推荐阅读 | 民法教父克劳斯-威廉 • 卡纳里斯（上）
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2020/3/10
《民法教父克劳斯-威廉 • 卡纳里斯》
［德］莱因哈德 • 辛格
周万里 译
摘要：克劳斯-威廉 • 卡纳里斯系当代法学大师级的人物，在民商法和方法论领域，做出了重大贡献，其地位可以与耶林的相媲美。在法律方法论领域，他创造性地论证了漏洞认定和漏洞填补两者之间的关系，确立了当今主流的法律漏洞学说。在基本权利的第三人效力方面，他从基本权利的保护功能角度，创造性地推动了传统学说发展。信赖原则和责任，则是与耶林的“缔约过失责任”有相同地位的“发现”。卡纳里斯为人、治学和人生情怀等，都折射出让人着迷的大师风范，成为永恒的经典以及法律人的典范。
关键词：克劳斯-威廉 • 卡纳里斯，法学大师，法律方法论，信赖责任
第一章：继承者、发现者
克劳斯-威廉 • 卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris，1937），于1937年7月1日出生在西里西亚省莱格尼察市，先后在柯尼斯堡、上拜仁的米斯巴赫以及杜塞尔多夫读了中小学和高中，1957年在杜塞尔多夫完成了高考。随后，他在巴黎、日内瓦和慕尼黑学习法学、哲学和日耳曼学，在慕尼黑通过了两次国家司法考试。期间，早在第一次国家司法考试之后，他就成为卡尔 • 拉伦茨（Karl Larenz）的学术助理——在拉伦茨举办的方法论专题研讨会上，卡纳里斯突出的天赋就已经引起了拉伦茨的注意。卡纳里斯“继承”了卡尔 • 拉伦茨法律思想中法理学和方法论的根基，很快就成了拉伦茨钦点的四位“谈话伙伴”。后来，拉伦茨在其所著的教科书《法学方法论》中明确致谢了他们，其他三位分别是约阿希姆赫 • 鲁施卡（Joachim Hruschka）、德特勒夫 • 莱嫩（Detlef Leenen）和尤根 • 普勒尔斯（Jürgen Prölss）。
（一）法律漏洞认定
这些关于法律解释和法律续造方法的谈话，造就了第一份成果，即博士论文《法律漏洞认定》。对于一个当时刚刚26岁的法律人来说，这是一篇不同寻常的成熟作品——在判断中展现出肯定和自信，展示出了让人印象深刻的建构体系的能力。如果不把这份作品归属于博士论文的话，即使是在今天，它也是一本方法论的教科书，并且在一个方面肯定是超越了他的恩师拉伦茨的方法论，即论证的强度和精确度。认定漏洞的基本原则，在很大程度上决定了填补漏洞，即使到了今天，这是克劳斯-威廉•卡纳里斯最重要的“发现”。
卡纳里斯认为，以整个法秩序为标准，漏洞是现行法中违反计划的不完整性。因为超越法律的一般法律原则也被视为法秩序的组成部分，卡纳里斯发掘出大量的论证理由，揭示并采用技艺去填补漏洞。对此，具有重大意义的是平等原则。卡纳里斯从法律思想中推导出该原则的效力，并把它作为标准，决定是否类推适用现行法中的某个规范。平等是公平的核心要素，卡纳里斯重复不断地追溯这个基本原则及其在亚里士多德哲学中的根基。
卡纳里斯是如何论证其作品中的核心观点的，可以用他自己的话来说明。以具体的案件为起点——这是他方法的典型特征，用来说明现行法失灵了：“汽车驾驶员遵守了所有的交通规则，沿着路边开车行使，突然从小门窜出一个玩耍的小孩（小于7岁）。为了避免撞伤小孩，驾驶员快速地将汽车向左转，因此陷入农田”。如果小孩的父母履行了监护义务，似乎这里就没有请求权了。这里排除了侵权行为，同样也没有基于无因管理的请求权。卡纳里斯接着会提出问题，呼唤法感，“司机就不应当有赔偿请求权？”接下来的分析如下：
