直播整理 | LGBT就业反歧视法律指南（下篇）

在直播整理 | LGBT就业反歧视法律指南（上篇）中，永梅律师向大家介绍了“首例跨性别就业歧视案”的细节、试用期辞退员工的责任、就业歧视的界定和具体诉讼过程等内容。

在本篇推文里，镇镇对直播的问答环节进行了整理，包括15个观众提出的问题和永梅律师的现场解答。

如果大家还有其他关于LGBT就业歧视的法律问题想要咨询，欢迎在公众号留言告诉我们～

Q1、今后如果发生（和C先生跨性别就业歧视案）类似的案件，可以把平等就业权作为案由吗？

王永梅律师：我个人是非常希望可以使用平等就业权这一案由的。但从最高院发出通知到进行成熟的司法实践，可能还需要一定的时间，同时也需要有更多的案子去推动这个过程。

社群的朋友们应该知道，在这个案由出台的前后，山东青岛一位老师就因为自己的同性恋身份被曝光而遭到了学校的解聘。

虽然这个案子后来进行了上诉，还在等待开庭中，但在当时沟通的时候，我们是想尝试使用（平等就业权）这一案由的，另外的老师也在尝试使用一些同时期出来的，比如性骚扰，作为案由，但发现即使最高院出台了相关规定，在具体的实践过程中仍然很难被受理。

Q2、在C先生的案子里，人事主管将他不能穿机构的职业服装（如护士服）作为辞退他的理由。如果C先生当时说自己可以按照公司的要求在工作环境穿女装，是不是会对案子更有利？

王永梅律师：我想说的是，个体的案件和社会观念的转变是相辅相成的。对于某些职业的服装——比如刚刚提到的护士服——为什么大家一提到护士服，脑海里想象出的就是女装的裙子呢？相比之下，医生的服装就不存在这样一个特别的性别区分。

再比如法官、警察、检察官等职业，都不存在某种职业服装是其中一个性别可以穿而另一个性别就不可以的情况。实际上，如果因为刻板印象而要求某一类职业的工作者必须穿某种服装，是很不专业的。

所以我认为任何企业都不可以强迫跨性别者或者拥有其他性别表达的员工穿自己不认同的服装。在遭遇这种情况时，我们应该明确地告诉对方，即使我应聘的是一个护士岗位，护士也并不是只有一种性别类型，你要求我做的事情和我的工作内容及能力是无关的。

护士的主要工作是为病人提供专业的照顾和为医生提供辅助，而不是穿着裙子在一边好看。如果公司的要求和工作能力没有必然联系，我们当然是可以拒绝的。

Q3、公司设置学历门槛算是歧视吗？

王永梅律师：这要根据具体情况来决定。如果公司能够证明这个岗位确实需要相应的学历，那就不算是歧视。比如会计师、医师、律师、公务员等行业，会要求员工在入职前接受系统的学习并通过相关考试，这些学历资质是和工作内容及专业技能息息相关的，如果没有满足一定的资质而不予录用，那不是因为歧视，而是因为工作专业的要求。

但比如驾驶类服务，往往更看重应聘者是否拥有熟练的驾驶技能和经验，如果对方非要对学历进行限制，就是在用与工作内容不相关的条件排斥他人，这显然是不合理的。总的来说，任何要求都一定要与具体的工作内容相匹配。

Q4、如果公司觉得我长得太丑了所以不录用，这算是歧视吗？

王永梅律师：一般来说工作能力和外形是没有关系的，这种情况当然算是歧视。但也有例外的情况，比如美国就有过类似的案子。因为航空公司对空姐的身高有一定的要求，一个身高未达到标准的应聘者就觉得自己被歧视了。后来航空公司给出的解释是由于飞机机舱的设计，空乘必须要达到一定的身高高度才能把行李箱推上行李架，否则会不断需要其他同事来帮忙。在这种情况下，对身高的限制就不算是歧视。

但如果针对老师这一职业提出身高必须达到某一高度的要求，那就是不合理的。有人说这也可以是因为讲台高度的设计，但老师实际上并不是必须要使用讲台的，这样的要求就算是一种歧视。

