选粹 | 成亮：接受论证与法官义务的来源

成亮

吉林大学法学学士，中国政法大学2017级法理学硕士。曾荣获中国政法大学法学院“蓟门法学”学术论文大赛二等奖。主要研究方向为法哲学、权威理论、政治义务理论等。

导读

任何一种成功的试图对法律规范性进行说明的法理论，都要解释法官适用法律之义务的来源问题——证成法官义务的理由是什么。在哈特提供的解决方案中，接受论证充当着重要的作用。在哈特看来，初级规则与次级规则的结合是法律的本质。初级规则的效力来源于承认规则所提供的效力判准，而承认规则本身的存在依赖于法官群体对一致性实践的接受，而“接受”这种独特的规范性态度是使得承认规则具备规范性，进而使得整个法体系作为规范性实践得以可能的关键。但是哈特认为法官对构成承认规则的实践的接受是一种“弱接受”，法官只接受该规则为拘束自己的标准，而不需要相信它是官员群体的共同行为标准，因此法官接受承认规则的理由可以是任何理由，而不必然是道德理由。本文认为“弱接受”观点与哈特的“内在观点”存在不融贯之处，哈特式的接受论证无法证成法官的义务。由于法官承担着适用法律的角色，法官必然要做出涉他性的义务陈述，只有当他们对承认规则持一种“强接受”立场并且基于道德理由接受它，法官适用法律的义务才具有正当化的基础。法律义务的规范拘束力来源于道德，但法律义务的确定必须完全由社会事实所决定，规范性与社会事实之间的张力是解决义务来源问题的困难所在。

全文约16216个字，阅读需要26分钟

一、导言

法律是一种独特的人类意志产物，法律最为显著的一般性特征是，在任何时候任何地点，法律的存在使得特定种类的人类行为不再是任意性的(optional)，而是在某种意义上是义务性的(obligatory)。作为一种规范性实践，义务性是法律的本质属性。法哲学的核心任务就在于说明这种义务的性质是什么以及为什么法律能够产生义务性。

哈特给出的说明是，义务性是由规则施加的，法律规则施加义务的权威来源于两个途径：

第一，法体系中初级规则和（除承认规则之外的）次级规则具备的施加义务的权威来自于它们通过了承认规则所提供之判准的鉴别而具备法律上的效力(validity)；

第二，由于承认规则指向的是法体系的官员，尤其是法院的法官，所以承认规则本身施加义务的权威来自于法官群体对一致性司法实践的“接受(acceptance)”。因此，承认规则是为法官施加义务并使得整个法律体系具备规范性的关键。那么，法官或其他法律官员何以受到承认规则的约束呢？是什么使得它们具有规范拘束力呢？这个问题关涉到哈特法理论的最终成败。

承认规则是如何能够为法官施加义务的呢？哈特的回答是承认规则是一种社会规则，它由一种社会实践形式构成，这种实践由（1）通常被社群中大多数人遵循的行为模式和（2）对该行为模式持有一种独特的规范性态度(a distinctive normative attitude)——“接受(acceptance)”两个部分组成。 “接受”意味着社群成员对该实践采取一种反思批判态度(reflective critical attitudes)，从而将一致性的实践视为成员的行动标准和进行批评、要求的正当理由(justification)。因为“接受”态度是使得承认规则具有规范拘束力——为法官施加义务的关键，所以本文将哈特对这个问题的系统回答称为接受论证(the acceptance argument)。

但是接受论证真的能够说明法官义务的来源吗？本文认为，哈特式的接受论证不能解释法官何以负有义务，因为真正使得法官受到拘束的不是接受本身，而是接受背后的那些客观的、非人为的道德理由。法官义务的基础来源于道德，而非社会实践。本文尝试分三个部分对此展开讨论：第一部分首先讨论义务的概念与其他相关概念的区分，从而为回答义务的来源问题确定基本的方向和标准；第二部分将展现哈特的接受论证对回答义务来源问题所做的努力，它涉及到哈特著作中至少看似相互矛盾的表述和拉兹的针对性批评。第三部分表明接受论证对法官义务的证成是失败的，并揭露了法律规范性问题的真正难题所在。

