译 稿 | 卡尔·施米特：元首保卫法律——关于阿道夫·希特勒的国会演说

元首保卫法律
——关于阿道夫·希特勒的国会演说

译者 赵昭和

中译说明

翻译这篇文章的动机来自著名政治哲学家戴岑豪斯在《正当性与合法性》中对此文章的引用与批判，他认为这篇文章表明：“一旦希特勒真正掌权，施米特和其他保守派没有任何哲学思想为依据来反对他，只能对希特勒表示欢迎。……施米特在1932年以前的思想，与其在最高产的纳粹期间所发表的众多论文著作之间，并不存在任何的断裂。”本公众号主编由此找到我，问可不可以翻译。一方面，我震骇于该文章标题的丧心病狂；另一方面，出于好奇，我也十分想了解施米特在纳粹执政时期的写作与思考，故而接了下来。翻译完之后，我并不能认同戴岑豪斯对这篇文章的解读，我认为恰恰相反，这篇文章在骨子里就是反纳粹的。

在进行论证之前，有必要介绍一下文章的写作背景。1934年6月30日，希特勒悍然发动了“长刀之夜”清洗与他为敌的老伙计罗姆和纳粹冲锋队。一方面，清洗之前德国政坛就因冲锋队的存在陷入长期动乱与恐慌；另一方面，在这个过程中，希特勒对于罗姆的清洗直接越过了德国最高法，严重挑战了德国当时还在表面上正常的政治秩序。因此，希特勒在德国国会发表了演说为自己的行动辩护。这篇《元首保卫法律》正是应时而作。

英语学界长期有这样的观点，认为：“It is a juridical argument for Führerprinzip, positing the Führer’s legal role as that of both supreme judge and the supreme source of the Volk’s collective sense of justice; as such it makes for an inestimable contribution to fascist theory. ”由此可以证明施米特确实是纳粹的“桂冠法学家”。此种说法难称公允。就文本来分析，倘若我们略过任何在明眼人看来都是违心的对希特勒本人的溢美之词，我们确实可以找到些许证据来表明施米特的立场。

第一，在I中，施米特提到了两个例子，第二帝国与魏玛共和国的崩溃。文中认为第二帝国与魏玛共和国的崩溃在逻辑上是一致的。倘若我们接受施米特的假说，那么通过一观施米特对魏玛共和国的拯救努力我们就不难看出施米特的态度。在希特勒上台之前，施米特曾经致信兴登堡，建议甚至要求兴登堡立即宣布国家进入紧急状态，宣布希特勒的当选无效。施米特认为，魏玛是懦弱的，并不意味他认为着在魏玛的尸体成长起来的就是健康的国家。魏玛确实缺少政治的决断，也不意味着新生的国家就是应该时时刻刻处于例外状态、时时刻刻搞生存决断。施米特要求主权者决断，是要主权者保卫民主，而不是要主权者施行独裁，对施米特有所了解的读者都会知道，施米特从未言辞激烈的抨击民主，而是指责民主的载体——议会制度无法及时而果断地进行决断。因而我们就可以知道，他在这里着重强调两个国家的崩溃实际上不是为纳粹张目，而是隐微而悲怆的反讽纳粹的猖狂与自己的无能为力。

