冯小光：建设工程施工合同纠纷司法解释(二) 的法理与司法实践（完整版）
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我去过两次黄山，一次是1984年，一次是2009年。但是我都没上黄山。这次，接待我的人对于我两次到黄山而不上山表示诧异。我说我不上黄山是由于黄山太矮。对方问我上过多高的山。我说珠穆朗玛峰，而且登顶过200余次。对方不信，我说我有隐形翅膀，能助我飞跃珠峰。
世界上有两种山，一种是自然界的山，一种是人生的山。我偏爱爬人生的山。我的书已经销售出1.5亿本，按每本1.5厘米的厚度计算，将它们叠置，相当于200余座珠穆朗玛峰。这两天，《人民日报》一位记者采访我，她对于我一个人写《童话大王》半月刊写了24年感到不可思议，我说这源于我有隐形的翅膀。
其实，所有人出生时，都拥有隐形翅膀——想象力，但是随着年龄和知识的增加，绝大多数人的隐形翅膀会和主人分道扬镳。没有想象力这双隐形翅膀，人就不能飞跃事业的巅峰，一生只能重复前人发明的知识，不能进行创造性劳动。
我的隐形翅膀是我的小学老师赵俐给我保留住的。记得二年级一次上课时，赵老师推荐我们看一本童话书，它的作者是张天翼。当时我正处于急于摆脱胡思乱想也就是想象力的年龄段，那时我回家对弟弟妹妹说得最多的话是“幼稚”。如果你对别人经常说“幼稚”两个字，这就是你的想象力即将离开你的危险信号。换句话说，你已经到了人生最危急的关头：当能进行创造性劳动的人还是当终生重复前人知识的人。我看了张天翼的这本童话，我觉得他比我还胡思乱想，而且他还把自己的胡思乱想出书了！从此，我的想象力再也没有离开过我，使得我终生拥有了隐形的翅膀。好的童话就像一把锁，能锁住孩子想象力的隐形翅膀。
爱因斯坦说，想象力比知识更重要。
我庆幸自己拥有想象力的隐形翅膀，她帮助我一个人写一本名叫《童话大王》的半月刊长达24年，她帮助我创造了皮皮鲁、鲁西西、舒克和贝塔。最有魅力的往往是肉眼看不见的东西，比如想象力。想象力给你插上隐形的翅膀，使你成为能进行创造性劳动的人，飞跃人生事业的巅峰，一览众山小。
他们一家有时比赛穿衣服，有时比赛穿鞋子……作者的爸爸总结了很多节约时间的好办法：扣扣子从面开始扣；衣服、袜子、帽子都放在固定的地方；把鞋带系松一点……作者向爸爸学习，在周五晚上就安排好周六周日的工作。笫二天，按时间有条理地做事，省下来的时间做自己喜欢做的事情，所以作者成绩很好，而且第二课堂又特别出色，真让我羡慕不已！
这篇文章告诉我，做任何事都要讲效率，拖拖拉拉就会失败。回想我以前写作文，总不专心，写一篇文章写几句，就和别人聊几句，一篇文章下来，用去两个小时有多。而且时间用去了，可作文却没写好，有时还要被老师罚我重新写一遍呢。
妈妈经常批评我做事不讲效率，但我却是“意见接受，行动照旧”。所以总不见我有什么事是成功的，就拿这次的数算比赛来说吧，比赛前还跟同学夸下海口，说一定会赢他。比赛时，我发现他早就口算完，在仔细复查了，我却还有很多题没写完呢。成绩出来后，跟那个同学一比，真是望尘莫及啊，羞愧得我真想找个洞钻进出呢！嗨，都是拖沓这家伙拖后腿，我必须扔掉它！
记得周老师常鼓励我说：“快！快！快！不要像个老太太！”她讲课时还说，现在的社会是个讲求效率的社会，快人一步，理想达到。她不批准我参加学校的篮球训练是因为我做事拖沓，连作业也不能按时完成，要是我能合理安排时间，学会快速把事情办好，就一定能挤出时间去参加学校的训练。我听了，就像加满油的车子，充满了动力。我想，既然文中的小作者能学习训练两不误，为什么我就不行呢？我也能行！我就向他学习，事事讲求效率，一定能跟我的挚爱——篮球天天在操场上并肩作战的。每个孤独的人，都渴望被需要。韩愈有言：“不知言之人，乌可与言；知言之人，默焉而其意已传。”于是，非常神往“默焉而其意已传”的“知言之人”的境界。
然而，谈何容易！