Q5、间接被歧视了没有保留证据怎么办？

王永梅律师：首先需要明确什么是间接歧视。比如说一个公司要求必须参加十次以上培训才能升职，但是公司历史上所有的培训都安排在晚上和周末，这样有家庭责任的人就很难参加，而这其中大部分都是女性。

这个公司虽然看起来给不同性别的人的升职机会是平等的，但从历史数据来看，这个公司可能升职的百分之九十五的都是男性，这就属于间接歧视。虽然形式是平等的，但是有很多隐性条件是某部分人群无法达到的。

Q6、合同上只签了自己的名字，其他内容包括岗位、工资等都是空白的，说老板签字后等我今后离职时再给我，这样做是不是不合法的？

王永梅律师：这肯定是不合法的。有些公司为了在劳动者面临劳动争议纠纷时设置障碍，会有类似的做法。在劳动争议纠纷中，尤其是在劳动争议仲裁的阶段，我们会被要求出具劳动合同。

如果有劳动合同，一般情况下就可以很快地直接立案了。但如果没有劳动合同，我们就需要用其他证据向劳动争议仲裁庭证明自己确实和对方建立了劳动关系，比如是否有工卡、工号等，我记得C先生当时还提供了工位的照片，就是为了证明自己确实在该机构工作了七天。

如果被认为没有建立劳动关系，那就是不符合劳动争议要求的。这种情况下可以采用录音的方式，明确询问人事部门是不是把相关内容填好后会把劳动合同书给自己，如果获得了明确的回答，也可以作为辅助证据让劳动争议仲裁庭去向公司索要劳动合同。

当然，其他还有很多情况都可能会加大证明劳动关系存在的难度，比如银行账户的转账不是来自公司而是来自个人，或是一些劳动者为了多拿工资而不要求公司上社保等。

当然如果你已经工作了很长时间，相对而言可以提供的证据也会比较多，比如你的其他同事的证明或者你每一个月都在相同的时间汇入了相同数额的钱等。但是像C先生这样只工作了7天的情况，实际上是很难收集到相关证据的。

Q7、我在公司里无意中透露了我是拉拉，然后就被辞退了，该怎么办？

王永梅律师：首先你需要证明自己被辞退这件事和性倾向之间是有关联的。其次，有一些公司在辞退了你之后，它知道自己是违法解除劳动关系，所以愿意按照法律规定支付你赔偿金。

这样做在劳动合同这一块儿看起来似乎是没有问题的，但是仍然涉及到人格权的问题。也就是说，对方虽然按照劳动合同法支付了赔偿金，但并不代表他对我们的人格是没有伤害的。不过考虑到举证的问题，我们需要有充分的证据来证明对方的辞退和我们的身份之间是有直接关系的。

Q8、公司辞退我的赔偿金是怎么计算的呢？

王永梅律师：在劳动合同当中，一般有补偿金和赔偿金两种类型。补偿金就是在一些法定的事由下，比如公司破产、清算等，双方达成一致解除劳动关系。这种情况下，补偿金会根据你的工作时间决定，在公司待的时间每满一年支付一个月工资作补偿费用，没有满半年的话按照半年计算。

赔偿金则是补偿金的双倍，每满一年就支付两个月工资的费用。当然，对于一些高收入的人来说，国家还有一个最高金额的限制，比如本市平均工资的三倍等。

另外，我想补充的是，一旦接到公司的辞退通知，除非公司赔偿高于法定赔偿，否则不建议大家签署自动辞职书。主动递交辞职信后，公司就有理由不支付你任何补偿。有些公司会威胁说不递交辞职信就扣留身份证或者不办社保等，这时候可以进行录音并赶快报警，就算警察未能完全解决问题，这次出警记录也可以帮忙固定一些证据，这对于民事和劳动争议案件的处理有一些帮助。

Q9、我被辞退的时候什么赔偿都没有得到怎么办？

王永梅律师：这还需要更多的信息。比如需要看有没有签劳动合同、双方是劳动关系还是劳务关系。如果对方公司只是将一部分工作承包给你、或者让你在短期内工作多少小时，这就是劳务关系，是没有赔偿金和补偿金的，必须要建立劳动关系才行。单就这个案子来讲，我们需要更多的细节和证据。