二、义务的概念与法官义务的来源

（一）义务的概念

在讨论法官的义务时，我们需要先检讨一般性的义务概念。法律当中到处是义务，那么“有义务”到底意味着什么？“有义务”具备什么特殊性质？回答这一问题需要通过比较“有义务”与其他几个相关概念的区分来完成。

1.“有义务做某事”(have an obligation to do )与“被迫做某事”(be obliged to do)

法律不同于建议的一个显著特征就是具有强制性或非任意性，法律要求行为人所承担的义务往往是与个人的意愿或利益是相违背的。这是符合我们的直觉判断的，所以边沁、奥斯丁、凯尔森等早期的实证主义法学家抓住“强制性”这一特征将其视为法律的核心特征。以奥斯丁的命令理论为例。奥斯丁认为法律本质上是由一个别人有服从他的习惯，而他自己却不服从别人的主权者所发布的一般性命令，这种命令以强制力为后盾为民众施加义务，违反义务将遭受制裁。在奥斯丁那里，“义务”“命令”与“制裁”基本是同一个概念。这种义务观受到了哈特的猛烈批判，哈特指出奥斯丁说明的不是“义务”，而是一种“强制”，是一种在“放大了的抢匪情境”下的“被迫做某事”。“被迫做某事”诉诸行动者的心理因素，这种经验事实陈述与“某人负有义务”的规范性陈述是两种不同的类型。一个没有受到物理强制和制裁的人同样可以负有义务，负有义务并不必然导致强制，所以被迫或强制对于解释“义务”而言是既不充分又不必要的。事实上，强制非但说明不了义务，就连命令也无法说明。在后来的《论边沁》文集中，哈特认为命令具有的一个重要特征就是，它构成被命令者行动的“断然性(peremptory)”理由，即发布命令者的命令能够“切断或取代行动者的慎思”(cut off or replace deliberation)，并要求被命令者“将对命令发布这一事实的认可视为自己有意识地依据命令采取相应行动的一个步骤”，但是考虑到被命令者可能拒绝或者不愿意去执行，命令需要以强制威胁来增加额外的理由来保证其“断然性”，所以制裁对于命令的约束力而言只是一种次要的(secondary)的权宜之计(pis aller)，义务不等于强制。

2.“有义务做某事”(have an obligation to do)与“应当做某事”(ought to do)

哈特说“义务”与“责任”等概念是更为广泛的“应当”“应该”“必须”等规范性术语的一个子集(sub-class)，两者并不能够等同。我们可以说“根据教堂礼仪规则，一个人应当在进教堂之前脱帽”，但是说“一个人有义务脱帽”就显得非常奇怪。所以“应当做某事”与“有义务做某事”之间的差异虽然比较模糊，但是两者不能互换。哈特认为区分“有义务”与“应当”的还有另外三个要素：第一是支持施加义务规则背后的社会压力十分强大（道德义务与法律义务背后的压力形式表现有差异），第二是被强大社会压力支持的义务规则对于人类社会生活的维持是必要或重要的，第三是施加义务的规则通常与个人追求利益最大化的欲望相互冲突。在这里使得“义务”区别于“应当”的关键是规则背后社会压力，它像锁链一样使得“负有义务之人”无法随心所欲，恣意而为。但是哈特的说明并不成功，原因是求诸规则背后的社会压力有回归到奥斯丁式“制裁说”的嫌疑，而“规则对于维护社会生活的重要性”这一因素似乎会随着不同历史社会产生差异，属于偶然性的因素。后来，哈特借用拉兹的“排他性理由(exclusionary reason)”的观念发展出了更加准确的义务概念。说一个人“应当做某事”通常表明一个人有好的理由去做某事，但是这种理由可能会被一个分量更重的理由所打败(override)，但是说一个人“有义务做某事”，这意味着某个人必须要做它，义务性要求所施加的行动理由凭借自身的性质排除了理由的权衡，所以“应当”施加的理由与“义务”施加的理由两者的区别不是分量上的，而是性质上的不同。义务所施加的理由就是哈特所说“断然性(peremptory)”理由。

