善意取得在房屋抵押登记司法审查中的适用
徐国栋诉南京市住房保障和房产局房屋抵押登记案
原载：《人民司法·案例》 2011年第16期
作者单位：江苏省南京市中级人民法院
【裁判要旨】
抵押权系设立在所有权之外的受法律保护的其他物权之一。抵押权因被担保债权的成立而成立，亦因被担保债权的消灭而消灭。在抵押权人属于善意取得的情况下，其对房屋的抵押权利应受法律保护。抵押权的善意取得，构成房屋登记机关撤销房屋抵押登记的法定阻却事由。
案号
南京市鼓楼区人民法院（2010）鼓行初字第25号
南京市中级人民法院（2010）宁行终字第132号
案情
原告：徐国栋。
被告：江苏省南京市住房保障和房产局（以下简称市房产局）。
第三人：中国光大银行股份有限公司南京分行（以下简称光大银行）。
第三人：徐云（徐国栋之女），现在监狱服刑。
南京市钟灵街48号76幢301室（以下简称301室）的原所有权人为徐国栋。2004年8月，第三人徐云与朱某某合谋骗取银行贷款，由朱某某冒充原告，伪造原告身份证，与徐云进行虚假的房地产交易，将301室过户到徐云名下，骗领了301室房屋权属证书。徐云以虚假的房地产买卖契约及骗领的房屋所有权证作为抵押财产证明文件，作为借款人、抵押人与光大银行办理了为期20年的房地产抵押贷款，骗取人民币22.5万元。徐云与光大银行于2004年8月31日至被告处申请办理抵押登记，并向被告提交了南京市房地产抵押登记申请书、贷款合同、房地产抵押合同、授权委托书两份及（2004）宁证内经字第45517号公证书等抵押登记材料。2004年9月13日，被告确认该抵押登记成立，并于2004年9月16日向光大银行核发了第211639号他项权证。
2006年，南京市鼓楼区人民法院作出（2006）鼓民二初字第850号民事判决书，判决：“一、原告（指光大银行）、被告（指徐云）所签订的借款合同于本判决生效之日起解除；……三、如被告未履行上述（二）项债务，原告有权以被告位于南京市玄武区钟灵街48号76幢301室的房产进行折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿。”2009年3月，南京市玄武区人民法院作出（2009）玄刑初字第131号刑事判决书，认为在与光大银行就301室办理抵押贷款的活动中，徐云犯贷款诈骗罪，给予刑事处罚；徐云不服该判决提起上诉后，南京市中级人民法院于2009年4月裁定予以维持。
2009年8月，南京市鼓楼区人民法院受理了原告就301室所有权转移登记至徐云名下的（2009）鼓行初字第87号房屋行政登记案。2009年11月13日，原告撤回起诉后，被告于2009年11月17日作出宁房管[2009]222号文，注销了301室房屋产权转移登记，所有权人为徐云的房屋所有权证书同时作废。而在2009年10月30日，南京市鼓楼区法院作出（2007）鼓执字第735号民事裁定书及协助执行通知书，查封了301室。原告在所有权人为徐云的301室所有权证被被告注销后，即与被告交涉，要求被告撤销301室抵押登记，将301室房屋所有权人登记为原告，并补发原告房屋所有权证书，被告未予办理。原告认为被告行政不作为，遂诉至法院。
审判
江苏省南京市鼓楼区人民法院一审审理认为，根据《南京市城镇房屋权属登记条例》第四条之规定，被告作为辖区内的房产管理部门，具有依法办理房屋抵押登记的法定职权。物权法第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”第二款规定：“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”根据物权法第一百零六条第三款之规定，作为其他物权的抵押权的取得适用善意取得。本案中，光大银行因向第三人徐云交付贷款而从徐云处取得301室不动产抵押权的情形符合物权法第一百零六条第一款所确立的原则，故被告根据光大银行善意取得301室不动产的抵押权而办理的抵押登记应当受到法律保护。据此，法院于2010年5月26日依照最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第56条第（4）项之规定，判决驳回原告徐国栋的诉讼请求。
宣判后，原告徐国栋不服，向南京市中级人民法院提起上诉称：1.善意取得制度属于民事法律关系的范畴，原审法院超出了行政诉讼的审查范围，有违当事人的诉求，且无法律依据。2.刑事判决书已证明徐云的抵押贷款行为系贷款诈骗犯罪行为，徐云与光大银行之间的抵押贷款行为不属于民事法律行为，不应受民事法律关系的调整和保护，光大银行不能适用民法中有关善意取得制度。抵押权自登记时设立，不合法、错误的登记当然不能设立合法有效的抵押权，该抵押权自始不发生法律效力。3.根据物权法和担保法的规定，抵押合同自登记之日起生效，即不动产抵押权自抵押登记时设立。原审法院认为光大银行先善意取得了抵押权，市房产局后根据光大银行的善意取得抵押权而办理抵押登记，显然与抵押权自登记时设立之规定不符。4.因市房产局未履行法定的形式审查义务，致使301室房屋所有权转移登记和发证行为不合法。5.刑事判决书、裁定书已认定徐云提交虚假材料、骗取抵押登记的事实，已经证明该抵押登记属于错误登记。根据物权法第十九条“有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正”之规定，市房产局应当撤销抵押登记。6.涉案房屋的所有权转移登记被注销，证明该房屋所有权转移登记自始未发生法律效力，不动产登记簿记载事项应恢复到初始状态，依所有权转移登记而产生的抵押登记也应予以撤销。7.原审判决过分强调抵押权的保护而忽视了对所有权的保护，有悖于公平、公正的法律原则和保护弱者、构建和谐社会的法律精神。