波兰作家雅-伊瓦什凯维奇说“谁若真想探究肖邦音乐的精神，理解肖邦音乐跟波兰有着何等密切的联系，谁就应悉心体会欧根·德拉克洛瓦所谓的蔚蓝的色调，它是波兰景色和在这大平原上诞生的艺术家的音乐的共同色调”，有几人真正领会得？王熙凤的“天下真有这样标致的人物，我今儿才算见了！况且这通身的气派，竟不像老祖宗的外孙女儿，竟是个嫡亲的孙女”的八面玲珑又有几人做得到？舒婷表述了“我必须是你近旁的一株木棉，作为树的形象和你站在一起”的爱情观，同时她又明白“但没有人听懂我们的言语”。魏征之所以能够让唐太宗一再纳谏，烛之武之所以能够“退秦师”，蔺相如之所以能够完璧归赵并且在渑池之会上争胜，与他们都是拥有三寸不烂之舌的“知言之人”大有关系！
这些音乐语言、文学语言、政治语言、外交语言，还都在人类语言的范畴，即使不能一目了然，反复揣摩总能得之。
面对非人类的语言，你能否做个“知言之人”呢？
竺可桢的《大自然的语言》熟悉吗？“几千年来，劳动人民注意了草木荣枯、候鸟去来等自然现象同气候的关系，据以安排农事。杏花开了，就好像大自然在传语要赶快耕地；桃花开了，又好像在暗示要赶快种谷子。布谷鸟开始唱歌，劳动人民懂得它在唱什么……花香鸟语，草长莺飞，都是大自然的语言。”你若“知言”，可以未雨绸缪。
刘亮程的《今生今世的证据》熟悉吗？“如果没有那些旧房子和路，没有扬起又落下的尘土，没有与我一同长大仍旧活在村里的人、牲畜，没有还在吹刮着的那一场一场的风，谁会证实以往的生活？”村里的这些，都会说话，你若“知言”，那村庄就还是你的村庄。
劳伦斯《鸟啼》熟悉吗？“当大地还散落着厚厚的一层鸟的尸体的时候”，鸽子、斑鸠、画眉纷纷开始了它们的啼叫。作者明白：“无论人们情愿与否，月桂树总要飘出花香，绵羊总要站立舞蹈，白屈菜总要遍地闪烁，那就是新的天堂和新的大地。”这些鸟儿都是“向死而生”的主儿。你若“知言”，你对生活的感悟力就会不同寻常。
周晓枫的《斑纹》熟悉吗？蛇因为诱惑夏娃偷食禁果而被上帝惩罚，没有声带，没有听力，没有好的视力，没有四肢而只能用肚子行走。当他们的鳞环叠合在一起时，振动起来就像响板——这是一种罪恶的音乐，因为常常是发出攻击的前奏。如果你不“知言”，会有性命之忧。
其实，只要有心，有识，你就可以由“不知言”而“知言”。
做个“知言之人”，真好！
我一直相信，人在极端环境下所爆发出来的求生欲，往往不是来源于「我还没活够」，而是来于「还有人在等着我去照顾」。
看完《南极之恋》，我更加相信了这个道理。
一个傻兮兮的没有户外生存经验的土豪，凭什么能在南极经历过各种磨难还能生存下来？
就凭他有喜欢的人，就凭他被需要。
你也许觉得这是在开玩笑，那就当开玩笑吧，反正命运跟我们开过的玩笑也不少。
如果你也曾孤独过，你就会明白，「被需要」的感觉是有多好。
在无数个深夜，你曾拿起手机，想找喜欢的人说话，但你拿了又放，写了又删，发送又撤回，因为你怕。
你怕一厢情愿。
你怕你需要对方，但对方不需要你。
你是如此的怕打扰，以至于就连发一句“打扰了”，也觉得这句话本身也是一种打扰。
你是一根蜡烛，愿意用生命为她燃烧。
听起来很美。
但不凑巧的是，她的生活灯火通明，根本不需要被你这点微弱的烛光。
孤独，是烛光无处安放；相爱，是彼此燃烧照亮。
每个孤独的人，都渴望「被需要」。
在《无问西东》里，黄晓明抱着毁容的章子怡说了一大段情话，很多人被那段话所打动。
但我印象更深的却是黄晓明的另一句台词：「我有需要照顾的人」。
对一个人表达爱意，当然可以用千言万语，但如果仅用这一句「我有需要照顾的人」，也足够了。
《南极之恋》里也有很多戳动人心的台词，这些台词也在诠释什么是「被需要」。
比如男主富春对女主如意说的那句：「如意，我回来了」。
这句话太平淡，平淡到像樱桃小丸子的那句「我回来了」。
但正是这句话，给人一种回家的感觉，家是很暖的地方，而在南极，恰巧需要这份暖。
他每天出门寻找希望，后来才发现，屋子里的她才是希望。
所谓彼此牵挂，无非是外面的他想回家，里面的人在等他。
又比如「我怕风停，因为风停了就没声音了；但我又怕起风，风一起，身后的脚印就没了」。
这句台词把孤独和无助诠释得淋漓尽致。
在不见人烟的南极，你能听到的几乎只有风声，于是你希望有风作伴。
但是风一起，你又怕脚印消失而找不到回去的路。
这是一个矛盾。
所有的孤独患者都有这样的矛盾，他们的精神世界就像南极一样荒芜冰冷。
你渴望找一个人去化解孤独，但又怕找错了人，反而会更加孤独。