其次，我们暂且不论施米特在这里对自由宪政的批判，因为无论在前纳粹时代还是纳粹时代，他的批判是一贯的。我们且看第三部分，他引用了希特勒的原话称：“我不想把这崭新帝国交付给旧的命运…… 于1月30日发生的事变不是政府改组，而是一个新政权对旧的病态时代的消灭。”我们必须注意，施米特强调在例外状态的主权者的决断与独裁是“立宪主权”吗？施米特的确认为，在国家危机时，存在立宪的、革命性的主权，但是真正的施米特所信赖或者呼唤的是保卫现有国家的主权。施米特肯定不会粗心到将自己笔下的两种主权相互混淆。当一位哲学家犯了小学生都不会犯的错误时，虽然我们很难像施特劳斯一样有底气宣称这里就一定存在某种隐微教诲，但是这也值得我们注意与深思。希特勒所说的新帝国的诞生与施米特所说的主权独裁恰恰相反，希特勒是要横扫以往的宪法秩序，以活的立法者的态度创立新朝。而如果我们能够像施米特一样把例外状态当做政治神学的弥赛亚时刻，我们就会明白，例外状态下主权者的作为是对标基督身位行动的某种“恩典”，而“恩典并不减损本性，乃是要成全本性。”恩典与先前基于本性的律法乃是一贯的，是对律法本身的保护而非毁灭。除非我们把施米特误认为马克安，否则我们就不可能说施米特在拥护希特勒。请试想，使徒保禄会拥护推翻法利赛人律法并自称弥赛亚的某位尘俗的王吗？

最后还要注意的是，施米特在这篇文章中大量采用道德性、情绪性的论证。然而在施米特之前的作品中，他从未承认自己的例外状态是出于道德或者“对这般崩溃的羞耻的义愤”。以施米特一贯的知性真诚，实际上他在课堂上谈论主权者时，哪怕在希特勒上台之后，也是用的同样方式。唯独在公共领域发言中将主权和道德绑在一起。这也确实表明，至少施米特对纳粹主权的论证和对一般主权者的论证大相径庭，肯定不是戴岑豪斯所说的“施米特在1932年以前的思想，与其在最高产的纳粹期间所发表的众多论文著作之间，并不存在任何的断裂”。

由此我们可以说，戴岑豪斯对施米特的看法实在是有所偏差，至少在这篇文章中如此。实际上，施米特虽然是民主的批判者，但是他绝不是民主的敌人，就像施特劳斯一样。

I

在1933年10月3日在莱比锡举行的德国法学家年会上，元首就国家与法律问题作了相关发言。他阐述了不脱离道德和正义的实体法（substantial law）与虚假中立的空洞合法性（legality）之间的区别。他同时描述了魏玛体系的内在矛盾，它通过这种中立的合法性摧毁了自己，从而将自己作为鱼肉交予敌人的刀俎。对此他补充道：“这一定是对我们的警告”

在1934年7月13日对德国民众发表的国会演讲中，元首又引用了一个历史的教训。俾斯麦所建立的强大的德意志帝国在世界大战期间崩溃，这是因为它缺乏“有关战争状态的法规”。缺乏政治本能的官僚机构为自由宪政国家的逻辑所俘获，而无法鼓起勇气依法惩击叛乱分子与国家之敌。如今，任何阅读过1917年10月9日国会会议报告的人都会感到震惊并理解元首的警告。帝国政府报告云，海军叛军头目正与来自独立社会党的国会议员们谈判。

帝国议会愤慨地回答道：没人能够禁止一个政党来自宪法的在军队中竞选的能力。在本案中，不存在关于所谓叛国罪的确凿证据。然而，仅仅一年后，社会党人就将这个确凿的证据抛给了我们。四年来，德国人民以前所未有的勇气和巨大的牺牲经受住了全世界的狂攻。然而，它的政治领导机构在败坏德国人民与危害德国法律及其荣誉感的斗争中可笑地失败了。直到如今，我们仍在为德国政府于世界大战期间的瘫痪与犹疑而赎罪。

所有对这般崩溃的羞耻的义愤于阿道夫·希特勒身上汇聚，并于他处成为政治决断的澎湃力量。这场德意志灾难的历史经验与警告存续于他心中。大多数人恐惧于此警告之严肃，而宁愿选择肤浅的逃避与补救。但元首认真对待德意志历史的教喻，这给了他创造全新国家与秩序的权利与权力。

