选粹 |《法理》2019年第5卷第1辑精彩抢先看！

文章摘要

·专题研讨：法学的科学性·

法学如何成为一门科学？

——“法学的科学性”学术研讨会会议综述

作  者：秦锋砺，中国政法大学博士研究生。

摘  要：法学的科学性问题自古存在，亦是当下中国法学必须面对的一个重大议题。“什么样的法学具有科学性”是“法学的科学性”论题展开的前提，对于“法学研究什么”的解答则是厘清“法学的科学性”论题的关键；但当下大多数法学知识产品缺乏对法学学科性质的清醒认知，继而引发了诸多重要争议。解决法学的科学性问题的另一个难题在于如何理解“科学性”。法学的科学性不同于自然科学的科学性，对它的理解取决于人们的真理观。在承认法律是一门科学的前提下，讨论作为科学的法学应当研究什么是下一步需要回答的问题，具体表现为学者们对法学应当研究“法教义”“法理”亦或“法律的哲理”的广泛争议。回答作为科学的法学的走向问题，不仅应当关注内部争议，还要重视外部变化。时代的变迁——尤其是法治环境的建设完善——与智能技术的发展为作为科学的法学的研究带来了新的“影响因子”，如何顺应时代潮流、抓住创新机遇，是亟需我们思考的问题。

关键词：法学的科学性；法学学科性质；法学研究对象；技术迭代

追寻科学性的当代中国法学：

动因、路径与反思

作  者：赵英男，北京大学法学院博士研究生。

摘  要：时至今日，科学不仅改变了我们的生活样貌，也改变了我们的认知方式。科学成为我们评判事物的标尺、改造世界的武器。在思想史中，科学可以被理解为寻求法则性知识的努力，也可以被理解为一切非独断的、有根据的知识体系。从这两个不同角度出发，我国法学追寻科学性的努力可以被区分为体系化努力（教义学）与工程学进路（社会科学研究）。它们对于法律的概念、法律规范性以及法律在司法裁判中的作用存在不同乃至相反的理解，但又共同体现出我国法学在追寻科学性的过程中可能存在的不足。

关键词：科学；体系化；工程学；法教义学；社科法学

法学研究与科学的增长

作  者：亚历山大·佩岑尼克（Aleksander Peczenik），1937年生于波兰克拉科夫，2005年卒于瑞典隆德。1978-2004年任瑞典大学一般法学与法律信息学、塞缪尔·普芬道夫研究教授，2004-2005任波兰什切青大学法律论证与修辞学教授，2003-2005年曾任世界法哲学与社会哲学大会主席。

译  者：杨贝，对外经济贸易大学法学院副教授。

法律科学的五种模式

作  者：阿尔瓦罗·努涅斯·巴奎罗（Álvaro Núñez Vaquero），智利奥斯特拉尔大学（Austral University），法哲学教授。

译  者：李赛珍，对外经济贸易大学法学院法律（法学）硕士研究生。

校  者：杨贝，对外经济贸易大学法学院副教授。

摘  要：本文追求的目标有以下三个。第一，分析一些传统的“法律科学”（legal science）概念，并提出“广义的法律科学”（legal science ampio sensu），“狭义的法律科学”（legal science stricto sensu）和“法教义学”（legal dogmatics）的概念。第二，展现五种“广义的法律科学”模型的重建，罗列可供法律学者使用的不同的方法选项。第三，笔者认为在选择法律方法时（出于概念上的原因）有必要争论其道德理由。最后，提出一些支持广义法律科学的五种方法论选项的论据。

