收回土地使用权时地上建筑物的性质决定补偿方式和标准
[裁判要旨]
为公共利益的需要提前收回土地使用权，对该土地上的建筑物进行补偿时，应当按照物权法的规定，准确界定地上建筑物的物理属性属于房屋还是在建工程，进而确定补偿方式和补偿标准。
案号：
（2012）渝高法行终字第133号
（2011）渝三中法行初字第126号
当事人：
一审原告、二审上诉人：重庆市涪陵区相寿建材有限公司。
一审原告、二审上诉人：重庆高山房地产开发有限公司。
一审被告、二审被上诉人：重庆市涪陵区国土资源局。
一审法院查明：
2005年4月12日，重庆市涪陵水利电力投资集团有限责任公司（甲方）与相寿公司（乙方）签订《涪陵乌江民俗文化一条街建设及土地出让招商协议》，约定：甲方出让涪陵移民迁建防护工程区内位于涪陵滨江路乌江景观段（两江广场至高架桥）东侧的土地给乙方用于涪陵乌江民俗文化一条街及配套建设的建设。同月25日，重庆市涪陵区发展计划委员会向相寿公司及高山公司发放《重庆市企业投资项目备案证》，载明项目名称：涪陵乌江景观工程；项目法人：高山公司、相寿公司；总投资：1500万元；建设规模：总建筑面积13300平方米，框架结构仿古建筑；建设工期：6个月；计划开工时间：2005年5月30日。2005年7月25日，相寿公司和高山公司共同作为乙方就前述涉案工程项目土地与区国土局（甲方）签订涪地（出让）合字（2005）第64号《国有土地使用权出让合同》，约定由区国土局出让位于滨江大道乌江段4237.7平方米国有土地，并附有宗地图。该合同附件还载明了动工时间和工程建设期限，明确了一定情况下，甲方无偿收回该宗地的土地使用权以及地块上全部建筑物或其他附着物。其后，相寿公司及高山公司获得涉案工程项目《建设用地规划许可证》，并开始施工建设。该《许可证》载明项目用地面积：24650平方米。其附件载明初步核定工程总建筑面积（含地下）不超过15940.78平方米。
2007年3月1日，重庆市国土资源和房屋管理局依照前述合同就涉案工程项目土地向相寿公司及高山公司发放303房地证2007T字第000026号、000027号、000028号、000029号、000030号、000031号、000032号、000033号、000034号、000035号、000036号、000037号《房地产权证》。同年8月31日，重庆市涪陵区规划局（以下简称区规划局）就涉案工程项目拟建部分2－7段向相寿公司及高山公司核发经调整的《建设工程规划设计方案审查意见通知书》和《建设工程方案设计审查意见通知书》，载明初步核定工程总建筑面积（含地下）不超过4153.8平方米。2009年4月13日，应相寿公司及高山公司申请，区规划局对涉案工程项目发放建字第建500102200900036号、500102200900037号《建设工程规划许可证》，分别载明建设规模4732.8平方米和8787.86平方米。
2010年11月9日，重庆市涪陵区人民政府（以下简称区政府）作出《关于同意修改江南片区E分区局部地块控制性详细规划的批复》，同意修改《涪陵区江南片区控制性详细规划》E分区乌江滨江路外侧乌江景观工程（乌江民俗一条街）项目所在地块规划用地性质，针对城市建设需要修改为绿化用地。2010年11月10日，区规划局作出涪规发〔2010〕78号《关于撤回乌江景观工程规划许可的决定》，决定撤回对相寿公司及高山公司乌江景观工程建设项目的规划行政许可。
2011年11月25日，经区国土局请示，区政府作出涪府函〔2010〕488号《关于同意收回乌江景观工程项目国有土地使用权的批复》，同意该局根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条之规定，依法收回涉案工程项目土地使用权。同月26日，区国土局作出《关于收回乌江景观工程项目国有建设用地土地使用权补偿告知书》，告知相寿公司及高山公司，区国土局为收回涉案工程项目土地使用权补偿义务机关，要求相寿公司及高山公司提出补偿申请并报送涉案工程项目的实际投入相关账册及资料，并表示可与相寿公司及高山公司就补偿事宜进行协商。次日，区国土局以涉案工程项目所需土地规划已调整为由，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条之规定，作出《关于收回乌江景观工程项目国有建设用地土地使用权的决定》，决定收回相寿公司及高山公司涉案工程项目所需4237.7平方米国有建设用地土地使用权，并要求相寿公司及高山公司将办理的房地产权证交回注销。此时涉案工程项目仍未竣工。
