推荐阅读 | 民法教父克劳斯-威廉 • 卡纳里斯（中）

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2020/3/12

《民法教父克劳斯-威廉 • 卡纳里斯》

［德］莱因哈德 • 辛格

周万里 译

摘要：克劳斯-威廉 • 卡纳里斯系当代法学大师级的人物，在民商法和方法论领域，做出了重大贡献，其地位可以与耶林的相媲美。在法律方法论领域，他创造性地论证了漏洞认定和漏洞填补两者之间的关系，确立了当今主流的法律漏洞学说。在基本权利的第三人效力方面，他从基本权利的保护功能角度，创造性地推动了传统学说发展。信赖原则和责任，则是与耶林的“缔约过失责任”有相同地位的“发现”。卡纳里斯为人、治学和人生情怀等，都折射出让人着迷的大师风范，成为永恒的经典以及法律人的典范。

关键词：克劳斯-威廉 • 卡纳里斯，法学大师，法律方法论，信赖责任

第二章：为人、方法

（一）从特别到一般

《德国私法中的信赖责任》同时也体现了卡纳里斯学术作品形式和方法的范式。从混乱的裁判先例、法律规定以及论题出发，卡纳里斯成功地以创造性的感知，认识到基本原则的显著结构，将其整合成一幅马赛克般的图画，并且使用他确定的基本原理毫无矛盾地将其整合到法律制度之中。他掌握了波普尔的证伪方法，是学术商讨和修辞学的大师，并且具有特别的写作技艺的天赋。有一些示例您们已经看到了，需要补充的是一位书评者的评价。值得提的尤其是让人喜欢的黑施尔（Wilhelm Herschel）的评价。他在阅读完上述博士论文《法律漏洞认定》之后，毫不吝啬地给出了夸赞。他是这样说的，这位年轻的作者有能力“以极高的清晰度将其思想发展出来，借用歌德之语，它们自己书写着自己”。

除了有吸引力的语言、创造性以及体系建构的力量，严格地以实践案例为导向，是卡纳里斯作品的显著标志。绝非偶然，他的博士论文在方法论上的发现——漏洞认定在很大程度上决定了漏洞填补，并非源自抽象思维，而似乎是从解答具体的案件——汽车驾驶员极速转向的案件——得到的（一般性）认识。这种归纳方法是其学术研究的方法。成果尤为丰硕和让人惊叹的是他的《德国私法中的信赖责任》。在该专著中，卡纳里斯完全打破常规，将分论放在总论前面。正如他私下所透露的，这种处理方式属于他与其恩师拉伦茨有分歧的少数方面之一。卡纳里斯认为单个案件重要，这不仅通过他处理的很多的案件表现出来，而且卡纳里斯还给它们标上醒目的案件名，比如停车轨道案、葡萄酒庄案或司法服务人员案，使这些案件就像图画一样，呈现在读者的面前，并且能够来回移动，直到最后拼图板块组合成为一个整体：信赖责任理论。经常会有细微之处决定了判决的说服力，所以卡纳里斯尽量地引用《有价证券通告》（WM）上的判决，原因在于该杂志最为详细地呈现了所依据的案情。

毋庸置疑，卡纳里斯以专家鉴定人的身份从事咨询活动时，掌握归纳方法也有好处。反之，这也产生明显的协同效应。作为银行合同法、商法和有价证券法教科书以及很多经济法文章的著者，很久以来，他就是炙手可热的咨询师、鉴定人和仲裁员。目前，他作为三名仲裁员中的一员，参与了备受关注的“收费公司案”（“Toll Collect”）的重大仲裁程序。

（二）自由精神、社会良知

信赖责任不仅是方法论和教义学的宝藏，而且它使我们对卡纳里斯的性格有了更深入地认识。我经常会被问及卡纳里斯是怎么样的一个人，我的描述和印象有时候会让交谈的人感到吃惊。因此，我想把视线转到一个容易被忽视却又不是不重要的一个方面，它促使我在他的教席工作，并且信任他的照顾。几乎所有的都可以在他的书中找到，多数的也可以在《德国私法中的信赖责任》中找到。卡纳里斯作为康德的拥护者，完全就是一位不屈服的自由思想的捍卫者。私法自治及其遵守是他核心的关切。正如我自己在学生时代的课堂上所遇到的，卡纳里斯在上世纪“疯狂的”70年代早期，明确反对法兰克福学派，主要是反对鲁道夫 • 维特赫尔特（Rudolf Wiethölter，1929），将他训斥为“新左派的辩护人”。就是在学生运动的浪潮之中，在这不讲情面地与激进地改变社会的主张划清界限的背后（这些主张采用了激进的语言和行为进行的尝试，同时也源自对更好的世界的浪漫主义的向往），如果没有发现这位感性和体谅别人的学者的话，我后来就不会成为他的门生。谁要是阅读了“小移民案”在法律上的处理，一定会感受到卡纳里斯社会性的心跳。如果呆板地按照法律条文来判决，“小移民”的家庭就会流落街头，这对他来说是无法承受的：“小移民”，让人毫无偏见地想起了作家汉斯 • 法拉达斯（Hans Falladas）的小说《小人物，又怎么样？》（“Kleiner Mann, was nun?”）。