II

元首保卫法律在危急时刻不受恶劣践踏，他能作为最高法官凭借其领导德性果决立法：“在这个时刻，我对德意志的命运负责，从而成为德国人民的最高法官。”真正的元首必将为法官，他的元首职能流溢向他的法官职能。无论谁试图分离乃至于反对正义与我们的领袖之间的联合，他要么使得法官成为反元首（Gegenführer）的，要么将使得其成为反元首的工具，从而寻求通过司法手段来瓦解国家。此种手段屡见不鲜，不仅用于瓦解国家，而且也被用来破坏法律。自由主义法学由于其盲目性而试图将刑法转化为宪法、变成“罪犯的大宪章”（Magna Carta of the criminal）。基于同样原则，宪法也就变成了“叛国者的大宪章”（Magna Carta of traitors）。因而，司法机关成了计算的机器，罪犯们通过他们可预见、预测的行动赢得了他们来之不易的主观权利。然而，国家与人民却被束缚在那据说是无所不包的合法性之内。在紧急事态下，那些屈从于现实的自由主义法学家们很可能会秘密地给国家和人民带来可怕的法律漏洞。而其他自由主义法学家，将以宪政的的名义否定国家在紧急状态下的自由，并宣布：紧急状态“在法律上压根不存在”。但是，元首对自己是“人民最高法官”的宣称不能在这种判例的框架下得到理解。后者只会把元首的司法行动理解为需要追溯其合法性的戒严状态下的行为。我们现行法律的基本原则——即赋予政治领袖以优先性——将成为一纸与法律无关的空文，同时帝国法庭代表人民向元首表示的感激之情将变成“补偿”甚至“无罪判决”。

事实上，元首的作为是在行使真正的司法权。他的作为不是在俯就较低的正义，这本身就构成最高的正义。这不是共和国的独裁者在无法无天的胡乱作为，当法律打盹时，唯独如此，一切合法性的虚言才能与新创造的事实上重生。元首的司法权力来自于与那为德国人民所遵守的法律根据相同的依据。至高的法律证明了自己在最痛苦的时刻呈现出了最高程度的司法——复仇性地实现这一法律。一切法律都起源于人民的生命，每一项公共法规，每一项司法判决都只包含这一来源提供的正义。而其余不来自于此的都不是法律，而只是被所有狡诈的罪犯所嘲笑的“积极强制性规范网络”（mesh-work of positive mandatory norms）。

III

与此形成鲜明对比的是，元首强调在他的和魏玛制度下的国家与政府之间的区别：“我不想把这崭新帝国交付给旧的命运…… 于1月30日发生的事变不是政府改组，而是一个新政权对旧的病态时代的消灭。”当元首以如此观点为德意志历史上这可悲的一章送终而盖棺定论时，这就给我们的法律思维、法律实践与法律解释带来了司法后果。我们必须重申我们的解释方法与推理方式，以及最高法院在所有法律领域所给出的主流理论与司法决定。我们不能盲目坚持以往病态时代的司法概念、司法观念与判决先例。某些之前得出的结论的推论当然可以被理解为是对黑暗的旧社会的合理抵制。不过，若是事到如今还不假思索的维护它们，就会使得那些观点变质，也会使得司法部门沦为国家之敌。

如果在1932年6月，帝国最高法院理解司法独立为推进个人自由主义的，法院有义务“保护公民不受由政府行使的潜在、任意的公权力的影响”。“司法权力在这里就被理解为不仅反对国家元首与政府首脑，同时还是反对整个行政机构的。”在当时的历史语境下，这一立场是可以理解的。然而，如今，我们有义务以果断坚毅的态度申明包括司法机构在内的所有公共机关的全新内涵。