3.“法律义务”(legal obligation)与“道德义务”(moral obligation)

哈特在《法律的概念》开篇就提出了三个重要的问题并将其视为回答“法律是什么”这一问题的逻辑展开，其中第二个问题就是有关法律义务如何区别与联系于道德义务。法律与道德之间有各种形式的联系，两者的区别也是在各个层面的。这里主要关注法律义务与道德义务在规范性方面的区别。对于道德规则而言，其规范拘束力(moral validity)与规则本身的证成(justification)，规则的证成(justification)与规则本身的存在(existence)是可以等同的，道德规则的规范拘束力来源于对其自身正当性的论证。但是法律不同，一项规则的法律拘束力并不是由关涉其价值与证成的论据建立起来的，而是通过表明它因为符合法体系中承认规则的判准而建立起来的，这些判准通常和法律规则被司法权威制定的方式有关。也就是说，如果通盘考虑之后，去做某件事情在道德上是正当的，它就对于应当做什么这个问题提供了一个最终的和有力的答案，因此，道德的正当性与规范性之间存在“可传递性”。但是法律的规范性不一样，其特殊之处在于它是以独立于内容(content-independent)和断然性(peremptory)的方式来指引人的行为，这意味着法律的规范拘束力与其内容的证立之间不存在可传递性，规范拘束力来自内容之外，因此才能阻断立场分歧的社群成员基于不同的道德立场来否定法律效力的可能性。

（二）法官义务的来源

1．法律是如何可能的

“义务”的概念问题解决的是“负有义务”意味着什么，即义务的规范地位是什么。但是仅仅解释义务概念问题还不够，问题的关键在于义务的规范性拘束力从何而来？这就是义务的来源问题——法律的义务性或规范性从何而来？法律作为一种人为制定的规范是如何能够约束我们的？ 对这个问题的回答，经常会陷入一种“鸡生蛋——蛋生鸡”的解释循环。例如，当我们问某条法律为什么具有拘束力时，通常我们会诉诸于它是由某个权威机构制定的这一事实。当再追问为什么该机构具有制定法律的权威时，就必须要诉诸另一个有效的规范，该规范授予该机构以制定法律的权力。由此可知，规范的拘束力要诉诸一个有权制定规范的权威（人或机构）来说明，而该权威又必须诉诸规范来说明。所以对义务来源问题的成功解答必须要解决这种解释循环。

解决这种循环的途径无非是两条：第一是诉诸事实，第二是诉诸规范。在哈特之前的实证主义法学家中，这两条路径都有尝试。奥斯丁诉诸的是社会事实。他通过将主权者这个最高的权威视为整个法体系的最终效力来源，而该主权者的存在基础在于大多数人服从他而他却不服从其他人的社会习惯，于是整个法体系的规范性来源于服从习惯这一社会经验事实。但是习惯的形成需要时间，所以习惯解释不了法体系的联系性与持续性，最根本的原因是习惯是一种纯粹的经验事实，它无法给法律体系带来规范性要素。相反，凯尔森认为一项规范的效力依据只能来自另一条规范，而非社会事实。为了解决规范效力链条无穷向上追溯的难题，凯尔森发明了“基础规范”作为规范效力的最终来源。但是基础规范是一种先验的逻辑预设，与其说是解决了义务来源问题，不如说是拒绝回答这个难题。