男女主角就是在这样一个孤独的环境里互相取暖，他们因为求生而走到一起，又因为走到一起而坚定了求生。
这部电影很暖，因为诠释了相濡以沫。
这部电影又很冷，因为相濡以沫的人最终还是要面临一个选择：要不要相忘于江湖？
世间最残忍的事，不是让你失望，而是先给你希望。
去看这部电影吧，如果你此刻幸福，看完你会更加珍惜。如果你此刻孤独，看完你会向往幸福。
愿你早日找到需要照顾的人，也愿你能早日被人照顾，更愿你从此不再望
冯小光老师，法学博士，全国审判业务专家，长期从事房地产案件审判工作，曾任最高人民法院民事审判第一庭副庭长、审判员，2017年4月-2018年12月，任最高人民法院第二巡回法庭副庭长，2019年6月至今，任最高人民检察院检察委员会委员。
本文由冯小光老师在河南省高级人民法院专题讲座讲稿整理而来，首发于“法盏”，主要讲述了四个问题：”01 应当认定施工合同无效的情形、02无效施工合同的处理原则、03工程价款优先受偿权、04实际施工人的司法救济“，实务性强，十分权威，推荐大家收藏细读！
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《施工合同司法解释二》）主要就施工合同效力、工期、工程质量、工程招投标、审理施工案件涉及的司法鉴定、工程价款优先受偿权、实际施工人权利义务等方面作出规定，就上述审理施工合同纠纷案件中常见的法律争点作出相关规定，有利于统一裁判尺度，对规范前期建筑市场竞争秩序有积极引导作用。
01
应当认定施工合同无效的情形
02
无效施工合同的处理原则
03
工程价款优先受偿权
《施工合同司法解释二》第十七条至第二十三条，共七条，分别对工程价款优先受偿权的下列情形作出规定：施工合同效力对工程价款优先受偿权的影响；装饰装修分包工程或其他分包合同承包人，是否享有优先受偿权；承包人对质量合格的未完工程享有优先受偿权；工程价款优先受偿权的受偿范围为工程款，不包括利息、违约金、损害赔偿等；行使优先受偿权的期限为六个月，自应给付工程款之日起算；约定限制或放弃工程价款优先受偿权，如损害建筑工人利益，该约定无效。具体讲：
（一）施工合同效力对工程价款优先受偿权的影响
《施工合同司法解释二》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
依此规定，一是，“与发包人订立建设工程施工合同”，从表述习惯上看，一般是指有效的施工合同；如针对无效施工合同作出的特别规定，表述习惯上，需特别指出“施工合同无效，……”；二是，“承包人”的表述方式，为有效施工合同中的施工主体；如施工合同无效，施工主体表述为“实际施工人”；三是，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，一般是指工程总承包人；专业分包人一般是与总承包人订立分包合同，而不是直接与发包人订立分包合同，无权直接向发包人请求支付工程欠款；因不存在工程欠款，故，谈不上工程价款优先受偿权问题。依《建筑法》第二十九条规定，应由总承包人发包分包工程；依《施工合同司法解释一》第十二条第一款第三项规定，发包人指定分包造成分包工程质量缺陷的，应承担过错责任。具体讲，《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、法规讲到有效施工合同的施工主体时，分别表述为：承包人、总承包人、承包单位、总承包单位、建筑施工企业、施工人等；《施工合同司法解释一》第一条、第四条、第二十六条等条文规定，为区分有效施工合同中的施工主体的上述表述方式，创设了“实际施工人”的概念，专指施工合同无效情形下，从事施工作业的自然人或法人，包括低于法定资质的施工企业，或无施工资质的工贸企业，或不具备施工资质的包工头等。《施工合同司法解释二》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人……。即，《施工合同司法解释二》为区分有效施工合同中的施工主体与无效施工合同中的施工主体，继续沿用《施工合同司法解释一》创设的“实际施工人”的特定概念，旨在区分有效与无效两种情形下，施工主体的不同表述。故，原则上讲，从第十七条规定的文义内容理解，工程价款优先受偿权，仅适用于有效的施工合同的总承包人，而不适用于无效施工合同，也不适用于分包工程的分包人。依此意理解该条文，符合《合同法》第二百八十六条规定蕴含的法理，便于法官裁判，符合主流学术观点，有利于发挥法律制度的正向引导作用，有利于规范建筑市场竞争秩序。