关键词：法律科学；法教义学；道德理由；法的概念；科学概念

法律科学及其对司法的影响

作  者：奥古斯丁·斯奎拉（AgustínSquella），智利瓦尔帕莱索大学法学导论与法哲学教授，迭亚戈·波塔勒斯大学法学导论与法哲学教授。

译  者：曾立城，中国政法大学法学院硕士研究生。

校  者：雷磊，中国政法大学法学院副院长，教授、博士生导师。

·特色栏目：人工智能与建模法学·

人工智能语境下个人信息安全挑战及行政法应对

——以多模态个人信息识别为例

作  者：李帅，北京外国语大学法学院讲师，法学博士。

摘  要：互联网技术提升了信息收集、利用与共享的便捷性，而交互主体的多元化又使信息价值的流转更为广泛和深入。在以算法为主导的人工智能时代，个人信息除了承载个体的人格利益之外，还是机器决策的重要依据。特别是在人像、声音、指纹识别日益成为智能设备主流功能的当下，个人信息以前所未有的多模态形式存储于商业主体数据库中，客观上增加了信息安全风险。全面认知新时期个人信息安全的挑战、探索防范策略并从行政法角度保障公民个人信息权，应当以智能决策过程中可能的算法偏见为背景，从个人信息的内涵、外延及形态变化入手分析风险因素，将公共治理理论作为指导，探寻技术治理与法律治理的平衡点，逐步构建人工智能语境下个人信息保障的行政法规范体系。

关键词：个人信息；人工智能；风险；算法；行政法应对

基金项目：本文系国家社科基金重大项目“国家治理体系现代化与法治政府建设”（项目编号：14ZDA018）的阶段性研究成果。

网络言论限度可行能力评价方法的困境与重构

作  者：张明，西南政法大学行政法学院博士研究生。唐忠民，西南政法大学行政法学院教授、博士生导师。

摘  要：言论是言论自由的权利客体，事实性言论、意见性言论、情绪性言论三种成分构成言论的内在结构。依言论传播是否实现完全数字化的媒介融合的时空特性来看，网络言论自由是区别于传统言论自由的不易操纵和控制的自由。学界分别限于“个体自由”和基于“政治自由”的言论限度评价方法通说，都只把社会时空作为网络言论限度评价背景来对待，易产生非此即彼的实践评价困境。直面时空的实践特性再造基于阿马蒂亚·森（Amartya Sen）的“可行能力”评价方法，将网络言论自由价值目标放置在特定、具体的社会时空结构评价空间展开“可行能力六步分析法”的立体化评价，能打破非此即彼的实践评价困境，更科学地确定实质的（Substantive）网络言论自由边界。

关键词：言论；言论自由；网络言论限度；可行能力评价

基金项目：本文系国家社会科学基金重点项目“我国网络社会治理能力建设研究”（项目编号：16AZZ011）的阶段性研究成果。

·论  文·

“作为法律性质的强制”否议

作  者：雷槟硕，上海交通大学凯原法学院博士研究生。

摘  要：人们通常通过法的强制性来认识法律，将强制性误认为法律的性质。析清法律性质与强制之间的关系首先要阐明法律性质与强制的概念。在此基础上，需要通过实质与形式两个方面探究规范性对性质认识的影响，因为法律性质一定程度上是由法律规范性决定的。在实质上，法律性质同甄别性质的标准密切相关，作为甄别标准的“承认规则”并不肯定强制作为规范性来源；在形式上，法律需要借助具有道义态度的道义助动词表达，并且规范语句借助道义助动词意欲解决的仍是规范性问题。因此，对法律性质的认识同规范性来源密切相关，而规范性来源并不当然支持强制作为法律的性质。

关键词：法律性质；强制；规范性；道义助动词；承认规则

社会契约论的当代发展

——基于权利正当性证明的分析

作  者：刘睿，华东师范大学社会学专业博士研究生。蔡根凤，江苏省南通市中级人民法院法官助理。

摘  要：当代社会契约理论在保持近代社会契约理论范式特色的同时，还呈现出多元化的理论样态。通过与近代社会契约理论的对比，可以梳理出当代契约理论建构过程中的形式特征转向：理论建构上与自然法理论相分离；对初始状态的刻画从实际立场转向假设立场；缔约规则的性质由调整性规则变为构成性规则。从权利视角来看，当代社会契约理论仍面临着三个方面的挑战，分别是“弱者权利问题”“他者权利问题”与“后者权利问题”。在回应这些问题的过程中，当代社会契约理论不断自我改进、自我完善，同时也不断扩展着自己的理论边界。

