“产品销售型直销、传销边界厘清和界定辩护实务”研讨会顺利举行

2017年8月27日15时许，由中华公司犯罪辩护联盟、“无冤学院”举办的线下沙龙第33期、案件研讨第13期在广东登润律师事务所如期举行。本次研讨会的研讨案件为“东莞欧某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案”，本期研讨会的参会人员包括广东登润律师事务所主任张元龙律师、广东登润律师事务所副主任龙元富律师、广东卓凡（仲恺）律师事务所刑事部主任余安平律师、北京市盈科（东莞）律师事务所唐柏成律师、朱国平博士、湖南金鹗律师事务所主任谢淑毅律师、广东际唐律师事务所副主任顾宁律师、广东尚智和律师事务所刑事部主任李尧宏律师、广东大洲律师事务所刑事部主任熊伟律师、广东鹏乾律师事务所刑事辩护团队负责人许向前律师、北京大成（珠海）律师事务所陈聪律师、广东广信君达律师事务所刑事辩护团队负责人洪树涌律师、广东广鸿律师事务所刘汉杰律师、广东南山律师事务所林秀梅律师等，来自广州、深圳、东莞、珠海、惠州、中山、梅州、揭阳及湖南岳阳等9个城市近20名律师参加交流。此次活动环节主要包括参会人员自我介绍、主持人介绍案件及本案研讨焦点、参会律师研讨发言、合影留念、共进晚餐等。

活动正式开始后，首先由主持人周媛薇对本次研讨会进行简要介绍，并隆重欢迎各位参会人员前来共同交流学习。在对此次研讨会介绍后，首先进入参会人员自我介绍环节。各位律师依次介绍了自己的姓名、执业所在的律所等，加强彼此之间的相互认识。其后，主持人宣布活动进入第二环节，即正式进入案件研讨。

来自湖南金鹗律师事务所主任谢淑毅律师首先发言。谢律师就其代理辩护工作及案件情况进行简要介绍。其介绍涉案公司是一个生产产品进行销售的公司，在其当地也是一家较大的民营企业，是纳税大户。其次，该公司生产的食品、药品、日用品均是合格规范的产品，仅仅是在销售方式上可能存在问题。经过其调查了解，该公司确实是按产品的销售来进行提成，尽管公司销售的门槛最低为人民币600元，但这600元所购买到的是真实的产品，并不是以销售产品为借口。同时，该产品不存在虚高的价格，价格与价值相符。在购买产品后，便取得该公司会员资格，再次购买可以以三折优惠购买进行销售。最后，每个人业绩的计算是以其销售产品进行计算，不是以人头计算，不是一种传销行为。

谢律师发言后，广东登润律师事务所实习律师杜昊就本案案情进行补充。其指出涉案证据依据刑事诉讼法划分，主要包括犯罪嫌疑人供述、证人证言、书证（通话记录、银行交易记录等）、勘验检查笔录等。其后，杜昊介绍本案的研讨焦点为：1、对传销类型案件主要证据及证明内容分析；2、对产品销售型直销、传销辩解厘清和界定之分析；3、对案件关于叠加和因叠加人数返利事实、情节分析；4、对“传销”活动三级三十人认定和取证情况之分析；5、对“传销”活动中电子币使用和结算情况进行分析。

张元龙律师就本案研讨焦点首先发表自己的意见。首先，现今社会很多企业在进行经营活动时不断创新，但往往立法较为滞后。涉案公司有真实的产品、正规的营业执照并且依法纳税，没有涉嫌违法的行为，且东莞的涉案产品销售商也均有营业执照，并且与涉案总公司签订了销售协议，从该协议来看，销售方与公司方是一种合同关系。其次，该公司的销售方式是否涉嫌传销是本案研讨重点。在侦查机关提交的证据中，有大量的银行交易记录，该部分资金往来哪些是与本案的产品有关，该部分的证明证据是不充足的。同时，本案中有大量微信聊天截图、讲课资料，涉及到该部分的证据是否具有合法性、是否需要申请非法证据排除等问题。最后，是有关直销与传销边界厘清的辩护，该公司开发的APP是否具有传销性质，APP里的具体内容等，都需要进一步调查研究。现今很多创新型公司，其都会有自己内部认可的虚拟货币用于交易，并且方便公司管理，因此对本案的电子币性质也要进行详细探讨。