“问题的关键，在于驾驶员必须在损害他人更高价值的法益和自己微小价值的法益之间做出选择，法秩序使其有义务选择第二个可能。这是典型的‘舍己为人的情形’：为了就小孩，驾驶员必须牺牲其汽车。接下来的问题是，现行的民法是否认可舍己为人的请求权。唯一能能想到的法条是《德国民法典》第904条第2句。该条无疑没有直接的相关性，但是可以类推适用：这里正如那儿一样，所有权人有法律上的义务承担损害；这里正如那儿一样，发生了需要救助更高阶层法益的事情；这里正如那儿一样，为了补偿这种特殊的牺牲，理所当然地赋予赔偿请求权。那么，缺少明确的请求权基础是个漏洞？赞成类推适用《德国民法典》第904条第2款的，事实上就是认同有漏洞，因为成功地证明了有违反计划的不完整性。但是，不可否认，《德国民法典》第904条第2款和本案之间有巨大的差异……”。最后，卡纳里斯提出了以下决定性的反对理由：“《德国民法典》第904条第2款只有结合第228条才可以被理解清楚，因此适用该条的前提条件是，‘没有参与的人’的法益受到了干预，同时危险不是由被损害物自身引起的。最后这个条件，正是本案的情况，事实上成为反对类推适用第904条的关键理由”。
由此，卡纳里斯得到什么结论？他认为，为了认定漏洞，从心理上感觉现行法中缺少赔偿请求权基础，还不够；决定性的，是客观的法秩序、平等原则和相似性裁判。认定具有相似性的，漏洞得以成立；否认它，最多是法政策的错误得以认定。相似性结论因此决定了错误和漏洞的界限。所以，卡纳里斯认为，类推是认定漏洞的程序，而不仅是填补漏洞的一个工具——这是当时所认为的。如此简单、形象地描述，没有人能够视而不见。
（二）私法中的平等原则和基本权利的效力
平等原则对认定漏洞具有关键的意义，因此我们知道了后来作品的根基所在，比如卡纳里斯从他在慕尼黑大学法学院的教授资格论文报告中发展出的《法学中的体系思维和体系概念》。《法律漏洞认定》和《法学中的体系思维和体系概念》都出了第二版，说明这些作品的重大意义。对平等原则的研究，可能也是关于私法中基本权利的效力研究的根基。该研究的基础是卡纳里斯从多个报告发展而来，包括在1983年民法学者协会会议和1998年柏林法学会上的报告。当然，指明方向的认知是另一个“发现”。鉴于文义、体系、历史和目的性的功能，基本权利只约束“国家权力”（《德国基本法》第1条第1款第2句）或“立法、执法和裁判”（《德国基本法》第1条第3款），也即约束的对象是国家，而不是私人。由此必然可以得出，私法中基本权利的直接和间接的第三人效力的传统学说，与基本的法律规范发生矛盾。当然，基本权利对私法规范有效力，并且有直接的效力，不过，它们对私人行为既没有直接的，也没有间接的效力。
但是，在私法中完全是合乎评价、有说服力地考虑基本权利的评价，对此，该如何解释？比如，汉堡市新闻协会主席吕特号召人们抵制纳粹导演维特•哈兰的新电影，涉及到言论自由的优先性问题，或在商事代理人或有担保的情况下，保护劣势方自主决定的权利，避免其被合同另一方强迫接受有不适当负担的合同。卡纳里斯在前后一致地适用《德国基本法》第3条第1款中，给出了有说服力的解释：法院判决无疑属于国家权力的行为，必须以基本权利为衡量标准，因此汉堡法院在吕特案中作出禁止抵制的判决应当被评价为国家的干预行为，必须受到严格的比例原则的标准检验。如果法院没有禁止呼吁抵制的行为，将会从另一个视角，提出基本权利意义的问题，即诸如法院或立法者的国家机关是否有义务为了保护基本权利而采取干预行为。
卡纳里斯指明方向的“发现”是，很多年来，由德国联邦宪法法院提炼出的基本权利的保护功能，一方面也适合确定私人行为自由的界限，另一方面它避免了间接和直接的第三人效力的弊端。保护基本权利的要求，理所当然地只能求助于国家来实现。其前提条件是，没有国家的干预，基本权利将会被不适当地侵害。在吕特案中，却明显不是这种情况。相反，如果呼吁抵制不是用来追求思想性的目标，就属于这种情况。在缔结合同时，确定需要发挥基本权利的保护功能的前提条件是，“私法自治”发挥作用的条件不具备了。因此，从国家不作为的角度来看，从“禁止过度”（“Übermaßverbot”）的国家干预，转变为“禁止不足”（“Untermaßverbot”）的国家干预。由此，正如简要说明的，构成私法基础的行为自由和合同自由的广泛空间得以保障。德国联邦宪法法院在后来涉及商业代理人的竞业禁止，尤其是没有财产的家庭成员的担保的基本性判决中，阐述了卡纳里斯的论证。在今天，他的论证在很大程度上反映在民法的实践活动中。