我来引用《德国私法中的信赖责任》中的原话：“期间，这些年以来，年龄大了买方又要面临建造房屋的苦恼，在多数情况下又要搬进租赁房中，另外他经常是‘脱离了他的生活圈’：他必须融入新环境，因此不再有现在的邻居、购物的可能性、上班的道路、锻炼和休息的地方，也许他必须将其孩子送到另一个学校，他有可能丧失多年以来‘精心营造’的花园等”。卡纳里斯接着写道：“所有这些社会事实不能被法律忽略，至少是在适用《德国民法典》第242条是这样的。”正如多年前洪塞尔（Heinrich Honsell）针对德国联邦最高法院第九审判庭有关担保判决感受到的“私法自治的凉风”，这里还没有这种风吹过，而是滴入显而易见的“社会的油”；这种油是100年前基尔克（Otto von Gierke）在《德国民法典草案》中深切所想念的。期间，卡纳里斯在庆祝他70岁生日的祝词中认识到了他身上具有这一面。他认为这些表述非常适当，但是他不能完全消除一个担忧，即有可能把他扣上“左派自由者”（“Linksliberaler”）的帽子。这种认识实属误解，需要澄清。再次强调的是，卡纳里斯一直都是以自由捍卫者的形象出现，与社会主义思想和实验有天壤之别。但是，他无疑具有社会良知的自由主义者——同样也是一位基督徒，正如在听众席中就坐的弗朗茨 • 比德林斯基（Franz Bydlinski）恰当地补充道。

上面的引文透露出更多的信息：从中看出，他在深深地追求一贯性、可靠性和稳定性。花园、上班道路、房子和孩子，今天在纽约明天在新加坡作报告、中途在电视上出镜的人不会写这些。“法秩序变迁中的延续性”，这是我们为庆祝他65岁生日编撰文集所用的书名。这个书名展现了他法学和人性方面的基本态度。“信赖”这个词的概念核心是忠实。在卡纳里斯身上体现出忠实特点的，不仅表现在他与他的法律伦理方面的观点之间，还有对他的家庭以及对他的门生之间的关系。卡纳里斯对他的职业和家庭环境的忠实和一贯性，有可能是其中的一个原因卡纳里斯没有致力于比较法，尽管他对外国法律文化持开放的态度，并且他有国外学习的经历。也不会把这个归咎于他的反感，因为他明确认可比较法在按照现行法进行法律续造时的好处，比如他刊登在《北川善太郎纪念文集》中有关理论继受与理论结构的文章。当然，卡纳里斯选择的方法是教义学以及原则性体系中的论证技术，并且他坚决、犀利地反对茨威格特和克茨指责的“空洞贫乏”——他们作为“功能性比较法”的著名代表人物，想把“教义学的体系思维”贴上“空洞贫乏”的标签。此外，卡纳里斯集中在本国法的教义学上，并没有破坏他在国外法学界中受欢迎的程度。得到很高评价的明确的证明，不仅是里斯本、马德里、格拉茨、雅典和维罗纳大学授予他的荣誉博士学位，还有他的教科书和文章被翻译为很多种外文。它们不仅在欧洲国家备受关注，就是在亚洲和南美也受到广泛的关注。

（三）“为权利而斗争”

如同上文，已经能够感受到卡纳里斯在追求正确的法时，完全就是斗士，说出一些甚至还会“伤人感情”的话。典型的例子是他与海德堡大学的法学家泽里克（Rolf Serick）对于“延长的所有权保留”和（真正的）保理有冲突时该如何处理的争论，两人都想成为科学地解决该冲突的掌握话语权的人。按照卡纳里斯发展出的“现金预支说”（“Barvorschusstheorie”），如果保理机构支付了客户（即所有权保留的买方）为了担保而转让的债权，也即保理机构提前付款了，就应当保护保理机构。因此从商业角度来看，这如同类似的情况，即客户和所有权保留的买方直接从他的债务人得到金钱。不久之后，泽里克使用了基本是一致的论证，得出同样的结论。德国联邦最高法院接受了泽里克的观点。卡纳里斯在《新法律周刊》的文章里回顾这段似乎忘记他贡献的历史发展过程。随即，泽里克（不是不尖锐地）明确他的观点和卡纳里斯的不一样，对他来说保理的法律性质是决定性的。从类型上来看，真正的保理是买卖，不真正的保理是借贷。只有在买卖的情况下，保理才需要保护。按照德国联邦最高法院的判决，在供货人和借款人冲突的情况下，作出有利于供货人的判决。需要强调的是，即使联邦最高法院的判决中包含了这点，卡纳里斯也不想和这种“概念法学基础上的简单化”有关联。泽里克是一位概念法学者，因此，这不仅表明了处理事物的方式不同，也表明了水平的差异！其他有激情的例子是卡纳里斯与他的同行施瓦布（Jürgen Schwabe）、拉姆（Thilo Ramm）以及韦泽（Eberhard Wieser）之间的争论。他们反对卡纳里斯的第三人效力说以及反对卡纳里斯认为《德国民法典》一系列规定违宪的观点，但是后来他们在卡纳里斯的回应中吃尽了苦头。这些例子形象地表明他与耶林的典型特征有相似之处：借用耶林的话，对卡纳里斯来说，“斗争不是法权的陌路人，斗争与法权的本性不可分地联系在一起，是法权概念的要素”。