朱博士接下来进行发言，其首先认为本案的辩护工作分为案辩与人辩两个部分。所谓的案辩，就是综合全案做有罪辩护还是无罪辩护。如果一个案件嫌疑人众多，不能全案代理辩护，或着有其他不能全案辩护的情形，那就涉及到个人有罪还是无罪的问题，就是人辩。本案是否构成传销，其主要辩点在于该公司销售模式是否按照发展人员计酬、销售产品是否会必然与人员增加相关、产品的价格与实际价值之间是否具有殊悬性、资金往来与产品的关联性（即该部分资金能与哪些产品相关，到底是为了销售产品还是拉人头，有没有发货单、快递单之类的证据佐证）等。根据所了解的案件情况，本案首先可以考虑进行无罪辩护，进行无罪辩护是有可能和希望的。

唐伯成律师对本案也发表了自己的意见。唐律师提出，关于本案的研讨首先应当是定性问题，即本案所涉嫌的行为是否构成传销。我们只有正确的认识传销的本质，才能正确的判断罪与非罪。所谓传销，是以推销产品为名（为名是重点），骗取财物（骗取是重点），扰乱社会经济秩序活动。那么很明显，传销犯罪实质上是一种特殊类型的经济诈骗犯罪。传销犯罪行为里的产品，不符合等价原则，其商品仅是传销行为人进行诈骗钱财的一种道具。因此，判断一个行为是否构成传销，应该要判断该行为是否产生实质的产品及实质的交易，如果有实质产品与交易，就不是刑法打击的行为。对于团队计酬式的销售行为，不是传销行为。我国《刑法》打击的传销行为，主要是收取入门费和拉人头两种行为。传销犯罪打击的是组织、领导者，并且在行为上属于传销行为，且骗取财务。关于传销犯罪的证据部分，首先要看有没有证据是组织领导者，其次是看有没有骗取财物的证据，第三看有无实质交易，即是否有合同约定、有无实际履行，第四就是传销的情形结构问题，第五以拉人头等形式获得收益的行为。最后，唐伯成律师又简要概述了直销与传销的区别。

顾宁律师对本案研讨焦点也给出自己专业的法律意见。其指出商事犯罪最大的特点就是要有违法性，即明显违反行政法、刑法等的规定，属于法定犯。与法定犯对应的是自然犯，比如人身伤害类型的犯罪。《刑法》及司法解释中所打击的组织、领导传销活动罪实际包含八个条件：1、进入资格以买产品或交钱；2、分层次；3、以发展人员数量直接或间接计酬；4、引诱其他人加入；5、骗取财物；6、扰乱经济社会秩序；7、三层三十人以上；8、打击组织、领导者。只有上述八点全部具备，才是刑法所要打击的行为。以安利公司为例，其销售行为合法性最重要的一点是其销售的产品与收取的资金具有等价性与及时性，即其销售的产品很实在。其次就是要获得国家商务部直销行为的许可。本案的核心问题还是产品的问题，即产品是否具有等价性，是否涉嫌骗取财务的行为。本案中，充值后是否必须购买相对应的产品，也是本案是否具有传销性质的一个重要衡量标准。

许向前律师对本案的辩护焦点也进行补充。关于组织、领导传销罪，首先还是应当从罪名入手。关于本案行为定性的问题，应该严格参照“两高一部”最新的司法解释，且行政法中的违法行为与刑法中的犯罪行为应该进行严格区分，如果仅仅是违反国务院《禁止传销条例》而没有达到《刑法》规定的犯罪行为，那不应当追究其刑事责任。新时代所谓的经济犯罪，侦查机关也是视情况而定，给律师也提供了较多的辩护空间。

