域外 | 《耶鲁法律杂志》近两年卷法理文章选编

耶鲁法律杂志

127-128

本期域外选录了《耶鲁法律杂志》近两年（127卷和128卷）的16期文章中的5篇文章，分别为3篇论文、1篇书评、1篇笔记（Note）。五篇文章的主题大致上与法理学相关。但由于译者们学力所限，难免有疏漏不当之处，还请方家海涵指正。

Andrew Verstein的《“混合动机”的法理脉络》一文，力图发展出一套精确的描述性词汇来分类我们在许多法律领域里对混合动机的处理。

Laura Kalman对Owen Fiss的《正义的支柱：法律人与自由传统》一书进行了评论。

James G. Mandilk的《当日律师——对法庭内部有限代理的有效性的考察》一文对有限代理进行了分析，该文主要涉及对于司法伦理的深入探究。

在《惩罚思想为什么是错误的？》一文中，Gabriel S. Mendlow认为现下所流行的对这一问题的诸多论证都存有缺陷，因此他要提出一种新颖的论证。

Blake Emerson的《官方理性的宣称：关于社会融合的行政指导》一文研究了近期涉及公民权利和社会融合的行政行为的法律效力和影响问题。

【Articles】

5 essays

Volume.127 Number.5  

Article

The Jurisprudence of Mixed Motives

“混合动机”的法理脉络

作者：Andrew Verstein

摘要：法律后果往往取决于动机，而动机则往往是复杂的。不同的法律领域如何处理这些混杂在一起的动机？我们是否会因我们最黑暗的动机而受到谴责，同时因我们最高贵的动机而得到原谅？或者说，事实介于这两者之间？本文从平等保护、就业歧视、内幕交易与个人所得税等诸多方面出发，对法律意义上的动机进行了一个全面的考察，进而发展出了一套精确的描述性词汇来分类我们在许多法律领域里对混合动机的处理——这个研究框架产生了数个重要的见解，例如，几乎所有领域的法律都只在四个有关动机的标准里挑选其在动机方面的构成要件；基于动机的分析远比通常所认为的更为可行。

Volume.127 Number.6  

Review

Brief lives

短暂的生命

Pillars Of Justice: Lawyers And The Liberal Tradition

正义的支柱：法律人与自由传统

By Owen Fiss, Harvard University Press, 2017

作者：Laura Kalman

简介：欧文·费斯（Owen Fiss）过着令人羡慕的生活。他是耶鲁大学法学院的斯特林名誉教授，一位受人尊敬的老师；同时也是关于程序、宪法和法律理论的数十本书和文章的作者；以及有史以来最常被引用的法律学者之一。在他作为法律顾问、律师与教授的生涯中，他对布朗诉教育委员会案、案件背后的自由主义理念以及沃伦法院进行了持续探讨。这些主题还充斥着他的著作，甚至影响了他那本权威的关于富勒法院的霍姆斯设计（Holmes Devise）文丛中的一卷。在《正义的支柱：法律人与自由传统》这本激励和指导年轻人的书中，费斯向我们介绍了他的自由主义、耶鲁大学和英雄主义——瑟古德·马南，威廉·布伦南，亚瑟·莱夫，凯瑟琳·麦金农，约瑟夫·戈德斯坦，罗伯特·科夫，莫顿·霍维茨，卡洛斯·尼诺和阿哈隆·巴拉克。费斯认为，这些人都致力于使布朗案成为一次变革性的事件，使法律成为锻造美国人最神圣理想的铁砧。所有这些人的生活都为“那些想知道他或她如何在这个世界上实现有价值和美好的事情的人提供指导”。

虽然这听起来有些装腔作势，但本书绝非如此。费斯的慷慨大度和友善的能力在每一页上都得以体现。他的精彩描绘令人回味无穷、动人，有时甚至出乎意料地有趣，就像当年轻的费斯渴望讨论一个案件时，一个清晨冲进瑟古德·马歇尔的房间时，并“迟迟没有注意到他的睡衣穿过他的裤子”。这本书通过记录历史和人生经历来解释我们通过法律来推动理性的责任。而且，正如费斯所认识到的那样，“全部传记是自传的一种形式”，他的文章同样能告诉我们很多关于作者自己的信息。

这篇评论分为两个部分。第一部分探讨了费斯对其任职者、布朗案、法律自由主义和耶鲁大学的看法。我将讨论分为五类——公民权利偶像，惺惺相惜的同事，友好的评论家，法律普世主义者和学生（他们经常客串，并在麦金农的章节和费斯的尾声“在伊甸园里劳作”一章中担任主演）。第二部分讨论了费斯的赞歌中所缺乏的对布朗案、沃伦法院以及法律自由主义的批评。我质疑了费斯版本的耶鲁法学院史以及他的法律教育理想，并认为他忽略了法律现实主义在塑造法学院，布朗案和法律自由主义方面的作用。然后，我质疑法律自由主义是否仍然像费斯所主张的那样仍然可行。最后，我询问他书中的主人公是否应该并且仍然可以作为我们的榜样。

Volume.127 Number.7 

Note

Attorney for the Day: Measuring the Efficacy of In-Court Limited-Scope Representation