Q10、合同到期后不续约算违法吗？

王永梅律师：在签订了两次固定期的合同后，只要劳动者想要继续工作，第三次公司就必须签订无固定期的合同。固定期合同到期后用人单位有权不再续签，但如果续签后再次到期，只要劳动者想继续工作且用人单位没有将其开除的正当理由，合同就变为无固定期限的劳动合同。

Q11、如果合同到期后公司发展不下去了，将我调动到其他部门，但是新岗位的专业不对口，公司让我做不下去就自己辞职，这样合理吗？

王永梅律师：按照法律规定，公司在遭遇重大经营困难时，是可以缩减或调动人员等的。不过需要注意的是，裁员也有条件限制，孕期的妇女、休病假的员工等是不可以辞退的。同时，六个月内如果你曾经的岗位又重新招募了的话，用人单位只能再招募原先被裁员的人， 除非他们已经有了其他工作而自行选择不再入职。

此外，如果安排了不合理的调岗，你应该选择解除劳动关系以获得补偿金，而不是自己辞职或者被强制安排到这个不合适的岗位上。

Q12、跨性别填入职申请表的时候性别一栏如果按照自己的认同填，会不会被认为是欺骗？

王永梅律师：如果填了未被法律认可的性别、或是所填内容没有在任何合法性文件上有所体现，确实存在虚假信息的问题。在入职者提供虚假信息的情况下，公司可以解除双方劳动关系而不支付任何补偿和赔偿。但是，关于性别是否构成与工作相关的基本内容，这实际上是需要探讨的。因为性别这个信息可能和我们的工作毫无关系。学历造假一般来说会影响对专业技能的评估，但性别不一定。我也不确定用人单位是否可以因此开除员工，希望可以有现实的案子让我们讨论。

但也并不是不填就可以躲过，因为身份证复印件最后是一定会提供给用人单位的。为了保险起见，最好还是就按照身份证上的信息来填。

Q13、如果是跨性别想要请病假去做性别重置手术，工作程序上该如何处理？

王永梅律师：每个公司关于病假的申请都有自己的规定。同时，国家法律也有一定的规定，要求在病假的多长时间内发工资的百分之多少，公司的规定只能比这个条件好，不能更差。此外，很多公司会要求请病假时提供三级甲等医院出具的诊断证明，证明员工需要进行手术或其他治疗。具体来说，按照正常病假手续请假即可，但是也需要参考每个公司不同的规章制度，如是否需要提前通知、需要出具怎样的相关证明、需要通过几级的审批等。

Q14、医生无法出具“必须手术”的证明怎么办？

王永梅律师：这个问题其实就是“非治疗性的手术、不是必须马上完成的手术是否能被单位认可”。其实目前大部分公司的规章制度，并没有规定一定要用急迫的、不做就危及生命的手术才能请病假，只是对提供手术诊断证明的医院进行了级别要求。因此实际上是可以用住院治病手术的证据和医院诊断书等来请假的。

Q15、跨性别如果根据自己的认同去了选定的厕所，但因此被报警甚至影响到了工作，该如何处理？

王永梅律师：这个情况比较复杂。实际上，拒绝提供合理便利也是歧视的一种。比如一些员工作为残障人士需要使用轮椅，但用人单位却在没有增加巨大成本的情况下不提供便利的电梯和障碍厕所，这就属于拒绝提供合理便利的情况。关于跨性别厕所，就算公司没有设置中性厕所，也可以通过提供独立的隔间尽量满足要求。

但报警确实是个问题，因为我国还是按照身份证性别来判定性别的，被报警后警察很可能会认为你涉嫌扰乱社会治安。警察本身的性别知识和观念也会影响处理这件事情的态度，只能尽力去解释。

以上就是对3.30日LGBT就业反歧视直播的全部总结了，感谢大家的阅读！在花椒账号193773542上有对当天直播活动的录播，如果感兴趣的话可以进行回看。

之后彩虹暴力终结所还会推出更多的活动，还请大家多多关注～