2. 哈特的方案

从前文的分析可以得知，要解决义务来源问题要避免几个错误的方向：首先，法律的义务性不能来自法律体系内部，将法律的规范性归属于另一个法律是一种循环论证；其次，法律的义务性不能来自法律规范内容的道德正当性，只能来自内容之外；最后，法律的规范性不能来自对主权者的服从习惯等社会事实，也不能来自类似于“基础规范”式的逻辑假定。

哈特意识到了难题所在，他坚持了凯尔森的规范主义路径同时又避免了效力的无限回溯。哈特认为整个法律体系规范性的终极来源是承认规则，承认规则具有双重属性：一方面从外在视角看，承认规则的存在本质上是官员群体的一种社会实践，这是一个社会事实问题并非逻辑预设；另一方面从内在视角观察，官员群体在适用承认规则的判准时对其持内在观点，即官员接受(accept)它并将其视为自己行为的指引(guide)和批评、要求他人的正当理由(justification)。所以接受这一独特的规范性态度使得承认规则具有了拘束力。用社会实践来解释法律的规范性来源，这是哈特的一个重要创举。如果哈特能够用“官员群体对一致性司法实践的接受”成功说明法官负有义务，那么承认规则就具备了了来自法体系之外的规范拘束力，如此一来，法律作为一种规范性的社会实践就是可能的了。

三、哈特的接受观念

（一）“接受”与“服从”

哈特认为，对于一个法体系的存在而言，存在两个必要且充分的最小条件：一方面，那些根据法体系之终极效力判准而具备法律效力的行为规则必须被普遍服从(generally obeyed)；另一方面法体系中规定法律效力判准的承认规则和体系的变更规则及裁判规则必须被官员群体有效地接受为共同的、公共的官员行为标准(effectively accepted as common public standards)。甚至在极端情境中，当只有官员群体接受并使用法体系的效力判准时，这个社会虽然极端脆弱，但是仍可以说存在着一个法体系。由此可见，官员群体对承认规则提供的效力判准的“接受”是法体系的“最小概念条件” 那么什么是“接受”？它有什么特殊性质？“接受”意味着什么？回答这个问题需要将哈特的“接受”与奥斯丁的“服从”概念进行比较。先来看看哈特自己的说法：

用“服从”(obedience)这个概念来描述立法机关遵守授权规则之行为和法院适用承认规则之行为将是误导性的，因为服从一项规则（或一项命令）不需要 服从者将他所作的服从行为视为对自己和他人而言正确的事(the right thing)：他不需要把服从行为看成是对社群行为标准的满足。他不需要把服从行为看成是“对的”“正确的”或“义务性的”(obligatory)。他的态度不需要有任何的当社会规则被接受(accepted)、特定行为模式被视为一般性标准时所涉及的那种批判性特征(critical character)。他不需要（尽管他可以）与接受规则为行为标准的其他人分享(share)这种“内在观点”。相反，他可以将规则视为仅仅是惩罚威胁之下的对他自己(him)的行为要求；他的服从可以单纯出于对不良后果的畏惧，或者是出于不经思考的惰性，他不需要认为自己或他人有义务(obligation)去这样做，也无意去批评自己或他人违背规则的行为。

相比而言，与“服从”相比，“接受”存在着明显的不同之处（此处称为接受1）：

然而，这种仅仅将规则视为关系个人利害的想法，尽管可能是一般民众所抱持的心态，但却不能表达出法官在法庭上对他们所适用的法律所抱持心态，尤其不能表达出法官对于用来鉴别其他规则效力的终极承认规则所抱持的态度。（对于终极承认规则而言）如果它要存在，法官必须从一种内在观点出发将其视为一项用于正确司法裁判所应适用的公共的(public)、共同的(common)标准，而不是视其为每一个法官仅仅就其个人而言服从的规则。