《施工合同司法解释二》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。依此规定，建设工程质量合格，也是享有优先权的前提条件之一。从第十九条的文义内容看，一是，因第二十条规定有“未竣工的建设工程质量合格”的表述内容；本条“建设工程质量合格”的表述，应是指建设工程竣工经验收合格，即讼争工程属已完工程并经综合验收合格。二是，建设工程竣工经验收合格，是进行工程结算的前提和基础。按施工流程支付的工程款分别为：预付款、进度款、结算款、保修金等，已完工程质量合格为支付进度款前提；工程竣工并经竣工验收合格，是支付工程结算款的前提；保修金为履行施工合同的瑕疵担保责任。综上，付款与质量间存在一定的因果关系；《施工合同司法解释一》第三条规定，工程质量不合格，修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的，不仅不支付工程款，承包人还应按过错承担工程质量违约或索赔责任。既然支付工程款的条件不成就，就更谈不上工程价款优先受偿权了。故，建设工程质量合格，也是取得工程价款优先权的先决条件，理由是显而易见的。
权威观点认为，“《施工合同司法解释二》以保障建设工程质量为首要价值选择，规定承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为条件。同时，鉴于建设工程领域特有的资质与招标投标管理要求，实践中建设工程施工合同无效的情况较为常见。《施工合同司法解释二》并未将建设工程施工合同有效作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件，以保护农民工等建筑工人的合法利益。”[1]即“在制定《施工合同司法解释二》过程中，考虑了多重价值取向，包括保障建设工程质量、保护农民工等弱势群体利益、维护建筑市场秩序、促进建筑业健康发展、平衡当事人各方利益等。其中，保障建设工程质量、保护人民群众人身和财产安全始终居第一位。这是最高人民法院制定建设工程司法解释和司法政策、指导下级法院审理建设工程施工合同纠纷案件的首要价值选择。因此，保障建设工程质量这一精神贯穿于《施工合同司法解释二》的始终。”[2]“因此，在建设工程质量合格的情况下，保护农民工等建筑工人的利益就属于优先考虑的价值取向。这也是符合合同法第二百八十六条的立法精神。”[3]故，权威观点认为，工程价款优先受偿权制度的价值取向是保护农民工等建筑工人的利益，而非对建设工程施工合同当事人予以特别保护。工程价款优先受偿权行使的首要条件是工程质量合格，而非施工合同有效。主要理由为：施工领域特有的资质与招投标管理要求，导致施工合同无效的情形较为普遍。如以合同有效为条件，会导致大量的承包人享有的工程价款优先受偿权落空。建筑市场上，承包人整体处于弱势地位，决策权主要在发包人一方。如果以合同有效作为承包人享有工程价款优先受偿权的前提条件，不仅无助于缓解施工合同无效情况较多的现状，甚至可能增加发包人道德风险，形成负面激励。
学理上讲，依法律规定，施工合同无效，因建筑材料、建筑工人劳务、建筑施工企业管理费用等均已物化到建筑产品中，属事实上不能返还的情形，应当折价补偿。一般认为，民事合同无效，合同当事人享有的折价补偿的请求权基础是返还物权的请求权或返还不当得利的债权的请求权。此两种请求权，均是脱离原合同性质而享有的无效合同的补偿、救济的民事权利。此时享有的物权请求权或不当得利请求权，是基于建筑材料、劳务等物或劳务等的投入而享有的折价补偿等民事权利，而非针对建造物而享有的建造费用、物权等民事权利，性质上不是工程价款请求权。同时，法律还规定，有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在不能返还建筑材料、劳务等有形或无形财产的情形下，通过损害赔偿的方式恢复原状，损坏赔偿的法理基础为缔约过错责任，而非侵权责任法上的侵权责任。多数情形下，施工企业对导致施工合同无效存在缔约过错，可能大于发包人，也可能小于发包人，常见的导致施工合同无效的原因，包括：违反《招标投标法》第五章规定的中标无效的情形；转包、违法分包、肢解发包；建筑产品为违法建筑；施工企业不具备建筑市场准入条件等。上述情形下，承包人均存在大小不等的缔约过错，如认定实际施工人享有工程价款优先受偿权，似与法理不符。