关键词：社会契约论；权利正当性；自然法理论

道德优先性论证可以填补刑法漏洞吗？

——以“同意原则”为切入点

作  者：刘继烨，北京大学法学院博士研究生。

摘  要：基于保护周延性考虑的需要和“回应性刑法”日渐出现的现状，部分学者主张借助道德优先性补充刑法保护的欠缺，强奸罪是其中的典型例证，人们希望刑法处罚同性强奸、逆性别强奸等案件。“同意原则”作为强奸罪的构成要件广受批判，这也为支持“同意原则”的论者所承认和发扬，“同意原则”是“性自主权”保护的准确表达和强奸罪的定义方式，是强奸罪的正当性根据，但不应成为司法实践的对象和司法认定的依据。从正当性根据来看，“分离说”否认刑法与道德的必然联系，“融合说”无法找到匹配的道德准则；“沟通说”虽建立在狭义的道德概念上，却能够描述性地承认道德所起到的“同源”和“并立”作用；基于“分离说”的立场，“同意原则”则只能来源于作为法律概念的“性自主权”，即便在同性强奸、逆向强奸的场合，法律要素依然是刑法是否要予以保护的首要关注，家长主义和道德主义的决定性立场应予否定。

关键词：同意原则；分离说；性自主权；刑法的道德论证

接受论证与法官义务的来源

作  者：成亮，中国政法大学法学院硕士研究生。

摘  要：任何一种成功的试图对法律规范性进行说明的法理论，都要解释法官适用法律之义务的来源问题——证成法官义务的理由是什么。在赫伯特•哈特（H. L. A. Hart）提供的解决方案中，接受论证充当着重要的作用。在哈特看来，初级规则与次级规则的结合是法律的本质。初级规则的效力来源于承认规则所提供的效力判准，而承认规则本身的存在依赖于法官群体对一致性实践的接受，而“接受”这种独特的规范性态度是使得承认规则具备规范性，进而使得整个法体系作为规范性实践得以可能的关键。但是哈特认为法官对构成承认规则的实践的接受是一种“弱接受”，法官只接受该规则为拘束自己的标准，而不需要相信它是官员群体的共同行为标准，因此法官接受承认规则的理由可以是任何理由，而不必然是道德理由。本文认为“弱接受”观点与哈特的“内在观点”存在不融贯之处，哈特式的接受论证无法证成法官的义务。由于法官承担着适用法律的角色，法官必然要做出涉他性的义务陈述，只有当他们对承认规则持一种“强接受”立场并且基于道德理由接受它，法官适用法律的义务才具有正当化的基础。法律义务的规范拘束力来源于道德，但法律义务的确定必须完全由社会事实所决定，规范性与社会事实之间的张力是解决义务来源问题的困难所在。

关键词：法官义务；接受论证；义务来源

描述性法理论应当如何描述事实？

——哈特法哲学方法论批判

作  者：王重尧，中国政法大学法学院硕士研究生。

摘  要：哈特的法理论反映出三点方法论立场。其一，哈特的理论目标是提供有意义的法概念。其二，哈特的法理论是描述性的。其三，哈特的法理论无法也不必通过提供有效预测得以检验。德沃金认同关于法概念的分析是有意义的，但否认描述性的法概念论是有意义的。本文则采取一种消极的批判策略，来说明哈特的方法论立场为何必然失败。根据证伪主义的原则，所有旨在描述经验事实的理论都应当提供有效的预测，否则就是不具备可证伪性的虚假陈述。描述性与非预测性无法兼容，哈特所采取的理论方法是不成功的。进一步地，即使哈特放弃非预测性的立场，也只能走向社科法学的研究路径，但这一路径依然无法提供有意义的法概念论。因此，概念分析、描述性、非预测性无法同时满足，哈特的描述性法理论立场不能成立。