卡纳里斯的工作风格和思维方式需要有创造性、纪律性、敏锐性以及勤奋，所有这些特点都体现了他的学术道德观，体现在他每个作品中，毫无例外。永远都能见到卡纳里斯为了正确的法而进行努力的强度。比如，他自始就没有把银行合同法构想成为简单地罗列和整理法院的裁判，而是力图使该领域结构化，并且系统化、不断地发展它。曾经的“精要教科书”《德国商法》早已不是便携书，至少已成了“大型”教科书了。无论是谁，想要理解三方关系中不当得利补偿，或理解侵权或危险责任的基本思想，都将会在《债法》第二分册中找到它们。该书第十三版的封面上还有其恩师的名字，但该书几乎都出自卡纳里斯之手。如果学生们肤浅地阅读的话，不需要看这些教科书。但是，谁要是坚定、深入地知道支撑法律的目的以及法律伦理原则之间复杂的相互作用，没有其他地方能比这里更好地训练法律思维了。

（四）分配正义

出自卡纳里斯之手的大师级作品是《德国合同法中分配正义的意义》。德国联邦宪法法院关于保证的判决引发了有关“公平合同”的争论，卡纳里斯对此进行一系列的探究：从亚里士多德的哲学到影响当代合同法的法律原则，再到雇主询问女性求职者怀孕状态时她的撒谎权及其法律后果。卡纳里斯用的是亚里士多德分配笛子的例子：分配笛子时，应当优先分配给更会演奏的人，而不是其他人，因为他们的贵族身份或美貌胜过他人。卡纳里斯由此得出“目的一致性原则”。这又让人看到大师级的掌握理性艺术。很让人惊叹，卡纳里斯如何成功地从适用分配笛子的标准，推导出绝对是体现合同法的分配正义的原则。当然，富人不需要笛子，对于卡纳里斯来说，这是个人需求基础上的公平原则的体现。同样，必须通过公平的程序分配笛子，这是机会公平和程序公平原则的体现。并且，我们又看到了卡纳里斯社会性的一面：在所有赞颂蕴含合同自由的给付原则时，他认识到“合同自由、市场和竞争极大地使不聪明的人甚至是残疾人处于不利地位，尽管这些人对该缺陷无需承担任何责任”。“天赋和勤奋”经常是徒劳的，“因为人太穷了，不能充分地发展和使用它们”。市场惩罚的不仅是那些不好好做事的人，还过于频繁地惩罚只是运气不好的人。引用卡纳里斯的话来说，即使从效能公平的视角来看，整个图景“也不是没有阴影”。由此，卡纳里斯得出，合同法尤其是可以正当地追求将需要保护的人融入经济和劳动生活中，包括分娩前后的母亲、重度残疾人以及可以再社会化的罪犯。他得出现有的保护母亲法律违宪的结论，也不会改变上述的观点。即使缺少有效的根据，卡纳里斯一如既往地坚持让雇主而不是国家承担雇工怀孕的成本，坚持保护受到影响的人。

在自由社会没有处理好自由的那些人，是卡纳里斯作品的一条主线。他同情未成年人和无民事行为能力人。是的，偷乘者去纽约，就不应当买机票！谁能想到“不公正地被宣告成为禁治产人或在撤销禁治产之前成为健康的人订婚”的情况？卡纳里斯想到了，他不仅在这种情况下驳斥了构成婚约的合同说，而且他主张被毁约的人获得婚姻法中赋予对分离没有过错的人的权利。即使违反宪法中的禁止过度原则，《德国民法典》中一系列的法条被判定违宪，这也没有阻却卡纳里斯追求保护弱者。对卡纳里斯来说，在这里同样涉及到强化未成年人和禁治产人的权利，另外还包括债务人的权利——其承担巨债，因此最终导致其长期“被压迫在最低生存线上”。“比如，某个非常富裕和作出卓越贡献的人，被不宽裕人的宠物造成终身失去劳动能力的损害，或某个农民将他不知道有危险的液体倒入水流中，给大企业造成上百万元的损失”。补偿功能和预防功能在这里都不能胜任！属于弱者的还有东德的公民，因为他们成为该国公民后直接面对新的法律制度，在这个世界“感到陌生和不安”。贝贝尔•博勒依（Bärbel Bohley）有名言：“我们想要公平，而且我们得到了法治国家”。卡纳里斯并没有得理不饶人地斥责他的话，而是对它进行深思，因为它“简明地提到了关键问题，并且触及到敏感的神经”。最后，卡纳里斯的一个特别关切是保护宗教信仰自由。我来引用上面提到的在民法学者学会所做报告中的话：“在极端情况下，经营利益有必要让位于职工的宗教需求，这在大部分是穆斯林职工的企业应当如此；比如，在神圣的穆斯林周五礼拜日，为何不在工地上就停止工作？”