学理上，工程价款优先受偿权适用于有效的施工合同，而不适用无效施工合同，似更为稳妥。“合同法第286条所规定的建筑工程优先受偿权，应是基于有效合同而发生的合同价款，对于无效合同中的实际施工人不能享有优先受偿权。”[4]“优先权有效存在的前提，是优先权所担保的债权有效存在且符合法律规定的特种债权的范围。”[5]“建设工程优先权所担保的主债权必须是基于建设工程合同所生之债权。该建设工程承包合同必须是有效合同，如果承包合同无效，则承包人不享有建设工程优先权。”[6]总之，学理上，只有有效施工合同的总承包人才享有工程价款优先受偿权。但，考虑到建筑市场违法违规现象普遍存在的现实，使长期束之高阁的工程价款优先受偿权制度得以在司法实践中发挥应有作用，作为权宜之策，司法解释适度放宽适用工程价款优先受偿权适用范围，以保护劳动者应得的薪酬，也是有一定的积极意义。但也应当看到，即便放低保护施工主体门槛，对无效施工合同的实际施工人，比照《合同法》第二百八十六条规定，以司法解释规定形式，赋予实际施工人以工程价款优先受偿权，也应对实际施工人完成的工程量及施工质量同时作出最低标准的限制性规定，保留一定的门槛。否则，后果难以设想。
个人认为，比照合同法规定，享有工程价款优先受偿权的实际施工人，至少应是独立完成讼争工程建设项目基础和主体结构施工并经中间验收合格；否则，可能出现在施工现场短期施工的众多的实际施工人都主张享有工程价款优先受偿权，法官根本分不清到底有几个施工队或几个自然人在现场施工，以及他们之间是各自独立还是存在从属关系，工程量是多少，工程欠款是多少。如认定存在小额工程欠款的实际施工人享有工程价款优先受偿权，有权以拍卖变价在建工程的形式偿付小额工程欠款，将严重损害土地及地上附着物的所有权人享有的物权；因拍卖所得的款项中主要不是在建建筑物的财产价值，而是建筑物所占宗地使用权的市场价格，小额工程欠款与宗地的市场价格相比是微不足道的、九牛一毛，为一笔小额工程欠款去拍卖宗地使用权人享有的用益物权，客观上将严重损害权利人享有的物权。故，司法解释适度放宽适用工程价款优先受偿权适用范围，但需评估并明确放宽的尺度和标准，以便执法统一。暂时撇开法理不谈，仅就实际效果而言，是否以施工合同有效作为享有工程价款优先受偿权的前提条件，前述两种观点各有千秋，对建筑市场的影响和效果，也有待于实践检验。但即使理解为无效施工合同的施工主体享有工程价款优先受偿权，也仅应理解为是为迁就建筑市场实际情况而作出的权宜之策。从长远看，回归法理和法条本身所蕴涵的法律精神，才是执法者的必由之路。
（二）装修装饰工程款是否就承建工程享有工程价款优先受偿权
《施工合同司法解释二》第十八条规定，“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”
早在2004年12月8日，最高人民法院就以（2004）民一他字第14号《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》认为，装饰装修工程属于建设工程，可以适用《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先受偿权的承包人只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。比对看出，二者规定内容一致，也就是说，最高人民法院已将针对个案的批复上升为司法解释条文。
