[3]
四、职业“在野性”——律师,“天生反骨”的捣乱者?!
数千年“官本位”下的中国,权力天然具备某种“正义性”。当官的大小、掌握权力的多少往往成为对个人能力、道德、正义评判的最重要标准。律师没有任何权力,却要代理公民和其他非权力性组织对权力进行监督,常常“与党和政府站在对立面”,因而注定要为权力所“本能憎恶”、所边缘化乃至操纵媒体予以丑恶化(典型者如重庆薄王“黑打时期”捏造辩护律师李庄的“嫖娼”与“贪婪”)。另一方面,不具备任何权力的律师,也容易为崇拜权力、习惯性被“洗脑”、被裹胁的公众从内心深处所蔑视,甚至仇视。
实际上,政党也罢,政府也罢,都是人类社会“不得不忍受之恶”。国家、政府、政党、领袖等,是完全不同的政治与法律概念。但因种种原因,中国大陆民众认识出现了类似“国家=政府=政党=领袖=领导”、“全民所有=国家所有=政府所有=领导支配=官有”的偏差,常识被严重扭曲。
党和政府也是由一个个或平凡或不凡的个体组成,这些个体及其群体再伟大也可能会犯错误、甚至会犯大错误。中国几千年的历史表明:仅仅依靠体制之内“以官制官”式的反腐败,只可能“越反越腐败”——权力出问题了,就设定一个更大的权力去管,而更大的权力腐败能力也越强。
现实中“举报由被举报人处理”之类的怪事堂而皇之地屡屡出现,而安徽阜阳“白宫书记”张治安非法动用检察机关迫害举报人李国福致死事件,更是将群众监督官员受打击的现象血淋淋地推向极致。我们不无悲哀地看到:当下官员们的“落马”,往往并非体制内“权力反腐”机制的提前预防、及时发现、坚决惩处,而多是“班子闹分裂”、一派咬出另一派,或是“一把手”被调离、盖子捂不住……我们总是戏剧性地发现,官员们常常因为意外而“自毙”:韩峰“死”在“性爱日记”被人发到了网上;周久耕“死”在狂妄言论被发到网上,而说话时还戴着名牌手表、抽着天价香烟……
通过网络,我们在“躲猫猫”、“喝水死”、“针刺死”、“做梦死”、“发烧死”等“新型死亡方式”事件中发挥着“看客”的监督力量……中央党校出版社新近出版的《党的建设辞典》专门收录了“网络反腐”词条——网络因其最不容易被权力所过滤、垄断和控制,成为民众真实信息获取和自由意志表达的平台,从而集合分散的、弱小的、个体的公民意志形成强大的“公众意志”对公权力进行安全、有效的监督,是一种典型的“权利反腐”——“权力只有来自权利,权力才会真正代表权利;权力必须回归权利,权力才能真正属于权利!”这种民间的“权利反腐”与体制内“权力反腐”将共同构成中国特色反腐败的完整体系。
法治社会的律师,是公民权利的忠实代表,社会理性不同声音的忠实代表,集合私权制约公权的忠实代表。代表民众权利监督公共权力,乃是律师这一职业最为基本的政治职能,无论是在法庭上,还是社会公共事务的参与。——批评与监督公共权力,乃是律师的职业天职。
五、职业“功利性”——律师,贪婪的欺瞒者?!