南京市中级人民法院经审查认为，被上诉人市房产局依据抵押人徐云、抵押权人光大银行的申请，对其所提交的所有权人为徐云的房屋所有权证、国有土地使用证、贷款合同、抵押合同以及经过公证的徐云的授权委托书等登记文件的法定形式进行了审查，作出了被诉的抵押登记并发放了房屋他项权证。被上诉人的上述行为并不违反相关法律、法规的规定，程序亦无不当。上诉人认为涉案房屋因系徐云通过欺骗手段骗取的所有权转移登记，现该转移登记已被注销，所有权在徐云名下时设定的抵押权登记应当予以撤销。但是，抵押权系设立在所有权之外的受法律保护的其他物权之一，抵押权因被担保债权的成立而成立，亦因被担保债权的消灭而消灭。根据物权法第一百零六条的规定，受让人受让不动产时是善意的，受让人取得该不动产的所有权；当事人善意取得其他物权的，与善意取得的所有权具有同样的法律后果。光大银行与徐云之间的担保债权并未因徐云受到刑事处罚而消灭，故光大银行所取得的抵押权亦未消灭。虽然涉案房屋所有权转移登记系徐云等人使用欺骗手段骗取，但光大银行在与徐云签订抵押贷款合同时，对其欺骗行为并不知情，其所取得的抵押权属于善意取得，应受法律保护。上诉人认为徐云与光大银行的抵押贷款不属于民事法律关系调整范畴、不适用善意取得制度等上诉意见，没有相应的法律依据。上诉人认为原审法院未审查抵押登记行为的合法性，与事实不符。另外，因涉案房屋登记至徐云名下的转移登记已被注销，上诉人徐国栋要求补发所有权证书，可以向被上诉人市房产局另行提出办理申请。原审法院对上诉人的该项诉讼请求未予支持并无不当。据此，法院于2010年9月9日依照行政诉讼法第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
评析
本案属于无处分权人处分他人房屋并办理了登记，真实的房产权利人主张撤销房屋登记，而第三人主张善意取得相关房产权利的情形。此类案件既涉及房屋登记行为的合法性，又涉及对第三人是否善意取得的审查判断，是房屋登记案件中民事和行政法律关系交叉关联的主要类型之一。善意取得制度在房屋抵押登记行政案件中是否适用、如何适用，是法院在处理本案中所考虑的主要问题。
一、适用的理论基础：房屋登记的公定力和公信力特征
行政行为的公定力是指未经法定国家机关按法定程序作出认定，行政行为推定为合法的效力。根据《房屋登记办法》（2008年7月1日施行）第十一条规定，“申请房屋登记，申请人应当向房屋所在地的房屋登记机构提出申请，并提交申请登记材料。申请登记材料应当提供原件。不能提供原件的，应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件。申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。”可见，房屋登记机关在审查登记行为时，主要对于申请材料是否完整和齐备、是否符合法定形式进行审查，而对于材料的实质真实性、合法有效性，登记机关并无法定职责进行鉴别，也不能渗入自己的意志进行评判。因此，房屋行政登记行为的公定力只能表现在推定登记机关作出登记所依据的材料符合法律的形式规定，而并不等于推定房屋登记行为所记载的权利状况具有真实性，可以说，房屋登记行为的公定力是受限制的、不完整的。公信力正好弥补这种不完整的公定力所产生的缺陷。为了给社会提供风险警示和保证交易安全，必须从法律上拟制一种使社会公众相信登记簿所记载的内容真实的效力，这就是公信力。因为房屋登记具有向社会公开的特征，所以产生一种权利公示的效应，登记行为是一种证明和确认，使被登记的权利产生一种社会公信力。
正是因为房屋登记行为具有公定力和公信力，使善意取得制度可能在房屋登记领域产生重大影响。无处分权的占有人通过登记的房屋权利外观，使第三人误信其有房屋的处分权，其中第三人的善意正是善意取得的核心要件，而其存在的基础恰恰是房屋登记的公定力和公信力特征。如果善意第三人基于信赖关系向无处分权人支付了合理的对价后，取得了房屋的所有权或其他物权，最后因无处分权人的处分无权而被确认为无效，势必会造成社会经济秩序和法律秩序的混乱。善意取得制度的确立，就是通过达到维护与占有人发生交易或其他关系的第三人的利益，以达到维护交易安全、稳定经济秩序的目的。
二、适用的事实条件：房屋抵押权善意取得的构成要素