什么是装饰装修工程？2002年2月26日，住建部发布《住宅室内装饰装修管理办法》，对“城市从事住宅室内装饰装修活动”实施监督管理。《建筑法》《建设工程质量管理条例》《国务院办公厅关于进一步整顿和规范建筑市场秩序》等法律、法规、规范性文件规定，重点在于监督装饰装修工程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的问题。整体讲，室内装饰装修工程有别于《建筑法》调整的“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的的线路、管道、设备的安装活动”，不属于建筑类法律的调整范围；但外玻璃幕墙、室内大堂装潢等工装工程，可能成为施工合同中的专业分包工程。个人认为，如司法解释本意也要赋予其他与发包人不存在合同关系的专业分包人以工程价款优先受偿权，同样需要设置最低保护门槛，还需要协调平衡保护发包人、总承包人、发包人债权人等各方主体的合法权益。
（三）关于建设工程价款优先受偿的范围
《施工合同司法解释二》第二十一条规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”
此条规定与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）比较而言，《批复》限定为承包人在建设工程施工中实际支出的费用，缺乏可操作性，在实践中适用的效果并不理想。司法解释将工程价款优先受偿权范围确定为，依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定，与《批复》相比，增加工程款利润优先受偿，便于司法实务操作，减少因过度鉴定引发的诉累。同时，为平衡承发包双方、贷款银行、发包人的其他债权人等市场主体各方利益，发包人逾期支付工程款产生的利息，不能优先受偿。上述规定解决了困扰优先受偿权制度法理适用的难题，不用再将不受保护的工程款利润，从工程款中通过鉴定等方式单独剥离出来予以剔除。事实上，从工程款中将利润部分单独剥离出来予以剔除，是不可能完成的任务，《批复》的相关规定自颁布实施之日起，就不可能得到有效的贯彻执行。就此，作出的权威解读为，“目前，国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定主要有，住建部、财政部印发的《建筑安装工程项目组成》（建标（2013）44号）第一条第一款规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》规定建设工程价款包括三部分：成本（直接成本、间接成本）、利润和税金，因此，无论以哪种方式计算，建设工程价款中的利润都可以优先受偿。”[7]
因此，《施工合同司法解释二》第二十一条规定的工程价款优先受偿的范围包括利润，不包括利息、违约金、损害赔偿金等，符合法理，符合建筑市场实际，也便于实务操作，意义重大，解决了长期困扰审判实务的难题。
（四）行使建设工程价款优先受偿权的期限
《施工合同司法解释二》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。自2002年《批复》颁布实施以来，此条规定始终存在较大争议，许多建设规模相对较大的工程建设项目尚未完成结算就已超过工程价款优先受偿权行使期限，导致总承包人丧失优先受偿权。实务中，因设计变更等原因导致工程延期的情况也常见，合同当事人未必通过及时签订补充协议等形式顺延工期，也会因超过约定竣工之日而失权。本条将行使工程价款优先受偿权期限的起算时点修订为“应当给付建设工程价款之日”，从根本上弥补了《批复》中原规定的不足，为总承包人行使工程价款优先受偿权提供了时限上的保障，应予充分肯定。
04
实际施工人的司法救济
实际施工人为无效施工合同中实际从事工程建设作业的施工主体，多为低资质的建筑施工企业或包工头带领下的农民工。