当日律师——对法庭内部有限代理的有效性的考察

作者：James G. Mandilk

摘要：有限代理正在成为趋势，但仅仅代理案件的一部分是否能产生实际效用也引发了众多怀疑。本文是第一篇公开发表的相关研究，发现采用有限代理措施的当事人比起没有任何咨询协助的当事人会得到更好的诉讼结果。本研究的焦点是由耶鲁法学院抵押赎回诉讼诊所（也被称作住宅诊所）进行的短期律师项目（ASC）。我研究了在2015年10月到2017年1月这段时间的超过1200个抵押回赎权的案件。本研究包括纽黑文高级法院审理的既有被告人自我辩护也包括有限代理的案件。为了确定ASC的有效性，我将房屋所有人自行处理的结果和有限代理的结果进行了比较——同时评判了当日的诉讼行为以及最终的法律结果。

ASC的优势是明确且深远的。ASC的当事人比自我辩护的当事人平均多获得48天的法律占有。事实上，ASC的影响大到我可以控制选择偏见：不管一个房屋所有权人是否与ASC联系，在ASC在场的日子里来到法院会就当日动议得到一个显著更好的结果。除此以外，有限代理的好处非常持久：在一个案件结束时，即使ASC对案件的参与早已经结束，比起那些在没有ASC协助时上法庭的当事人，ASC的当事人更可能的保持他们对房屋的权利。

根据调查的结果，本文建议所有州都应当允许律师在有限范围内，以能够与现有伦理要求相一致的方式出庭。另外，本文也提倡所有的法律援助诊所，法学院的法律援助诊所以及律所的无偿法律援助中心也可以考虑实行有限代理项目，包括法庭内项目，以最大限度地帮助那些缺乏法律帮助的诉讼当事人。

Volume.127 Number.8  

Article

Why Is It Wrong To Punish Thought?

惩罚思想为什么是错误的？

作者：Gabriel S. Mendlow

摘要：国家绝不应该仅仅因为人们的思想而惩罚他们，诸如信念、欲望、幻想和未采取行动的企图等思想，这是刑法学中的一条庄严准则。这条准则几乎是毫无疑问的，但其真正的证成却是个谜。这篇论文中，我认为现下对此所流行的每种论证都存有缺陷，因此我要提出一种新颖的论证。我将提出的论证捕捉到了一种普遍存在的直觉：即仅仅出于思想上的考虑而惩罚一个人，这不仅得不到理由权衡的支持，且其本身就是不道德的，对于被惩罚者而言，这是一种本内在的（独立于结果的）不正义。我提出的论证也将展示，豁免于惩罚的思想是如何与自由精神原则联系在一起的，这个关联关系通常被人们所假定，但从未被解释过。在此作出解释时，我主张思想的刑事豁免源于两个重要原则的交互：一个原则为人熟悉但尚未得到充分理解，另一个原则似乎尚未引起人们注意。那个众所周知的原则是，人拥有“精神整全的权利(a right of mental integrity)，这是一种不受直接、强迫之精神操纵的权利。那个尚未引起关注的原则，我将之称为“可强制性约束（Enforceability Constraint）”原则，它指的是国家惩罚给定类型之违法行为的权力，不得超过其使用直接强制力来挫败或破坏这种违法行为的权力。迄今为止，未经省察的强制性约束原则实际上是我们刑事管理制度的一个显著特征，它决定了刑法的范围和界限。

Volume.128 Number.8   

Article

The Claims of Official Reason: Administrative Guidance on Social Inclusion

官方理性的宣称：关于社会融合的行政指导

作者：Blake Emerson

摘要：在奥巴马政府执政期间，有关机构发布了就有关大学校园中发生的性侵犯和性骚扰、跨性别者权利、在雇佣决定中逮捕和定罪记录的使用以及推迟对非法移民驱逐的指导。以上行动有的被巡回法院所搁置，有的被特朗普政府所废除，部分原因是这些行动是在没有通知和评论程序制定的情况下发布的。尽管如此，法院仍阻止特朗普政府撤销推迟驱逐非法移民的行动计划，这是因为政府未能考虑到该计划所产生的“重大信赖利益”。

本文研究了近期涉及公民权利和社会融合的行政行为的法律效力和影响问题。在此过程中，以解决行政法中一些最为棘手和最有争议的问题：通知和评论程序制定的“指导豁免”的适当范围是什么？该指导可产生什么样的法律效果？本文基于法哲学认为该指导可以为行政行为提供一个免责理由，但不能直接规定或禁止任何公共或私人行为方式。无论如何，当个人和机构依赖于指导来制定计划和进行投资，或者查看其状态或遭受的损失时，这种不具约束力的行动可以产生法律上可识别的利益。如果要取消该政策，则必须考虑这些信赖利益。

该论证对奥巴马政府执政期间联邦机构所颁布政策的持久力产生了具体影响。更广泛地来说，它揭示了内部行政程序和行政行为司法审查的问题，以及法理学中有关“法律的效力和影响”的基本问题。

译者

王婧、杨蕙铭、杨佳琪、路程、邱夕桐

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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