本案中，徐云通过欺诈手段骗取抵押登记的事实发生于2004年，当时物权法尚未制定，调整担保物权法律关系的法律规范是担保法及相关的司法解释等。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定，“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；”最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第60条规定：“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。”担保法第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”从上述规定可以看出，抵押权系设立在所有权之外的受法律保护的他项物权之一，抵押登记是保护不动产抵押权的法定方式，抵押权一经登记即对外具有一定的公定力和公信力。当然，对于抵押权人善意取得抵押权的保护，自2007年10月1日起施行的物权法规定得更为明确。物权法第一百零六条第一款规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”第二款规定：“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”结合前述法律规定、善意取得的一般理论和司法实践分析，房屋抵押权善意取得的适用，应当建立在以下房屋抵押权善意取得事实构成要素完备的基础上：
1.处分人无权处分房屋。无权处分是一般善意取得构成的基本前提，也是房屋抵押权善意取得构成的基本前提。在司法实践中，处分人不享有房屋处分权的情形有很多种。较为常见的如登记在个人名下、实为共有的房屋，未经其他共有人同意进行处分；再如，房屋登记机关未尽审慎合理审查职责或者由于申请人提交虚假材料，致名义登记人和实际权利人不符，等等。本案中，徐云与朱某某合谋，由朱某某冒充其父徐国栋，伪造徐国栋身份证，与徐云进行虚假的房地产交易，将301室过户到徐云名下，在获得301室产权证后又以该房屋为抵押向银行贷款，该处分没有取得处分权人徐国栋的同意，构成善意取得制度中的无权处分。
2.处分人是房屋登记簿上记载的权利人。房屋登记后，受让人在交易时只有通过登记薄才能获得真正的所有权信息，在公示公信原则之下，受让人在交易时只能信赖登记薄记载正确，即由房屋登记簿形成的权利外观，使第三人误信无处分权人享有房屋的处分权，这也是房屋抵押权善意取得的必备要素。本案中，徐云以欺骗手段取得301室产权证后以该房屋为抵押向银行贷款，因徐云是房屋登记簿上记载的产权人，符合该项要素。
3.第三人属于善意、有偿取得抵押权。这是第三人得以善意取得抵押权的核心要件。所谓善意，应指第三人在抵押权设立之时不知处分人无处分权，并且对不知不存在重大过失。本案中，银行在抵押权设立时“误信”徐云为处分权人，且银行的这种“误信”是由于登记簿的记载导致，故其并不存在重大过失。值得讨论的是，在房屋所有权善意取得的构成要素中，根据物权法的规定应当包括“以合理的价格进行转让”，但在房屋抵押权善意取得中，基于抵押权作为担保物权的特殊性质，是否仍然需要具备这一要素？笔者认为仅需有偿取得抵押权即可，而不存在合理的价格之说。因为抵押权本身是因被担保债权的成立而成立，而在债权的成立上，不存在合理的价格，只存在合意的价格。本案中，银行已向徐云支付人民币22.5万元，亦符合该项要素。
4.房屋抵押已经登记。第三人的善意取得，还应以获得房屋抵押登记为标志。惟其如此才能认定，第三人的房屋抵押权系基于法律行为取得，且该法律行为除名义登记人实际无处分权之外，在其他方面均具备法律规定的有效要件。否则，真正的权利人仍能追及物之所在，否定抵押权设立的效力，而不能适用善意取得制度。
三、适用的法律依据：房屋登记办法中规定的撤销阻却事由
抵押权的善意取得以善意第三人为保护目的，建立在房屋登记公示公信的基础上。那么，在对房屋抵押行为的行政诉讼审查中，是否可以直接认定房屋权利已为他人善意取得？这是一个极易引起争议的问题。本案原告的上诉理由之一正是认为善意取得制度属于民事法律关系的范畴，从而认为原审法院超出了行政诉讼的审查范围，有违当事人的诉求且无法律依据。
笔者认为，《房屋登记办法》第八十一条对房屋登记的撤销明确规定了阻却事由：“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。”根据该条规定，登记机构在发现当事人以非法手段获取房屋抵押登记的情况下，并不必然发生撤销原房屋抵押登记的结果，而应审查是否存在房屋抵押权为他人善意取得的情形，在此基础上再决定是否予以撤销。相应地，由于在行政行为的审查中，法院须审查房屋登记机关是否履行了法定职责、是否有相应的事实和法律依据，所以在法院审查行政行为的司法过程中，也应可直接对抵押权善意取得问题进行审查和判断。本案中，光大银行与徐云之间的担保债权并未因徐云受到刑事处罚而消灭，故光大银行所取得的抵押权亦未消灭。虽然涉案房屋系因徐云等人使用欺骗手段骗取的所有权转移登记，但光大银行在与徐云签订抵押贷款合同时，对其欺骗行为并不知情，其所取得的抵押权属于善意取得，应受法律保护。因此，法院综合考虑在卷证据认定第三人光大银行善意取得涉案房屋抵押权，且该善意取得构成对房屋机关撤销抵押登记的法定阻却事由，从而未支持上诉人要求撤销抵押登记的诉讼请求，完全符合法律规定。