建筑业，建筑工人多为农民工。进城务工初期，因缺乏技术、资金等工程建设生产要素，都在建筑业下游从事简单劳动。目前，施工现场从事技术、管理等的施工骨干也多是农民工。拖欠农民工工资，在建筑业多发，欠款数额大，涉及的农民工人数众多，涉及公共利益，是近年来国家重点关注的社会问题。随着国家对农民工权益保护力度逐步加大和建筑业改革进程加快，国家有权机关先后颁布实施规范性文件预防并减少拖欠工程款；像国务院《政府投资条例》规定，政府投资建设项目不得由施工单位垫资施工；全国人大法工委《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目工程竣工结算依据有关规定的研究意见》明确，不宜以审计结论为依据核减施工合同约定的工程款结算数额；工信部就《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》，向社会各界公开征求意见等。国家公权力部门也制订并实施了诸多举措，以预防并减少拖欠农民工工资；像政府制定农民工工资保证金制度、公共工程预付款制度，设立政府各部门间的农民工维权联席会议协调机制，检察机关协助农民工起诉维权机制，政府劳动监察部门加大欠薪维权力度等，为农民工欠薪维权提供了有效的帮助，农民工欠薪现象已大幅减少。从长远看，国家应加大力度引导农民工与劳务分包企业签约从业，不断提升自身技能，增强竞争力，而不应随包工头违规包工揽活。随改革深化，装配式建筑比例将大幅提升，在施工现场作业施工的建筑工人也将大幅减少。
从长远看，司法机关对建筑业各方主体应坚持平等保护原则，不宜因强调对包工头及农民工的维权保护，而损害有资质的建筑施工企业、发包人、债权银行、其他债权人的合法权益。此外，即使要凸显对农民工维权的倾斜保护，保护水准也不宜脱离建筑市场实际，保护的内涵更多的是救济，是最低生存保障的救济，不能因为强调重点保护而使得工头或农民工获得超出规则以外的额外利润。因包工头并不支付社会保险费用、税费，间接费中的管理费支出远少于有资质施工企业；施工能力、管理经验、资金准备等方面也远低于正规的施工企业。在无效施工合同中，包工头取费应低于总包等正规施工企业，只此，才符合市场行情；反之，高于资质企业取费，显然是不合理的，还会引发反向导向作用，加剧市场上的无序竞争。司法实践表明，诸多司法解释中有类似保护公民居住权、生存权等非民事权益的规定，依这些司法解释规定裁判的个案或多或少存在着这样或那样的弊端，总体看裁判效果并不理想，并没有实现制度安排的初衷。主要是因为，法律本身就是利益平衡的结果，司法解释针对特定弱势群体作出予以特别保护的规定，实质是对特定法律关系各方主体利益的再平衡，必然减损弱势群体相对人的民事权益，对失衡的经济社会关系予以短期微调，相对人似能够承受；如长期实施，必然引起相对人反弹，派生出新的不合理及新的不平衡，司法无此职能，也无此权威，也是不能承受的。故，严格依法依理就是最客观最公正的。
《施工合同司法解释一》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”意思是，发包人与总承包人、总承包人与转承包人或违法分包的承包人（实际施工人）等形成一手或多手转包、违法分包合同，各手施工合同关系无论合同效力如何，均属各自独立的施工合同关系。相对性是债的基础，物权为对世权，债权具有相对性，突破相对性是违背法理的。实际施工人以转包人、违法分包人提起诉讼的，以不突破合同相对性为法律适用原则，只能以本手施工合同的相对人为被告提起诉讼，本条第一款规定的核心意义在于以不突破合同相对性为原则。第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建筑市场中，存在着因多手转包上手失联或无付款能力等，造成严重拖欠劳务分包工程款，进而拖欠农民工工资的现象，危及社会稳定，对此，第二款规定，准许实际施工人在特定条件下突破合同相对性向与其没有合同关系的总承包人或发包人追索工程欠款。即，为农民工群体维权的特殊需要，违背合同相对性的基本法理原则，赋予实际施工人以诉权，准许其通过突破合同相对性的特殊的救济途径维权，某种意义上说，是为了阶段性的社会公共利益，暂时作出的背离法理的制度安排。从长远看，此款规定属权宜之策，欠薪等社会问题基本解决时，终归要回归传统法理和现行法律规定，实际施工人应当按照合同相对性原则行使诉权。
2004年，最高法院负责人就《建设工程合同司法解释一》答记者问中谈到，“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于农民工利益的保护。”此段表述，充分说明本条第二款立法本意。