所谓“得人钱财与人消灾”、“亵渎法律、欺骗公众”,是对律师常有的指责。“官本位”下的中国,权力“任性”地主导甚至主宰着社会生活的方方面面。故,客户在选择律师时相当程度上会考虑律师与相关机关、相关部门的“关系”,有时甚至要求律师对于所谓“关系”进行某种承诺。而有的律师为揽案件,也常常或主动或被动、或有意或无意间宣称自己的所谓“关系”。现实中,当下律师往往容易面临两种危险而尴尬两难:
一方面,如果律师坦陈与法院(或其他权力机关,下同)没有“到位”的“关系”很难有案源,或是办事不力、效果不佳令当事人失望。另一方面,如果声称面且确与法院“有关系”,则可能会陷入“贿赂”、“出卖”法官的危险;如果声称具备而实际与法院并无过硬“关系”,则极易陷入“诈骗”犯罪的陷阱——见诸报端的此类案件日益增多。更有甚者,甚至有公安机关试图将当事人交至律师事务所的律师费作为“赃款”追回。
而收费问题,则一直困扰着中国律师的职业声誉。当年某报抹黑某李姓律师时,最黑的一招便是捏造出所谓李氏八字真言“够黑、钱多、人傻,速来”——警察将据称流传于“小姐”之间的玩笑短信,转嫁栽赃到李姓律师头上再由媒体发布出来。其实,律师收费,天经地义。律师同样也都是付出自己的智慧与劳动,赢得相应的劳动报酬。从本质上说,律师费与公务员工资、商人利润、农民收成等并无二致。但律师的付出,多是基于长期学识、技术、专业积累之上的非物质智力成果。而中国传统理念中,对非物质成果的价值认可与保护,是非常排斥的。也就是说,律师往往干完了活劳动价值却不被认可。有一个著名的故事,说的是某大型电视机厂显像管功能极不稳定,花了很长时间和精力仍然无法解决。后来一位工程师过来简单看了看,然后画了一条线,说:按这个位置去掉一个线圈。厂家照办,果然解决了质量问题。但当工程师开来账单一万块时,厂家大呼专家黑心:画条线就收那么多钱。——专家回复:画线,一美元;找到这个地方,九千九百九十九美元!——而中国律师不仅存在非物质成果难被市场认可的问题,更重要的是中国律师的专业化程度和专业水准,还非常不尽如人意。
六、职业“虚弱性”——律师,低能的“求财者”?!
据统计,2013年全国律师人数约25万,律师费总额约470亿,人均约18.8万。——从大数据分析,律师费地域分布不均:北京律所1782家,执业律师23776名,营业收入97.61亿元,人均41万元;上海律所1222家,律师16692人,业务收入89.1亿,人均56.3万元;深圳律所 459家,律师人数7892人,业务收入28亿,人均35.4万元;三地律师人数约4.8万,律师费总额约215亿。而其他地区约20万律师,对应律师费份额约255亿,人均创收仅约12万,人均收入约8万左右。2014年,律师人均创收额亦不超过二十万元,统计数据与上年基本持平。而根据2016年全年统计数据,上述情况并未发生多大变化。2017年,中国律师法律服务费用超过800亿(大致相当于当年中国五百强企业排名约二百名左右一家企业的营业额,大致相当于当年双十一当天全国网购销售额),律师人数达36万,人均创收同样保持在20余万水准。
从律师职业创收与收入额的通常比例分析,人均创收约20万,人均收入仅约15万左右。而从每个职业通常的“二八率”规律分析,除去各地约20%左右律师收入尚可,相当部分律师经济水平尚显困窘。——形象地说,律师平均收入约高于出租车司机,但律师人数却远远少于出租车司机。
正所谓“大律师赚不过小老板”,律师的主要价值并不表现在财富的直接创造或获取金钱的多寡上。就经济实力而言,主要以人力资本为追求利润基础的律师业,是绝对无法与以货币资本为实现利润基础的商人相提并论的。如果律师商人气过多过重,也不可避免地降低律师个人的品味与社会评价。欧美律师业发达国家,从事出庭业务的律师多不直接与客户讨价还价,这也是律师保持职业尊严的一种要求。如果律师私自收费、过度利用与客户的信息不对称甚至趁人之危高收费,则往往导致律师行业整体为某些律师个人的价格失范行为“买单”,严重者将导致中国律师地陷入公权力本能的打压与民意基础丧失的危险之中。
因此,虽然律师费是律师保持职业独立的必要条件、律师社会影响力与贡献的客观标志,但与其他行业相比律师的主要价值和优势都不体现在“钱”上,“数钱论英雄”式地以追求利润最大化为律师业的主导方向,无疑将极大地降低律师这一行业应有之历史地位与社会地位。
七、职业“矛盾性”——律师,职业的“撒谎者”?!
