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食品药品犯罪案件审查要点
食品药品犯罪案件审查要点
作者：翟荣伦
近日，南京市建邺区检察院举行2018年首期“公诉纵横谈”沙龙，该沙龙系该院公诉业务“五个一”素能培养工程的子项目（所谓“五个一”，即每人一篇案例分析（或调研文章）、每人一个观摩庭审、每周一次案件研讨、每月一次“公诉纵横谈”沙龙、每年一次大型研讨会。） “公诉纵横谈”沙龙每月举行一次，每次一个主题、一名主讲人、一名评议人，公诉部门干警全员参与，轮流担任主讲人和评议人，是区检察院公诉干警 “五个一”素能培养工程的一项内容。
2018年第一期，由翟荣伦检察官主讲，以《食药品安全犯罪案件审查要点》为题。下面系其讲演提纲。
第一部分 共性问题
一、鉴定及检测报告问题（一）鉴定主体
1.伪劣产品鉴定：经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售产品是否属于以“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品难以确定的”应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定
指导案例8号 王洪成生产、销售伪劣产品案
要旨：没有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准可供执行的新产品，因执行企业标准，如果产品没有达到生产者、销售者所许诺的性能，即属于伪劣产品。
2.食品鉴定：二是人民法院受理的生产、销售不符合卫生标注的食品犯罪案件，均需有“省级以上药品监督管理部门设置或确定的药品检验机构和省级以上卫生行政部门确定的机构出具鉴定结论
《伪劣商品解释》、《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》
3.药品鉴定：是否属于“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。
《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高药品解释》）第十四条）
（二）鉴定资质问题
上述鉴定机构并未纳入司法行政部门的名录，但不能据此否认其证明能力，原因如下。
1.没有纳入不代表没有证据能力，鉴定实行登记、备案制度，是对鉴定机构和人员进行管理，本身不能决定人员、机构是否具有鉴定能力。
2.检测报告和鉴定意见是专家意见，是具有专门知识的人按照专业的知识对专门问题进行解释。
3.《最高人民法院关于<刑事诉讼法>的解释》第八十七条第一款的规定“对案件中专门性问题需要鉴定，但没有司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑参考”。
(注：详见李勇著《刑事证据审查三步法则》页码169-175。)
上述罪名作为一种故意犯罪，行为人主观上必须明知是假药、明知含有有毒、有害物质而故意生产、销售才构成犯罪。如果行为人不知道或主观上没有意识到自己生产、销售的食品含有有毒、有害物质，没有意识到生产、销售的是假药，则阻却犯罪故意。
在审理时，被告人供述是重要但不是唯一的依据。对于行为人主观故意的判断，可以根据涉案药品交易的销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否完整、药品本身是否存在明显瑕疵，结合行为人的职业、文化程度等因素，进行全面分析。（最高人民法院公报案例：江苏省南通市人民检察院诉申东兰生产、销售假药，赵玉侠等销售假药案）
（一）认知程度：行为人明知食品中含有有毒、有害物质以及药物成分，是否需要行为人具体认识到什么物质、什么药物，实践中有争议，笔者认为行为人对行为本身、行为危害性、危害结果有所认识即可。
1.行为人对行为本身有认识，即认识到行为具有社会危害性.