前述两《决定》作出后，相寿公司及高山公司未提出行政复议或诉讼。经协商，区国土局与相寿公司及高山公司达成一致意见，由区国土局委托具有相关资质的评估机构进行相关鉴定和审计，相寿公司及高山公司向评估机构提供相关工程资料和会计资料。其后，区国土局确定由重庆铂玛工程咨询有限公司（以下简称铂玛公司）对涉案工程项目的投入成本费用进行审核。同年4月20日，区国土局向相寿公司及高山公司通报了铂玛公司初审结果，并再次开展涉案工程项目补偿协调工作。因分歧较大，协商未能取得一致意见。2011年6月22日，铂玛公司作出《乌江景观、文化长廊工程成本审核报告》，载明项目基本情况：截至2011年2月底，已完成7－12号楼建筑面积8787.86平方米，3段、7段建筑面积1835.21平方米（本部分仅施工完梁柱板砼）。其余1－6号楼只完成了基础及少部分地上建筑；审核结果：高山公司和相寿公司送审的乌江景观、文化长廊工程成本总额为90054745.45元，其中工程建筑和装修成本65492187.65元，土地等其他成本24562557.80元；审核结果46684218.71元，其中工程建筑和装修成本29867594.47元，土地等其他成本16816622.4元，审减43370526.74元。同时载明：“1、本次审核由于业主（相寿公司、高山公司）送审资料不齐，部分审核金额以重庆市涪陵区国土局与高山公司协商会议议定精神确定金额作为审核金额，报告使用者应考虑该事项对整个成本款项的影响。2、本次成本审核将相关利息算至2011年6月22日”。
2011年6月24日，区国土局作出《关于撤回乌江景观工程用地许可补偿的决定书》。相寿公司于同年7月8日收到后，提起本案诉讼。
一审法院认为：
相寿公司及高山公司以出让方式依法取得涉案工程建设用地使用权，该土地使用权被提前收回，相寿公司及高山公司有依法获得补偿的权利。区国土局作为涉案土地出让方和辖区土地行政管理部门，收回涉案土地使用权后，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，具有作出被诉补偿决定的法定职责。涉案工程项目与涉案土地不可分，区国土局收回涉案土地使用权，不仅使相寿公司及高山公司丧失了继续使用该土地的权利，也使其不能继续拥有该土地上已经建设的不动产。区国土局收回涉案土地使用权，依照《中华人民共和国土地管理法》第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百四十八条的规定，应当给予相寿公司及高山公司补偿，该补偿包括土地使用权的补偿和地上不动产的补偿。其中土地使用权的补偿为“退还相应的土地出让金”，即根据土地出让金总额及使用年限，将土地出让金按年折算，以使用权人无法使用土地的年限内的相应数额的出让金为基础，考虑土地的实际开发、使用投入，在土地出让金总额内予以退还。而地上不动产的补偿根据《中华人民共和国物权法》第四十二条的规定，应当为“拆迁补偿”。因产生原因及主体差异，该“拆迁补偿”法律关系不属于原《城市房屋拆迁管理条例》中拆迁补偿法律关系，也不属于现行《国有土地上房屋征收与补偿条例》中房屋征收补偿法律关系。故《国有土地房屋征收与补偿办法》或原《城市房屋拆迁管理条例》规定的补偿程序和标准不能在本案中适用。对于该“拆迁补偿”，现行法律法规没有规定具体的补偿标准，应当遵循行政补偿公平适当的一般原则，充分补偿相寿公司及高山公司。被诉具体行政行为决定给予相寿公司及高山公司的补偿包括了土地使用权的补偿和地上不动产的补偿，符合法律规定。其中土地使用权的补偿，除全额退还涉案土地出让金，未予折算外，还包括相寿公司及高山公司在开发利用涉案土地时实际发生的可行性研究费、土地使用税等费用。而对于涉案地上不动产的补偿，被诉补偿决定充分考虑了涉案工程建设的投入和实际损失，补偿范围包括有据可查的工程建设费用、财务费用、停工损失及违约金和资金利息，以及部分合理支出等。该补偿决定足以弥补相寿公司及高山公司的实际损失，合法合理，体现了公平适当的补偿原则，应当支持。同时，区国土局提交的证据能够证明，区国土局作出被诉补偿决定前与相寿公司及高山公司进行了协商，并在征得相寿公司及高山公司同意的情况下，选择评估机构进行评估，在协商无果后依据评估结论作出被诉补偿决定，程序公正，相寿公司及高山公司无异议，具有合法性。