从以上两段引述的对比可以总结如下：第一，“服从”是私人民众对于初级义务规则的消极态度，而“接受”是法体系的官员对次级规则的积极态度；第二，“接受”意味着官员将特定的行为模式视为“正确”或“义务性的”，而“服从”缺乏这种规范性(normative)面向；第三，当官员“接受”特定标准时，他们必然将该标准视为一种既约束自己又约束社群中的他人的公共标准，但是民众“服从”法律规则通常只关涉其个人的利益与动机。由此可知，“接受”态度是一种公共的规范性的态度。

但是，让人非常费解的是，哈特在《法律的概念》另一处提到了与上述引文十分矛盾的一种接受说法（我称之为接受2）：

不仅仅是大多数受法律强制的人可能认为它不具有道德拘束力，甚至那些自愿接受(accept)法体系的人也不一定认为接受是他们的道德义务。事实上，他们对法体系的忠诚(allegiance)可能基于许多不同的考量：长远利益的筹算、对他人的无私关怀、未经反省的习惯或传统的态度，或者只是想跟着别人那样做。确实不存在理由说那些接受法体系权威的人不应该在检验自己的良心后仍然决定说，一方面他们在道德上不应该接受它，但另一方面他们仍可以出于多种理由继续接受它。

哈特并没有明确这段话中的“他们”指的是谁，如果是指法体系中的大多数私人民众，则与我们之前所描述的“服从”保持一致，因为私人民众对法体系的忠诚可以出于各种考量，这丝毫不会影响法体系的存在，也不会影响他们所面对的法律的规范效力。但是这段话并没有排除这种“基于许多不同的考量”的态度同样适用于公共官员的可能性，如果哈特认为官员对次级规则的接受可以基于个人的审慎理由或者根本未经反思的理由的话，那么显然这与我们得出的“接受态度是一种公共的规范性态度”相互矛盾，也就是接受1与接受2存在矛盾。为了更加清晰地显示出其中的紧张关系，我们可以借用拉兹对“接受”所作的一组关键区分：“强接受(full acceptance)”与“弱接受(weak acceptance)”。

（二）“强接受”与“弱接受”

拉兹在《法律效力》这篇文章的脚注中首次提出了这对区分，对一项规则持“强接受”立场的人表现为他完全认同(endorse)该规则，即他相信这条规则项下所有(all)主体都应该遵守它；而“弱接受”指的是一个人只相信他自己(himself)应该遵守这条规则，接受者从自身的立场出发考量这条规则。从这对区分中我们可以看出，接受2与弱接受匹配。接受1与强接受相匹配。很明显，这两种接受之间明显存在着张力，接下来的问题就是要追问：哈特是有两种不同的接受观点吗？当两者矛盾和冲突时，是否其中必有一个是错的？是哪个接受错误？

我们可以从哈特理论的自身逻辑融贯的角度出发进行思考，再次引述他在《法律的概念》中的一段关键话语：

（对于终极承认规则而言）如果它要存在，法官必须从一种内在观点出发将其视为一项用意正确司法裁判所应适用的公共的(public)、共同的(common)标准，而不是视其为每一个法官仅仅就其个人而言服从的规则。法体系中个别的法庭可能偶尔会偏离这些规则，但是一般而言这些违反行为必须被批判，被视为对本质上为公共的、共同的标准的违反。这不只是关乎法体系是否有效率或是否健全的问题，（对承认规则的这种接受）是我们能够说一整个法体系存在的逻辑上的必要条件(logically a necessary condition)。