2.行为人对行为的违法性有认识，这一认识不要求行为人必须认识到刑事违法性，因为根据正常普通大众的理解以及社会是非观念可以作出基本判断，即认识到以及违反相关行业或行政政策。如销售假药罪，行为人认识到添加药物成分违规可以认定其主观明知。再如销售有毒、有害食品罪，行为人明知食品中含有危害物质，不是必须要知道危害物质性质、成分。
3.行为人对行为危害后果有所认识，及认识到行为可能造成危害。行为人只要认识到违反规定实施了某种行为可能造成的危害或者对危害后果有所认识，如销售假药、劣药罪对假药、劣药可能造成的危害后果有认识，不要求必须认识到假药、劣药具体造成的危害程度。
（二）结合行为推断明知
1.生产中主动加入行为：主动在食品、保健食品中掺入其他成分，属于制作、生产行为，行为人对其加入的物质应当有所认识，其应该知道该物质的作用、功能，从而推断其应当明知。
2.货物来源渠道是否正当：我国对药品适用严格管理制度，从药物的生产、销售、成分添加等都有严格的登记、审批制度，行为人从黑作坊、走私等非正规渠道购买，明显不符合药品管理规定，应当推定为明知。对保健食品采用注册、备案等监督管理办法，食品生产有行业、国家等质量标准，从非正规厂家购买食品、食品原料、非食品原料进行生产、销售，结合行为人销售方式、销售价格综合判断其是否明知。
3.销售方式是否正常：行为人是否在正规商场、商店等门面进行销售，是否在正常交易时间内销售，如，夜间或流动地点销售、单线接触、“挂羊头卖狗肉”等；是否在有关部门禁止或发出安全预警的情况下继续生产销售等；销售时是否有规避行为，如网络销售时，规避商品名称，交易链接时更换交易内容等。
4.销售价格是否明显低于市场价格：一般来说，商品的市场价格区别不大，当然品牌商品与普通商品有所区别，但同类商品市场价格相差不大，因此销售时价格明显低于市场价格，结合其他行为可以判断其明知。
5.广告语：销售时广告所宣称的内容、食品的功能、功效、含有的成分，根据其广告内容判断其是否明知食品中的可能含有的成分。
6.包装盒：直观感受，包装盒上的醒目标志和特征，以及包装盒上的内容，一般外文看不懂，可结合销售的宣传语进行判断。
7.根据行为人的年龄、经历、学识、职业、职务、职责素质等方面综合考虑。如笔者办理的玻尿酸类案件，行为人从事美容、皮肤护理等工作，从微商、淘宝、代购处购买国外玻尿酸，销售价格明显低于正规整容医院，行为人无医师执业资格向顾客销售并注射玻尿酸，结合目前整容市场，应当知道玻尿酸的市场情况，国内正规整容医院没有销售韩国、日本产的玻尿酸，行为人应当明知其销售的玻尿酸没有获准进口销售。
指导案例715号 王兵超等生产、销售有毒、有害食品案
要旨：主观要素的认定：一是买卖双方的成交价格；二是货物来源渠道是否正当；三是行为人对食品的认识程度；四是是否在有关部门禁止或发出安全预警的情况下继续生产销售；五是根据行为人的年龄、经历、学识、职业、职务、职责素质等方面综合考虑
（三）具体个案(指导案例)
1.指导案例166号 俞亚春生产、销售有毒、有害食品案
行为人明知瘦肉精饲是国家禁止使用的饲料添加剂，仍将瘦肉精掺入饲料喂养肉猪，并将猪肉后中毒，其行为已构成生产销售有毒有害食品罪
2.明知是禁用而用以养殖、食品完全可能是活的动物
最高检案例14号：孙建两等人生产、销售有毒有害食品案
要旨：明知盐酸克伦特罗（俗称瘦肉精）是国家禁止的在饲料和动物饮用水中使用的药品，而用以养殖供人使用的动物并出售，应当认为生产、销售有毒、有害食品罪。
明知盐酸克伦特罗是国家禁止的在饲料和动物饮用水中使用的药品，而买卖和代买盐酸克伦特鲁片，供他人用以养殖供人使用的动物的，应当为生产、销售有毒有害食品
3.明知他人使用非食品原料进行加工食品而购买销售，认定销售有毒、有害食品罪。
最高检案例13号【检例第13号】徐孝伦等人生产、销售有害食品案
要旨： 在食品加工过程中，使用有毒、有害的非食品原料加工食品并出售的，应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪；明知是他人使用有毒、有害的非食品原料加工出的食品仍然购买并出售的，应当认定为销售有毒、有害食品罪。
4.不能明确知道地沟油流向食品企业，应当认定为生产、销售伪劣产品罪。原因在于行为人只是认识到油脂经销商利用地沟油加工销售，并不一定明知油脂经销商出售给食品企业。
最高检案例12号 柳立国等人生产、销售有毒、有害食品，生产、销售伪劣产品案
要旨:明知对方是食用油经销者，仍将用餐厨废弃油（俗称“地沟油”）加工而成的劣质油脂销售给对方，导致劣质油脂流入食用油市场供人食用的，构成生产、销售有毒、有害食品罪；明知油脂经销者向饲料生产企业和药品生产企业等单位销售豆油等食用油，仍将用餐厨废弃油加工而成的劣质油脂销售给对方，导致劣质油脂流向饲料生产企业和药品生产企业等单位的，构成生产、销售伪劣产品罪。
三、既未遂的问题生产、销售本节第一百四十一条至四一百十八条所列的产品，不构成该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百十八条的规定定罪处罚
该条的规定可以理解为没有发生特定犯罪所规定的侵害结果或具体危险，即未遂的情形下构成生产、销售伪劣产品罪，例如生产、销售劣药没有造成人体严重危害，如果销售金额达到5万元，构成生产、销售伪劣产品罪
现场查获的未销售的，认定未遂。
既未遂在同一量刑幅度的，以既遂定，不同幅度，以较重的定，另一情节作为量刑情节酌情从重处罚。
四、关于罪数问题从一重处：生产、销售本节第一百四十一条至四一百十八条所列的产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第一百四十条规定之罪的（生产、销售伪劣产品罪），依照处罚较重处罚。生产伪劣产品数额分别是5万、20万、50万、200万。《刑法》149条第2款
以上规定说明，一是不构成特定犯罪，但生产、销售数额达到5万元（未遂15万元），以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚
二是行为人实施了一个行为触犯数个罪名，侵害了多种法益，属于想象竞合犯，对于想象竞合犯处罚原则是从一重处。
（1）涉及药品类案件相关司法解释
违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《两高药品解释》第七条
实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《两高药品解释》）第十条
（3）涉及食品类案件司法解释
以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定卖，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，以非法经营罪处罚