在十八世纪末，卡尔·弗里德里希·哈博林（Karl Friedrich Häberlin）将紧急状态法问题与司法事务与行政事务的区别问题联系在了一起。他指出，倘若国家处于生死存亡之际，政府可以宣布司法事务为行政事务。十九世纪， 法国行政法之父之一，加布里埃尔·米歇尔·杜福尔（Gabriel Michel Dufour）定义了不受事后司法审查的行政作为，以维护社会秩序、抵御来自内部或外部、秘密或公开、现在或未来的敌人。不论人们如何看待它，他们都会指出这种政治性的“行政作为”在法律上具有重大特殊性，即使在自由宪政国家也是如此。然而，在一个元首制国家，立法、行政与司法机构并不会不信任地相互制衡。因而，在相当大的程度上，通常合法的“行政作为”必须与元首展示其最高领导权与司法权的行为相适应。

元首自己决定自己行动的范围和内容。他的讲话再次向我们保证，从7月1日，周日晚起，“正常的法律秩序”已经得到了恢复。1934年7月3日的国家自卫措施法令以行政立法的形式指定元首作为的时间与范围。在这三天的时间范围内或之外实施的与元首无关的“特别行动”是没有得到他授权的，是严重的不正义行为。元首之法，乃是更纯洁、更高远的法律。1934年7月12日普鲁士总理戈林和1934年7月20日帝国司法部长古尔特纳的声明要求严格起诉这些特别行动。不言而喻的是，鉴于以上政府领导的行政作为与元首的行动，法庭对授权与未经授权的行为的分类没有管辖权。

IV

在这三天的时限内，元首—作为此次运动的领导者—的行动通过为阴谋向作为最高政治领袖的他的、由副元首发起的叛乱而复仇，获得了特殊的意义。这一运动的领导人承担着一项具体的其他任何人都无法实现其内在正义的司法任务。元首在国会的发言中明确强调，国家社会党是政治热望的唯一承担者。然而一个由国家、革命运动与人民组成的社会亦有其支撑生活与社会秩序的内在权利。这权利就是以一种特殊的方式—宣誓—来宣告对元首的忠诚。德意志人民政治一统的命运全维系于该党完成使命的能力。“这项由政治上的顽固分子堆积起来的庞大任务，不能由其他任何组织完成，特别不能由司法组织完成。这是党和元首的使命。”因此，作为政治领袖的元首由于具体犯罪行为的定性（指冲锋队叛变，译者注）而以特定方式成为了最高法官。

V

 
元首一再提醒主义我们1918年德意志帝国的崩溃。这一日之事决定了我们的处境。为了正确的理解6月30日事变，我们绝对不能将其和随后两天的事件与我们的政治局势语境相分离。程序方法法定程序不能通过孤立这些事件来清空事件的实质内容；它们不能像法定程序那样变成“纯粹的法律事项”。这程序不可能公正对待高度政治性的事件。但是，在过去的几十年里，此种思维不断试图毒害德国人民，通过把这种特定的形式主义描绘成唯一真正“宪政”的类型，它变成了一种长期的对德敌视宣传。在1917年的秋天，困惑于宪法的国会议员、资本家、社会主义者、神职人员与无神论者都达成了一种奇怪的统一，要把德国的政治命运交给此般虚妄、扭曲的程序。

精神腐化、空洞的官僚机构甚至无法从哪怕情感上理解这种“司法”要求的政治意义。德国的敌人们会对希特勒的行为提出类似的要求。他们将愤怒的发现，如今德国有力量与意志来区分敌友。他们承诺，将给我们来自全世界的溢美之词，只要我们像1919年那样倒下并将我们的政治存在牺牲给自由主义的偶像。那些能认识我们政治局势背景的人会能理解元首的警告。他们将为伟大的精神斗争而穿起戎装，在这场斗争中，我们必须保护我们自己的正义与法律。

ESSAY FIRST PUBLISHED BY CARL SCHMITT IN DEUTSCHE JURISTEN-ZEITUNG 39 (1 AUGUST, 1934); REPRINTED IN SCHMITT’S POSITIONEN UND BEGRIFFE IM KAMPFE MIT WEIMAR, 1923-1939 (1940). ENGLISH TRANSLATION BY CLARA TERESA PICKER & JOHN P. MCCORMICK