在国有土地出让过程中，土地行政管理部门履行土地管理职责，通过签订合同的方式在国有土地上创设物权，不属于《行政许可法》第十二条第（二）项规定的行业市场准入或特定权利的设立，土地行政主管部门提前收回国有土地使用权的行为不属于撤回行政许可。故区国土局以《中华人民共和国行政许可法》及相关规定，作出被诉补偿决定，有失偏颇。但鉴于被诉补偿决定结果正确，考虑到司法效率和成本，以及对相寿公司和高山公司合法权益的及时保护，从实质性解决行政争议角度出发，本案不宜判决撤销被诉补偿决定。故一审法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第二款之规定，判决：一、驳回原告重庆市涪陵区相寿建材有限公司要求撤销被告重庆市涪陵区国土资源局于2011年6月24日作出的涪国土发〔2011〕76号《关于撤回乌江景观工程用地许可补偿的决定书》并判令被告重庆市涪陵区国土资源局对其补偿人民币13000万元的诉讼请求；二、被告重庆市涪陵区国土资源局于本判决生效后30日内支付原告重庆市涪陵区相寿建材有限公司及第三人重庆高山房地产开发有限公司人民币46684218.71元。
上诉人上诉称：
相寿公司上诉称，原审法院适用法律错误。1、补偿方式不当。上诉人取得“乌江景观工程”项目国有土地，是通过区国土局挂牌出让竞标，以签订《国有土地使用权出让合同》的方式，在国有土地上创设物权所获得，不属于行政许可法规定的市场准入或特定权利的设立。被上诉人应当适用《中华人民共和国物权法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定进行补偿，而适用行政许可法规定作出补偿决定，有违法律规定。2、补偿标准不合法。被上诉人以公共利益需要收回上诉人取得的国有土地使用权，应当以征收决定公告之日为评估时点按市场价进行补偿，而不能以成本价为基础来进行补偿。一审法院在认定被上诉人以行政许可法作出的补偿决定有失偏颇的前提下，维持被上诉人作出的补偿决定不当，请求撤销原判，依法改判，维护上诉人的合法权益。
高山公司的上诉理由与上诉人相寿公司的上诉理由一致，同时提出，收回国有土地使用权的决定不能代替对地上建筑物或房屋的征收决定，而有权作出国有土地上房屋的征收决定的主体，属于有行政管辖权的市、县级政府，在区政府没有作出征收决定前，物权关系没有发生变化，被上诉人作出的补偿决定违法并无效。
被上诉人上诉称：
被上诉人区国土局答辩称，1、土地使用权属于行政许可，收回土地就是撤回行政许可。被上诉人是在规划许可撤回后，根据土地管理法规定作出的收回用地许可，由此产生的补偿法律关系，性质是行政许可补偿。2、上诉人开发的工程项目属于在建工程，未经过竣工验收交付使用和职能部门登记，不是建成意义上的房屋，不属《中华人民共和国物权法》上的物权，也不具有房屋征收后应当予以安置而实施“货币补偿”和“产权调换”安置方案的特性，不适用《中华人民共和国物权法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》关于征收的规定，不是征收补偿的性质。3、补偿方案是在各方共同参与下，委托中介评估机构评估，两上诉人与补偿机构共同研究确定。评估《成本审核报告》结果客观公正，补偿内容全面真实，补偿金额于法有据，合理适当，被上诉人作出的补偿决定适用法律正确，请求二审法院予以支持，维护社会公共利益。
二审法院认为：
土地属于有限自然资源，政府国土部门通过法定程序，代表国家向申请用地人出让土地，实现的是合理分配、使用有限公共资源的功能。《中华人民共和国行政许可法》第二条规定，行政许可是行政机关根据行政相对人的申请，依法审查，准予其从事特定活动的行为，其实质是一种授益性或赋权性行为。上诉人相寿公司和高山公司取得的涪陵乌江景观工程项目出让用地，是被上诉人区国土局根据其申请依法赋予的建设资格的市场准入行为，符合《中华人民共和行政许可法》第十二条第二项关于“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”规定的许可范围，属于取得用地行政许可。