违法国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重，以非法经营罪处罚
实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重规定定罪处罚
（4）指导案例
最高检案例15号：胡林贵等人生产销售有毒、有害食品、行贿
要旨：实施生产、销售有毒、有害食品犯罪，为逃避查处向负有食品安全监管职责的国家工作人员行为行贿的，应当以生产、销售有毒、有害食品罪和行贿罪数罪并罚。负有食品监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权，向生产、销售有毒有害食品犯罪分子通风报信，帮助逃避处罚的，应当认定为食品监管渎职罪；在渎职过程中受贿的，应当以食品监管渎职罪和受贿罪数罪并罚。
指导案例第144号 胡廷蛟、唐洪文等生产、销售伪劣产品案
要旨：同时触犯生产、销售伪劣商品犯罪、侵犯知识产权犯罪和非法经营罪的行为，属于想象竞合犯，从以重罪判处
（一）金额的确定
1.销售金额（141条、149条）是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得的或者应得的全部违法收入
货值金额：伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。即未销售（未遂）以货值金额计算
货值金额是指以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算，没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算，货值金额难以确定的，委托指定的估价机构确定。
多次未经处理的，累计计算。
《伪劣商品解释》第二条
2.关于“生产、销售假药、劣药金额”的认定
“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。（《两高药品解释》）第十五条）
（二）关于“处罚”和“单位犯罪处罚”的确定
应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。《两高药品解释》）第十一条第一款
犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。《两高药品解释》）第十二条
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯罪的定罪量刑标准处罚。《两高药品解释》第十三条
第二部分
个罪罪名审查要点
一、生产、销售伪劣产品罪（一）罪名及规定
生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为（注：既遂5万元，未遂15万元）
《刑法》第一百四十条：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
（二）关于生产、销售的行为认定
1.在产品中掺杂、掺假：是指在产品中掺人杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。
2.以假充真：是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。
3.以次充好：是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。
4.不合格产品：是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品
《产品质量法》第二十六条规定： 产品质量应当符合下列要求：
（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；
（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；
（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）
5.其他行为
生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品包装、材料、容器、洗涤剂、消毒剂、或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条（以下简称《食品安全解释》）
二、生产、销售有毒、有害食品罪（一）罪名及规定
在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品庞，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品行为
《刑法》第一百四十四条：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。？
（二）客观行为的确定
1.在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料
2.在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的
3.明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售：销售含有有毒、有害的非食品原料，或直接将含有非食品原料的有毒、有害物质当做食品销售。
4.列外规定
（1）以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，以非法经营罪处罚
（2）违法国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重，以非法经营罪处罚
（注：构成其他犯罪从一重处）
《食品安全解释》第十一条第一款、第二款
（三）有毒、有害食品的认定
1.有毒、有害的认定
（1）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（2）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的的非使用物质名单》上述的物质；
（3）国务院有关公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒有害物质；
（4）其他危害人体健康的物质；
指导案例：北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案
