​如何理解检察官、法官口中的"可以考虑"不逮捕、缓刑

申文波/文

刑事案件让家属纠结的地方很多，除了何时请律师辩护之外，就属退赃让家属最为纠结了。按规定，退赃是当事人的法定义务，即使审判前不退，法院也会在判后通过执行程序进行追缴，根本不存在坐牢不用退赃的说法。但现实中，退赃往往和不批捕、取保候审、不起诉乃至法院阶段的缓刑挂钩。当事人被羁押，退赃的工作就自然落到家属身上。获利多少，退多少，还能争取从轻，是一笔并不难算的账。可现实往往是当事人把违法所得置换成固定资产或者挥霍一空，家属需要到处举债凑钱退赃。还有一种情况，共同犯罪案件，每个人要对全部违法所得承担退赃责任，作为其中的个体退多少就成为问题。有些案件涉案金额很大，作为小角色获利和涉案金额不成正比，让其对全部涉案金额进行退赔显然不现实。基于上述种种原因，家属担心举债之后退赃可能会“人财两空”，极其纠结。
退赃并非一笔交易，不存在花钱买刑的法律规定。当事人不退赃，完全可以通过判后执行程序进行追缴，除了趋利性办案外，司法人员对退赃大多保持“中立”的态度。家属听到最多的是“退赃，可以考虑不逮捕”“退赃可以考虑不起诉”“退赃可以考虑缓刑”，但当家属说出“人财两空”方面的担忧时，获得的答复往往是“退赃是你们自愿的，要量力而行，我们作为检察官/法官不可能给你们提出任何承诺或保证”。在一方不许诺，一方半信半疑的情况下，退赃工作由此陷入死局。我今年办理的一起开设赌场案件，就是比较经典的退赃判缓案例，其反映出的家属心态比较具有代表性。该案检察院以开设赌场起诉，指控获利119万+，量刑建议4年，经过开庭审理，扣除不合理金额，指控获利降至83万+。认定从犯。通过沟通，法院初步同意如果全部退赃可以考虑缓刑。家属比较上心四处筹钱，但奈何只能筹到51万。考虑到前期公安已经扣押了15万，加上51万，和指控金额差距不是很大。经过和法官多次沟通，最后敲定方案，家属退55万，可以考虑缓刑。被告人的车辆被扣押，名下还有一套贷款购买的房子，通过执行完全可以折抵大部分退赃金额，法院对于退赃并不是持积极的态度。为了避免因律师中间传递消息出现误解，也让当事人家属有信心退赃，我协调安排家属和法官在法院见面，法官对于退赃是否可以缓刑仅表态可以考虑。家属又陷入纠结。后因家中出现变故，只能凑齐41万，此时法官不同意按照41万退赃判缓的提议。后来我提出即使不能判缓，且家属无法退赃，但检察院量刑建议是按照119万+的金额确定的，现在涉案金额降至83万+，量刑能否作出调整。法官认可这个思路，最后同意按照3年半进行量刑。考虑到当事人如果被判实刑，其名下房产和扣押在案的车辆肯定会被拍卖折抵违法所得，车、房都没有了还要坐实刑3年半，太不划算。我把当事人家庭情况如实的和法官进行了汇报，经过多轮沟通，法官同意家属退赃45万可以考虑缓刑。此时，家属仍然担心“人财两空”的情况，已经决定不再帮助退赃。无奈，只能去看守所把退赃情况告知当事人，当事人对于退赃很坚持，并通过看守所管教和家属取得联系，传达退赃的意愿，但家属仍决定不再退赃。为了不错失最后的机会，我又和当事人家属联系，并让其和法官进行沟通，最终在审限届满前一天缓刑判刑下达，当事人走出看守所。为什么我建议这个案件家属退赃呢，主要基于以下几点考虑：当事人有退赃能力，不退赃争取量刑上的从轻，最后资产还是会被执行拍卖。家属有意愿且有能力帮助退赃；法院同意如果退赃可以考虑判缓。律师综合研判，相信这不是套路。家属纠结“人财两空”，说到底是对公检法不信任，担心被套路。确实，有些法院确实发生过告诉当事人家属退赃可以考虑缓刑，家属举债退赃，但仍判了实刑。这种不诚信的个案，破坏了信任基础，在当地造成了很坏的影响。对于家属举债替当事人退赃的情况，确实需要谨慎，毕竟家属没有退赃的义务。对于案件同案犯众多的，主犯退赃判缓的难度要远远高于从犯退赃判缓的难度。仅靠退赃这一项就判缓刑，那么从犯自然也可以搭顺风车判缓刑。但，对于人数不多，且共同负担退赃义务，身份地位不明显的同案犯，退了全部或大部分赃款，则获得从轻处理的幅度一般会很大。对于法定刑10年以上的案件，不具有减轻处罚的量刑情节，靠退赃是不大可能争取缓刑或不批捕的。案件本身达不到缓刑条件，退赃也无济于事。在当事人自有资产完全可以折抵赃款，除非趋利性执法，退赃判缓的可能性比较大。但也不排除法院是为了省去后续执行的麻烦，“技术性”的引导当事人和家属退赃。还有法官确实打算判缓刑，家属也退赃了，但检察院不同意调整量刑建议，或者合议庭合议不通过，又或者社区矫正调查不通过，都可能导致案件判实刑。总而言之，能否不批捕或者判缓刑，根本依据的还是案件事实本身。退赃在此起到的往往不是雪中送炭，而是锦上添花的作用。如果实在拿不定主意，应当及时请专业的律师综合研判案件情况，提高成功率。邮箱：[e-mail]
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