（三）德国私法中的信赖责任
卡纳里斯在1971年发表专著《德国私法中的信赖原则》，它是41多年前的1967年夏季学期，由卡纳里斯在慕尼黑大学法学院提交的教授资格论文发展而来。他发展出了到今天还属于的根本性的信赖保护的多样形式，使该法律原则在法律解释和续造中才有操作性的可能，对于他，一位当时31岁的年轻学者而言，这真是一个巨大的成果。他的功劳在于，他明确除了合同和侵权，在它们之间必然还有第三个痕迹，被赋予和请求的信赖体现了该痕迹的关键性的法律依据。大量尤为丰富的裁判先例证明了信赖责任。在这些先例中，借助《德国民法典》第242条，也即援引诚实信用原则，去修正不能让人满意的形式上的权利。比如，案件中某人在很多年后主张诸如土地买卖合同或担保的法律行为无效；如果认可这种主张，就会挫伤出于对合同有效性的信赖作出的投资。不是按照诚实信用原则进行的毫无边际的公正裁判，而是突然间有一个法律伦理原则被证明发挥了作用，该原则展现出清晰的轮廓，并且发展出特定的规则。这是一个多么大的进步呀。我认为，法学上“信赖责任”的“发现”及其合法性，无疑可以与耶林的伟大发现缔约过失责任相媲美。绝不偶然的是，在几年前出版的有关“民法的发现者”的文集中，卡纳里斯属于当代少数的学者被列入了“名人堂”。
对于信赖责任的认可和正当性，到今天还有争议。这首先是指借助信赖思想去论证保护义务，这里又会特别地涉及到“缔约过失责任”的正当性。诸如克内根（Köndgen）、冯巴尔（von Bar）和皮克（Picker）的批判者相信，卡纳里斯在用“循环论证”进行操作：“正当的信赖值得保护，值得保护的信赖是正当的”，这就是卡纳里斯使用的同义反复的公式。对于该批判，卡纳里斯在纪念德国联邦最高法院五十周年的文集中，以一篇长文，以他自己论证的准确性和细致性进行了评价和反驳。只要信赖责任与表见权利（Rechtsschein）联系在一起，比如代理权的表见权利构成要件或商法中的表见责任，涉及的就是利用“法律行为说”的工具不能处理的责任，因为这涉及的是宣布性的行为，而不是构成性的意思表示。谁要是表示他已经委托了甲，就指示了大范围的法律行为。他没有授予外部代理权，而是授予了内部代理权。就此而言，人们只能认可对这种表见权利的信赖，以此作为责任人承担义务的核心的正当理由。在民法和商法领域中，卡纳里斯以令人瞩目的方式展开了这些思想，而商法对于表见权利来说成了真正的宝藏，最为重要的例子包括商事登记的沉默、表见公司、表见商人、表见代理、有价证券法中排除抗辩、商事交往的沉默，尤其是商人确认函上的沉默。
对于以下的情况，该思想表现得同样出色：对无效法律行为的有效性的信赖、取得或丧失权利或在诸如营业转让等有机构的情况下。对于这些情况，借助法律行为说不能得到满意的解答。对于缔约时的保护义务，卡纳里斯在现行法中同样找到联系点，主要在“表示责任”（“Erklärungshaftung”）的构成要件（《德国民法典》第122条和第179条）、《德国民法典》中零散的有关保护义务的规定（旧版本的《德国民法典》第307条和第309条）以及特别法之中（《股票交易所法》第45条及其以下条、《投资公司法》第20条和《外国投资法》第12条，所有的都是旧版本）。大量这些构成要件，都被用来证明现有法中有信赖原则，并且在整个私法中得到实践，所以反对者认为信赖原则缺少指导原则的清晰性和标志性的力量。
因而，批判者指责该原则的异质化和泛化。“对此应当直接驳斥”，卡纳里斯回应，“这是高度抽象和高要求的体系构建的代价，这也是德国法思想的特点，在一定程度上又是特别的优点。因此，比如采用法律行为说，在一定程度上也好不到哪里去。毕竟，人们也可以指责法律行为作为上位概念，涵摄汽车买卖、结婚、转让债权和设立抵押权、悬赏、终止合同和遗嘱、股东决议以及集体合同等，‘包含的东西过于异质’，以及这些法行为在教义学上的相同特征非常少。”另外，信赖思想也在合同法和侵权法中起到一定的作用，这同样也不是决定性的反驳理由，原因在于，与信赖责任制度的情况不同，该思想在那里至多是起到辅助性的但不是构成性和体系化的作用。