上诉人在取得该工程项目规划等建设手续后，投入资金按出让合同约定进行施工建设的过程中，区规划局调整了用地规划，对建设项目进行了变更，撤回规划许可。在此基础上，因土地出让的年限并未到期，被上诉人区国土局为公共利益需要，提前收回国有土地使用权。此种情形，并非地方政府根据原《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，也不是根据《中华人民共和国物权法》第四十二条规定为公共利益的需要，征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产的行为。因此，该案收回土地使用权并依法进行补偿的性质，不属于原《城市房屋拆迁管理条例》和现行《国有土地上房屋征收与补偿条例》中房屋拆迁或房屋征收法律关系，而属于撤回用地行政许可补偿法律关系。一审法院对该案的补偿法律关系不能依照《国有土地房屋征收与补偿办法》或原《城市房屋拆迁管理条例》规定的补偿程序和标准适用的认定正确，但一审法院对土地行政主管部门提前收回国有土地使用权的行为认为不属于撤回行政许可，且认定被上诉人区国土局以《中华人民共和国行政许可法》及相关规定作出被诉补偿决定有失偏颇，属于认识错误，应予纠正。
本案补偿的起因，源于乌江景观工程项目规划的调整和土地使用权的收回，并非源于拆迁或征收房屋而收回土地。本案实施的行政补偿，是在收回土地的基础上对附着于土地的构建筑物进行的补偿，不是在拆迁或征收房屋的基础上对土地价值的补偿。故本案的补偿应当适用《中华人民共和国行政许可法》第八条第二款“依法补偿”原则，做到补偿内容全面、真实，补偿金额合法、合理、适当。本案中，各方当事人主要争议在于应采用什么标准对该工程项目土地上构建筑物进行补偿。上诉人主张该土地上的“房屋”应当按市场价格而不能按成本价格进行补偿。但是，本案收回土地使用权时，该工程项目上的房屋还属于在建工程，并未竣工投入使用，未经过质检、消防等部门验收及房屋行政主管部门进行不动产登记，不是物权意义上的“房屋”，不具备《中华人民共和国物权法》上房屋物权所具有的使用功能和法律属性，不能进入市场流通，因而不能成为被征收、征用或房屋拆迁的对象，且该在建工程由于规划调整成为供广大市民休闲、健身、娱乐和观光的公益性绿地，由此不具有最终转化为“物”的事实，不能适用假设开发法资产评估的方式，以市场价格来进行补偿。对在建工程具有的市场经济价值的评定，应当按照市场交易习惯或补偿双方在自愿诚信的基础上协商认可的方式核定。在本案协商补偿过程中，各方当事人曾对补偿价值的核定方式达成一致意见，并由被上诉人区国土局委托具有资质的评估机构铂玛公司进行鉴定和审计，上诉人相寿公司和高山公司向铂玛公司提供相关工程资料和会计资料，对涉案工程项目的投入成本费用进行审核。铂玛公司作出的《成本审核报告》， 52 28754 52 14992 0 0 7077 0 0:00:04 0:00:02 0:00:02 7075定成本包括建筑成本和土地成本两大项，具体有土地出让成本、土地研究设计费用、工程建设费用、财务费用、停工损失及资金利息等全部投入和损失，并且适当考虑了两公司的违约责任金等，包含了项目业主的全部直接财产损失和必要费用。在审核过程中，对工程造价部分，资料齐全的，根据上诉人提供的资料进行审核。资料不齐的进行了造价计算。没有资料的坚持就高不就低、最大限度考虑上诉人利益的原则，经各方同意进行了现场核对或通过协商进行确认。《成本审核报告》最终确定各项成本之和为46684218.71元，核定金额超出该工程立项总投资1500万元的2倍。上诉人在审核过程及一审庭审中，对中介机构鉴定结果的真实性无异议，对具体的核定金额予以了明确确认。故《成本审核报告》客观公正，审核结果适当、合理。双方协商确定的成本核定方式，不违背法律规定，应予认可。
综上所述，被上诉人区国土局依据《成本审核报告》作出的涪国土发〔2011〕76号《关于撤回乌江景观工程用地许可补偿的决定》，符合《中华人民共和国行政许可法》等相关法律对撤回行政许可补偿的规定，补偿金额足以弥补上诉人的实际损失，一审法院判决按《成本审核报告》核定金额予以支付行政补偿费并无不当。上诉人相寿公司和高山公司的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。