同一案件中“事实”明明一致,各方律师却可能信誓旦旦地说出完全不同的“事实”,并“堂而皇之”地提供相应证据;不同案件中,律师对相同法律问题的解读却可能前后不一甚至完全不同。——这种律师职业价值与普罗大众价值取向的冲突,不可避免地为律师招致各方非议乃至厌恶。
所谓“以事实为根据,以法律为准绳”,其实是一条抽象甚至空泛的原则。何为“事实”?不同语境下,有着不同的意义:
客观事实,即过往发生的真实、客观情况。
新闻事实,即新闻媒体对新近发生之客观事实的报道。因时间仓促与认知过程限制,新闻事实应该是一个动态过程中的、允许有非恶性故意而存在一定错误、可以通过连续报道不断澄清的对客观事实的描述与公正报道。
法律事实,即依据现有的证据及相应的规则,通过法定的程序,对过往的客观事实所进行的法律认定,是一种法律上拟制的事实。因证据及规则的有限性与复杂性,可能与客观事实存在差距。
坊间事实,即坊间传言中的“事实”,网络时代尤其要分清楚的“谣言”与“遥言”。其一,流言无底线,谓之谣言。造谣,或因人性中的劣根性使然;或因利益需要中伤对手;或为某项政治、军事行动采取的策略。其二,遥遥领先于事实公布的坊间传言,谓之遥言。遥言或为官家有意散布,或为推行某项政策、采取某项举措而“舆论先行”以造势,或为知情人士透露,或为智者经更改一分析推导而出。总之,断不可以谣言斥之。
公众事实,即普罗大众根据自身的认知、利益、喜好等诸多因素所“认定”的事实。这种“事实”多掺杂着“认定者”强烈的主观因素在内。所谓“戴着有色眼镜看人”、“屁股决定脑袋”,无论证据如何确凿依旧难免“信者恒信,不信者恒不信”。日本导演黑泽明的著名电影《罗生门》,正是因对此种人性的深刻阐释而获奥斯卡奖。
政治事实,即相关领导根据事态发展与解决问题的需要,经过某种程序而“决定”某一事件并予以公开的所谓“事实”。这种事实,多是政治权益分配、利害比较权衡的产物。
还原“事实”从来不简单,追求正义注定很复杂。——律师的“众口不一、前后不一”说到底,就是因为现实生活中当事人的利益常常是针锋相对的,而律师则必然成为相对立的利益的代理人、代言人,必然不可避免地要以对抗的方式、从最有利于委托人的不同角度、尽可能全方位地“去伪存真、还原事实”。
八、职业“卑劣性”——律师,无良的“逐利者”?!
欧美国家时常调侃律师是“追着救护车的求财者”,俨然为一己之利惟恐天下不乱。而中国当下亦不乏以低俗、违背律师职业伦理方式的追名逐利者,典型者诸如李某某案件中声称自己系所谓“著名律师”、希望梦鸽聘请其担任辩护人、未能如愿后又以种种方式损害梦鸽及李某某利益的所谓主任律师李某,先是向梦鸽宣称为李某某利益不惜牺牲自己生命、在未获回应后又恶语伤害梦鸽的雷某律师,等等。
网络上的“五毛”、“水军”们攻击律师最常见的理由便是律师所为不过都是为了“出名”、为了“求财”。——一方面,律师收费天经地义、理直气壮;律师既要站着把钱挣了,也要体面地把钱赚了。另一方面,收费的理性、合规也是事关律师行业声誉与事业基础的重要因素。理性规范律师收费,应该充分尊重律师职业属性与适应市场规则要求。[4]
九、职业“分裂性”——律师,注定的“内讧者”?!
利益注定是相互对立的;而任何利益都可有其代理人、代言人。所以,所谓“分裂”完全是基于客户利益冲突的基础之上,而律师不过“受人之托、忠人之事”的“法律雇佣军”。
当下中国律师,必须要学会做事、做人、做秀。做事是专业技术问题;做人的情商高低、能否团结他人一起做事的智慧问题;做秀则是通过某些超乎寻常的言论与行动引得各方关注,以达到营销、造势、博弈之功效。在此过程中,夸张的宣传、同行间的矛盾与指责都在所难免,关键在乎“度”的掌握。需要律师自省的是:律师天然与是非与冲突相伴,却是最需要尽力去“是非心”;律师注定与人的劣根性相伴,却是最需要保持内心的温暖与光明。——否则,不仅引发同行间不可避免的利益之争,亦将导致律师间无谓的意气之争,终将为职业所接触的人性“黑暗”所伤。——值得欣慰的是,面对律师被公安非法抓捕,被法官、法警殴打、手铐铐在篮球架上等等恶行,律师队伍表现出了应有的团结与理性。
律师群体要消除内讧,关键是要形成成熟理性的职业伦理与执业规范。利益注定有冲突,观点可以有分歧,但同行间基本的价值观和行为规则、职业理念都是共同的,彼此可以在共同的伦理与规则背景下求同存异,定纷止争。
十、职业“文化性”——律师,浅薄的“装×货”?!