李尧宏律师对本案也发表自己的意见。李律师指出其更加关心的是本案究竟是如何发生的？如果本案真的没有问题的话，公安机关为何要抓人？传统的以暴力方式进行传销的行为已经非常少了，取而代之的是以互联网为依托的新型传销。本案中是否有人加入后想退钱不能退，或者买了很多产品堆积在手中销售不出去，进而导致本案事发。案件现在已经在检察院审查起诉阶段，本案的程序一定要往下走，很多律师提出了无罪辩护，但结合实际情况我国的无罪率还是很低的，无罪辩护只能是让公诉机关、审判机关发现本案中确实存在问题，进而争取较为轻的判决。本案如果整案不能做无罪辩护，那么对个人视不同情况进行无罪辩护也是一种策略。

接下来熊伟律师发表自己的意见。国家为什么要打击这种非法传销？也就是传销行为往往是一种不劳而获的行为，没有产生实际的生产力。传销模式发展到今天已经呈现出多样化，本案辩护的重点是涉案公司的奖励模式，该奖励模式是否符合金字塔行为，还是一种正常的销售模式，是判断本案是否构成传销行为的一个重要依据。

余安平律师接下来也提出自己的法律意见。余律师从事实无罪、证据无罪、罪轻辩护三个角度阐述自己的观点。余律师认为首先应当讨论的是该组织是否符合组织、领导传销活动罪。本案需要根据基本案情选择辩护策略。如果犯罪嫌疑人主要以实际销售商品为主要收入来源而不是以赚取入会费用为主要收入来源，如果涉案团队的扩大主要是通过产品需求量增加而不是通过发展下线，如果发展会员只是作为营销手段而不是工作手段，则本案可以争取事实无罪。公安机关办理涉及到电子证据的案件时，如果取证程序或取证主体资质违反强制性规定，则本案可以争取证据无罪。如果明显不能进行无罪辩护，则辩护律师可以从涉案金额、犯罪嫌疑人在案件中的地位与作用出发，采取轻罪辩护策略。余律师还结合自己办理的组织领导传销活动罪谈了质证技巧，强调对于可能无罪的案件应该将主要精力用在“审前辩护”，不要等到木已成舟。

洪树涌律师提出，本案中第一应当看本案是否有收取人头费或者入门费，具体的计酬方式是否具有合法性与正当性。第二是本案产品价格的问题，对于该公司的产品价格应当进行鉴定，鉴定其价格是否虚高还是物有所值。第三点，辩护律师应当对所有的当事人在本案中具体起到什么作用进行清楚的划分，因为组织、领导传销活动罪不打击一般参与人员。最后，对于本案中的取证程序及主体是否具有非法证据排除的问题应当严格审查，非法证据的排除往往对案件的辩护工作起到决定性作用。

龙元富律师进行最后总结发言。龙律师指出，本案的学术探讨经过前面多位律师的发言已经很详尽彻底，其主要就接下来准备开展的辩护工作发表一些自己的观点。首先是案辩和人辩的问题，本案应当从案辩角度入手，对本案的定性问题及辩护策略进行一个最基本的描述。本案涉嫌传销的公司是一个新型销售公司，且从该案卷宗的证据条件也符合无罪辩护的一个基本条件。其次，我国现在处于社会转型期，人们的思想观念正在发生改变。对于在经济活动中产生的新型模式，应当进行正确的引导。本案之所以案发，就是在创新过程中产生了一些失误，应当积极引导改善它。辩护律师在对本案辩护时，我们会提供一个最用心、最有效、最务实的服务。第三，关于具体的辩护安排，本案有待进一步调整。一个传销案件往往涉及多位嫌疑人，如果所有的辩护律师不能产生合力出击，各个嫌疑人的辩护律师如果不能形成统一的辩护意见，往往辩护效果会大打折扣。本案中，即便嫌疑人不能做到统一委托，各个辩护律师也应当做到及时沟通，达成统一意见。最后，本案是否应当在审查起诉阶段是否加大辩护力度值得进一步研究。传统律师是到了法院阶段才开始进行辩护，但检察院的审查起诉阶段包括审查与起诉两个部分，在检察院审查过程中辩护律师应当及时提出辩护意见，如果不符合犯罪构成的法定要件，应当向检察官提出不起诉意见。

会后，大家一起在登润律师事务所合影留念，并由登润所张元龙主任邀请大家共进晚餐，整个活动在欢快愉悦的交流探讨气氛中圆满完成，让我们一起期待本案取得良好的辩护效果，切实保障嫌疑人的合法权益。