关键词：分析法哲学；法实证主义；描述性法理论；哈特；可证伪性

·案  评·

后果主义司法方法的法理反思及完善路径

——以指导案例89号为切入点

作 者：孙跃，山东大学（威海）法学院博士研究生。

摘  要：在“北雁云依案”（即指导案例89号）的裁判过程中，法官主要面临的方法论困难即运用“法条主义”司法方法并不能得出明确和妥当的裁判结果。为了应对上述难题，法官从对裁判可能产生后果的预测和权衡出发，引入了多元化的论据进行法律解释和裁判说理，这是“后果主义”司法方法运用的典型例证。后果主义司法方法的存在有其重要的现实功用和正当性，同时也不可避免的存在一些隐患和风险。从理论上看，后果主义司法方法属于描述性而非规范性概念，其需要内嵌于法条主义司法方法发挥其功用。从实践效果来看，后果主义司法方法具备现实正当性，但也存在不能忽视的隐患。为了更好的发挥后果主义司法方法功用，应当在司法实践中坚持“弱后果主义”的司法立场，并综合运用各种法律方法确保其规范性，还应当引入多元智识和科学化的后果预测与衡量机制确保其合理性。

关键词：指导案例89号；后果主义；法条主义；司法方法；法律方法

基金项目：本文系2018年度山东大学（威海）校级教学改革项目“全程互动案例教学模式在法律方法课程中的运用实践研究”（项目编号：A201808）的阶段性研究成果。

抽象法律如何调整复杂现实？

——以涉土地使用权股权转让案型为例

作  者：邹一娇、游冕、陈樱娥，天同律师事务所辅庭律师。

摘  要：在现实中，涉土地使用权股权转让行为和土地使用权转让行为由于能够产生相同的社会效果往往无法得到清晰的区分，这会导致法律适用的困难。通过对当事人意思表示中核心内容的考察和择取，本文将涉土地使用权股权转让行为定性为为股权转让行为。由于涉土地使用权股权转让行为不违反关于股权转让的强制性法律、行政法规，也不构成“以合法形式掩盖非法目的”和“损害社会公共利益”，因而涉土地使用权股权转让合同应当被认定为有效。在涉土地使用权股权转让合同中，转让人仍需承担股权的物之瑕疵担保责任，但公司资产与股权之间的抽象联系不足以成为公司资产瑕疵构成股权瑕疵的理由。化解抽象法律与复杂现实紧张关系的核心在于对概念空洞化倾向的警惕，我们应始终关心语词在法的规范性体系中扮演的角色和承载的立法者的规范意图。在法律适用过程中，解释者无权根据自设立场恣意裁剪意思表示和法律规范，法体系内含的立场是唯一正当的立场。

关键词：股权转让；土地使用权转让；意思表示；瑕疵担保；法律适用

股东债权劣后清偿规则的法理反思与法律续造

作  者：陈克，上海市高级人民法院主审法官。

摘  要：司法判例中确认的股东债权劣后清偿规则，明确公司危机阶段形成的股东债权，于公司资不抵债情形下，清偿序位劣后于普通债权，但该规则在我国并没有制定法上的依据。本文就其法律依据，从法律续造视角，将其定性为“全部残缺型体系违反法律漏洞”，并采取“创作性的补充”方式进行填补，从规范目的、平等原则、法理念、事物之性质四方面进行证成，且特别关注了规范对象与规范手段上的合目的性。应强调的是：本文针对司法实践中法律漏洞填补缺乏规范方式的情况，尝试按照法学方法论，严格遵循 “从法律解释与法律续造的甄别到法律漏洞的确定再到法律漏洞填补方式的选择、试错、证成”的步骤进行法律续造。以期通过这样的思想路径，让漏洞的填补在理性的论辩中进行，尽可能使得法律适用获得更多的确定性。

关键词：股东债权；劣后清偿；法学方法论；法律漏洞填补；创作性补充

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