2015年12月24日，最高人民法院民一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议讲话，即《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》讲到，“对于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，目前实践中执行的比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不得随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”此外，在司法解释颁布实施的15年内，最高人民法院不间断地以领导讲话、发布典型案例、颁布指导性文件等多种形式，反复强调不能扩大第二十六条第二款的适用范围。
“为党和国家政策，加强农民工权益保护”[8]，《施工合同司法解释二》较《施工合同司法解释一》而言，以多角度进一步强化了对实际施工人的保护。具体讲，一是，《建设工程合同司法解释二》第二十四条规定，对《施工合同司法解释（一）》第二十六条第二款规定进行了完善。首先，明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；其次，规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这既有利于实际施工人权利的实现，也有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。二是，《建设工程合同司法解释二》第二十五条规定，规定实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼，以期进一步加强对农民工等建筑工人权益的保护。三是，为加强对农民工等建筑工人合法权益的保护，《建设工程合同司法解释二》第二十三条规定，还对承包人处分建设工程价款优先受偿权作了限制，规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益。[9]四是，权威观点认为，无效施工合同的实际施工人也享有工程价款优先受偿权。提出该主张的出发点，就是为了加大保护建筑工人（多为农民工）利益。这些规定，或违反合同相对性原则，或与无效合同施工主体不享有优先受偿权的法理不吻合，或与民事诉讼法中有关当事人诉讼地位的规定不相符等，似存在违背法理或法律规定之嫌，似属法外开恩。相信，随建筑业改革进一步深化，通过体制机制的更新换代，旧有的弊端将逐步被破除，建筑业将建立完善的符合现代市场规律的新机制。建筑市场规范后，司法也应尽快回归法律、法理本意。
[1] 李昌麒主编：《经济法学》（第二版）第53页，法律出版社，2008年10月第2版。
[2] 《我国处理违法违规建筑法律问题的探讨》，作者不详，文章来源互联网，发布时间2011年5月18日。
[3]吴兢：《建筑业三大“顽疾”亟待解决（执法检查）》 ，2003年9月24日人民网-人民日报，。
[4] 程新文、刘敏、谢勇：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的理解与适用，载《民事审判指导与参考》总第76期，第17页。
[5] 摘自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》新闻发布稿。
[6] 程新文、刘敏、谢勇：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的理解与适用，上引报刊，第17页。
[7] 王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社，2009年4月第四版，第631页。
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