要旨：行为人在食品中生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中的所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为《刑法》第144条规定的“有毒有害的非食品原料”。
（5）超限量加入食品添加剂的行为（人民司法201611.014）
要旨：在生产、销售的食品中加入国家允许使用的食品添加剂，但超出允许使用的范围或超过允许的最大使用量或残留量，有危害食品安全的现实风险或造成严重后果的，应当以的生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
2.鉴定无毒害可以认定的情形
一般来说，生产、销售有毒、有害食品罪要求鉴定出有毒或有害物质，但对利用地沟油生产、加工的食用油进行鉴定往往是合格的或者检测不出有毒、有害物质，地沟油本身不能用于生产食品的“非食品原料”，即利用法律、法规禁止作为食用油原料的“含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎及肚下塌等猪肉加工废弃物”），其质量和安全没有任何保障，对人体损害显而易见的，司法机关应当直接认定为“有毒、有害”的非食品原料，无需鉴定委托检验。
因此，行为人利用地沟油生产、加工的食用油以及明知而销售的，应认定为生产、销售有毒有害食品罪
两高、公安部《关于依法严惩“地沟油“犯罪活动的通知》
三、生产、销售假药、劣药罪（一）罪名及规定
1.生产、销售假药罪：自然人或者单位故意生产、销售假药的行为。
《刑法》第一百四十一条 生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
修正案八删除了“足以严重危害人体健康”的入罪条件
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
2.生产、销售劣药罪
《刑法》第一百四十二条 生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。
（二）关于“假药”、“劣药”的认定。
根据刑法规定，假药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品；劣药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。
1.假药
《中华人民共和国药品管理法》第四十八条对假药的认定规定了八种情形：“有下列情形之一的，为假药：
（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：
（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
（2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
（3）变质的；
（4）被污染的；
（5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
（6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”
2.劣药
《中华人民共和国药品管理法》第四十九条对劣药的认定规定了六种情形：“药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：
（1）未标明有效期或者更改有效期的；
（2）不注明或者更改生产批号的；
（3）超过有效期的；
（4）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；
（5）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；（6）其他不符合药品标准规定的。”
是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。
《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高药品解释》）第十四条
（三）关于“生产、销售假药、劣药”行为的认定
1.关于“生产”
《两高药品解释》）第六条第一款规定，以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”：
（1）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；
（2）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；
（3）印制包装材料、标签、说明书的行为。
2.关于“销售”
司法实务中，需注意“生产、销售假药、劣药”的行为，必须是一种市场行为。因为，这两个罪名规定在刑法中破坏社会主义市场经济秩序罪一章，从立法意旨出发，该章中所涉的生产和销售都应属于市场行为，即这种行为应该是一种以市场流通为基础，以实现利润为目标，建立在一定供求关系上的经济活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。《两高药品解释》）第十一条第二款
所以，在自己的诊所里按照自己的配方把一些中药配制成胶囊出售给特定的患者治病，虽然这些胶囊也“生产并销售”给了患者，但毕竟只是在一个非常小的特定范围内针对前来就诊的个别患者进行的，开出药品是用于诊疗，不是单纯的向社会公开销售行为，其“生产、销售”的数量、规模和范围都远未达到进入药品市场流通领域的程度，还不足以“破坏社会主义市场经济秩序”，尚不属于生产、销售假药罪中的“生产、销售”行为。
《刑事审判参考》第429号案例:孟广超医疗事故案
具有执业资格的医生根据民间验方、偏方制成药物诊疗，造成就诊人死亡的，构成医疗事故罪。具有执业资格的医生在诊疗过程中，出于医治病患的目的，根据民间验方、偏方制成药物，用于诊疗的行为一般不构成生产、销售假药罪。
3.关于“医药广告构成犯罪”的认定
（1）明知他人生产、销售假药、劣药，提供广告宣传等帮助行为的，构成生产、销售假药罪、劣药罪的共同犯罪。（《两高药品解释》）第八条第（四）项）
（2）广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对药品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。（《两高药品解释》）第九条）
来源：悄悄法律人 ID：qiaoqiaolawyer
公众号：食品药品安全网
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