接受态度与内在观点存在着紧密关联，而内在观点是哈特理论的核心概念。哈特说，当一个社群拥有特定的行为规则时，从不同的视角出发对同一事实进行考察将会产生几种紧密相连却迥然不同的主张。从一个接受(accept)规则的内在参与者(participant)角度来看，他将规则视为行为的指导(guide)并加以遵守，这就是“内在观点”。而从“外在观点”出发看待规则的人，他们本身并不接受(not accept)规则。也就是说内在观点与外在观点区分的标准就是“接受”与否。根据夏皮罗的进一步区分与总结，内在观点是一种接受规则的实践态度(the practical attitude of rule acceptance)，所谓“实践”就是接受者需要决定在法律规则之下如何行动。内在观点有着丰富的内涵：首先，一个对规则持有内在观点的人，他会根据规则所规定的行为模式而行动；其次，持内在观点者将规则视为反思自己行动对错，批判他人行动之对错的评价标准，违反规则将招致批评；再次，不仅偏离规则会招致批评，而且这种批评本身是有理由的或者正当的，批评不会招致反批评；最后，持有内在观点的参与者通常使用“应当”“必须”“正确”“错误”等规范术语来表达规则的评价标准。

由此可知，一个持内在观点者对规则的“接受”态度就是反思批判态度(reflective critical attitude)，但是一个持有 “弱接受”（接受2）立场的人显然与内在观点不相符合。官员群体必然对承认规则保持内在观点，只有他们共同将承认规则视为公共的、共同的行为标准时，个别法官偏离标准的行为才能被批评与纠正，只有这样法官一致性的实践才得以存在。只有具备了这个前提，承认规则为法官施加义务才有可能。所以，我们可以得出结论说，当对哈特理论的采取一种融贯理解时，弱接受必然不能导致一种一致性的官员实践存在，更加不能为法官的义务提供任何可靠的基础。所以对于我们所关心的问题而言，只有“强接受(full acceptance)”对我们才是有意义的。

四、接受理由与法官义务的证成

（一）理由与接受的本质

让我们再次回到本文所关心的问题：法官对一致性社会实践的接受如何能够为其施加义务？经过前面两个部分的梳理，我们可以将问题进行更加精确的界定。当法官对群体的一致性实践持有一种接受的反思批判态度时，法官不仅（1）事实上按照承认规则的标准行动，而且（2）法官在这样做的同时对此持有一种规范性的态度，他们将其视为法官群体应当普遍共同遵守的标准。（1）与（2）合在一起可以称之为哈特的“接受论证”。而法官负有义务意味着承认规则的标准构成法官的一种断然性行动理由。根据哈特的观点，接受论证是法官义务的来源，是法官的接受使得承认规则的指令具备了断然性的义务性质。但是，情况真的是这样吗？即便是在哈特后期的著作中，他同样没有说清楚：为什么会有这样一种接受态度？反思批判态度的基础是什么？理由是什么？基于什么理由接受一致性的实践才能施加义务？

拉兹很早就对此提出了质疑，他不光认为哈特的内在观点必定是一种“强接受”，而且认为要想说明法官的义务来源这种接受必然是一种基于道德理由的接受：

尽管一个人可以出于自身偏好和个人利益的原因将法律接受为自己行为的指导，但是他不能通过引用个人的偏好和利益来证成自己持有以下观点，即其他人也必须拥有一项以某种特定方式行为的义务。主张别人必须依照我自己的利益来行动通常是在陈述一种关于他人道德义务的道德主张。

确实存在某些理由，能够为关于其他人义务和权利的陈述提供基础，它们既不是道德理由，也不是说话者自身的利益和偏好。但是这些理由或者这些理由的结合都不可能解释在法律交流中为何规范语言能广泛适用。所以我认为得出这样的结论是无法抗拒的，那就是绝大多数的内在或许诺性的(committed)法律陈述，至少那些关于其他人的权利和义务的陈述，都是道德陈述。