律师,是“知行合一”的职业。往往,文化品味与个人气度修养亦是律师是否具备“份量感”、是否受人尊重的重要因素。但生存环境的恶劣与过重的商业气息,使律师整体不被令人发自内心的认同与尊重,律师作为“法律之师”的学识与修养未能得到公众之认同。改变这种局面,有赖于从以下三个方面的努力:
一是律师个体要努力成为一个有文化、有涵养、有“份量”、令人尊重与信赖的人。这绝非等同于在高校、专业机构挂了多少“名头”,也不仅仅需要专业与学识,而是需要律师具备人文情怀与职业担当。
二是不断营造律师自身独特而独立的职业文化与职业伦理。
三是使以民主、法治、公平、效率为本质的职业文化未能成为社会主流文化,如此律师才可能得到社会之尊重与认可,民主、宪政方有可能得以施行。
律师的执业权利与社会地位取决于民主法治进程;律师的社会声望和影响力,则取决于律师自身的修养与贡献。——本文所述种种对律师的偏见与误解,源自律师职业属性与众不同的独特个性,相当程度上也正是律师独特职业价值的体现。律师要赢得应有的尊重与保护,需要不断提升自身的敬业精神、业务水准与文化底蕴;需要律师、检察官、法官等职业共同体形成应有的职业认同与伦业伦理;需要建立切实“倾听律师刺耳声音”的有效机制;需要加强对律师执业权利保护的相应立法与执法;尤其需要推进整个社会的民主法治进程,使对律师职业属性与职业价值的认同,成为整个社会法治理念的本能组成部分。
“国家兴,法治兴;法治兴,律师兴”是法治进程的普通规律。
“律师兴,法治兴;法治兴,国家兴”是中国律师的特别浪漫。
[1]本文系第五届中国律师论坛优秀论文,首次发表于《中国律师》2005年第十二期、《律师文摘》2006年第一期。作者所著《中国当代律师论纲》将此文收入时有重大修改;该书原系某国家重点出版社年度重点书目,因出版环境变化暂时搁置以待内容完备、时机成熟。
[2]马尔泽布及家人被处死。但天可怜见,他有孕在身的外孙女,逃过一劫,诞下一子。此人,正是鼎鼎大名的思想家托克维尔。着有《旧制度与大革命》的他,反思法国大革命,感同身受,掷地有声。路易十六还有另两位辩护律师:特龙谢律师,酷爱法律,68岁方才结婚。事后隐姓埋名,逃脱公安委员会追捕。罗伯斯庇尔倒台后,特龙谢参与起草新宪法,出任最高法院院长,负责制定《法国民法典》。拿破仑赞美特龙谢:"我是民法典的推手,他才是灵魂。”年纪最少的德赛兹,雄辩滔滔。起初他自愿辩护,就是看不惯官方声称,律师胆敢为国王辩护,只能见上帝。令他拍案而起,无法坐视。革命恐怖下,身陷囹圄,乐观依旧,自学英文、意大利语。更以蒙田名言自励:探讨哲学,就是学会如何死亡。幸运女神露出笑容,他侥幸脱险生还。不事声张,却常遇上路人脱帽致敬。看,曾为国王辩护的律师!日后成为法国最高法院终身院长的他,1816年,和41年前的马尔泽布一样,选入地位尊崇的法兰西学院,声望之高,无以复加。法国最高法院内专门为马尔泽布的塑像。
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【参考阅读】
阿呆注:2007年七月,吕良彪律师出版《我反对!——宪政维度下律师的价值》。此后,作者结合执业实践对律师职业进行深入思考和总结归纳发表大量相关文字,在此基础上形成本书四编十二章的基本框架雏形(参见《中国当代律师论纲(目录)》)并不断完善,期待时机成熟时能够正式出版发行。本文系第一编“律师属性论”第一章“律师的职业属性”之相关内容。