拉兹的核心观点是：首先，法官的义务性陈述是一种“涉他的”而非仅仅“涉己的”规范性陈述，法官依据承认规则的标准来决定在案件中适用哪些法律，这直接涉及到案件当事人的权利和义务，所以法官对承认规则的接受必须是基于一种公共考量才能被正当化。用拉兹自己举的例子来说，规则1：“我不应该去买糖果”，这是一条“涉己”的规则，只牵涉自己的权利义务处分，而规则2：“他不应该去买糖果”是一条“涉他”的规则，关涉他人的行动。我可以基于自利的理由来接受规则1，但是我无法以同样的理由去接受规则2然后将该规则正当化地适用到他人身上，因为我不能基于私人理由来向公众或他人施加一种义务。至少法官必须基于一种公共性的理由来接受承认规则。紧接着拉兹认为基于法律实践本身的广泛性和重要性，所以法官的接受通常是一种道德理由的接受（以下简称为道德接受命题）。

哈特明显感受到这个观点是非常强势的，如果“完全接受”只能是一种道德接受，那么这对哈特的实证主义立场无疑是具有很大的破坏力的。哈特在其后来的作品中不得不考虑拉兹在“完全接受”与“弱接受”两者之间做出的区分，并且这促使他开始构想：弱接受是否构成法官的内在法律陈述所必然要求的全部内容。最终，哈特改变了自己在《法律的概念》中的原初立场。他将一种“完全接受”观点削弱为“弱接受”观点，这在那篇著名的后记中体现得最明显：

所谓的接受(acceptance)态度表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将行为模式作为他们自己(their own)未来之行为的导引，并且将该行为模式作为批判的标准，以证成成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。

从这里可以看出，哈特似乎陷入了两难的境地：一方面，如果哈特承认官员的接受是一种“弱接受”，基于任何理由式的“接受”的话，那么这将与哈特的内在观点相互冲突，哈特的理论将会不融贯；另一方面，如果哈特采取“强接受”的立场，那么面对拉兹强有力的批评，哈特的分离命题将面临挑战。但是哈特似乎选择了前者。

尽管哈特在《命令与权威性法律理由》中提出了一种强化版的义务说明，但是对于义务的来源即接受理由的问题却没有给出一个令人满意的回答，哈特不断地强调：

将命令者的指令通常认可（standing recognition）（这种认可可能被许多不同种类的终极理由ultimate reasons所驱动）为构成一种一般意义上的独立于内容的、断然性的行动理由，这种态度是一种规范性的姿态(normative attitude)，而不仅仅是一种“服从习惯”。

如果我们考虑一个典型的命令者模型：其身处于一个对命令者之命令广泛共享的规范性态度的社群中，也就是存在着一种将命令者意志之表达视为断然性行动理由或行动的普遍接受(general acceptance)，那么将带来以下四种变化……

因此，某一社会将命令者之命令普遍认可（general recognition）为断然性的行动理由就等于一项社会规则存在。

但是问题的关键在于：基于何种理由才会产生这种“普遍的认可或接受”呢？为什么要将法律视为一种断然性的、独立于内容的权威性法律理由呢？哈特坚持认为接受本身与接受背后的理由和动机是相互独立的两个问题。但是我们关心的问题恰恰是为什么接受能够赋予作为社会规则的承认规则以规范性，为什么社群成员会持有一种独特的规范性态度。接受本身就是问题而不是答案。哈特的接受论证与其说是在解释“规则何以具有规范性(normativity)”，不如说是在解释“一个有实效的(effective)的社会规则存在时意味着什么”。 “接受”这种独特的态度归根结底是一些有关行为、信念、态度的社会事实(social facts)，哈特只说明了：当承认规则存在并发挥实效时社群成员呈现出了何种行为和态度。但是，从“官员群体普遍接受一致性的实践”这个事实(fact)根本无法成功地推导出“法官负有遵守该一致性实践的义务(obligation)”，两者之间存在着一条难以跨越的鸿沟。这条鸿沟就是著名的休谟挑战——关于法律义务的规范性判断是如何能从社会实践的纯粹描述性判断中得出的？事实上，正如夏皮罗所说，将对规则的说明化约为实践问题是哈特犯的一个范畴错误。因为实践是一些列具体的行为和态度，而规则是抽象的思想客体；规则是行为的标准或证成行为的理由，而实践是一系列的行为（或态度），是规则所指向的对象。两者是根本不同种类的事物，所以规则实践理论无法说明规则何以是规则(to be a rule)。所以从根本上说，哈特的接受论证无法为法官的义务奠定基础。

（二）法官义务的道德基础

回到法官义务的来源问题上来。哈特认为官员群体对社群一致性实践持一种接受态度是承认规则存在的逻辑条件，也是使得法官负有义务的规范基础。但是我们已经发现，仅仅靠“接受”的观念是不够的。因为真正使得接受态度具有规范属性的，不是接受本身，而是接受背后的那些理由(reasons)。法律规范归根结底是一种人造的规范(man-made norms)，它们被人类所创设并反过来对拘束人类，那些创设法律的人或机构一开始就带着对人类社群成员施加义务的意图(intentions)来从事立法行为的。一个人（或某些人）为什么可以凭借意志对其他人施加义务？哈特自己也承认说，只有存在某些非人为的(non-artificial)、客观的(objective)和终极的(ulterior)理由作为基础时，作为人为意志产物的法律才能具有规范性并成为行动理由。 关键的问题是，哪种理由能够为政治机构（包括法院）施加义务的行为奠定正当性基础呢？个人的审慎理由(prudential reasons)，如“基于长远利益的筹划”“未经反省的习惯或传统的态度”以及“跟随大流的愿望”等私人理由和动机能够证成义务吗？要回答这个问题，需要对法律的实践特征进行深入反思和洞察。

其实哈特自己也深刻地意识到，法律是一种规范性的社会实践，它作为一种主要的社会控制方式，其主要的功能在于“在法庭之外的广阔领域为社会生活提供控制、指引和规划”。在现代世俗社会中，法律是人类赖以进行社会调控的最重要的制度，它与我们的行动，尤其是公共领域的行动密切相关。法律所承载的重大实践含义对法律本身提出了要求：首先，法律不是“官员自由裁量的游戏”，更不是只提供制裁威胁的强盗体系。所以法律不仅要为官员的行为提供指引，也必然要为一般民众提供行动理由。当法官做出关于X有做φ的法律义务之陈述时，不仅仅陈述了官员要求X做φ的理由，更陈述了X做φ的理由；其次，法律调整社会生活的核心手段是通过确定社会成员、组织和机构的权利、义务来划定行为的边界，从而维持社会的有序运行。从从本文第一部分对义务概念的辨析可以发现，法律义务往往违背了行为人的个人意愿与偏好，甚至要求严重牺牲个人的利益与自由。当法官宣称自己为民众的权利义务纠纷给出了权威性的裁决时，法律必然要为其决定提供证成与辩护。在现代世俗社会中，有希望承担这种广泛的、至高无上的辩护任务的只有道德理由(moral reasons)，也只有道德概念才有资格做出如此严肃的主张。因此，当法院或法官将法律视为权威性法律理由加以接受时，这种接受态度中必然包含着相信立法之道德正当性的信念，或者至少要公开宣称相信法律的道德正当性。“法官必然要作出涉他性的法律陈述”这一特征要求哈特承认道德接受命题。

进一步可以发现，如果必须要基于道德理由来接受官员群体的一致性实践才能为法官施加义务的话，那么很显然接受这种行为本身就失去了重要性。因为使得官员群体负有义务的规范性基础是那些客观存在的道德理由，所以即便没有接受实践，法官的行为仍然要受到这些道德理由的约束，如此一来接不接受就是无关紧要的了。更重要的是，这也说明接受实践并不能使法官摆脱道德的约束，法官首先作为一般意义上的人(humans generally)必须服从道德要求，这是由道德的本质决定的。道德并不像法律是一整套的规则体系，当我们在谈论道德的时候就是在谈论人们所具有理由(reasons)，所以道德凭借其内容(content)普遍地适用于所有有能力理解它的人身上。而且道德是世俗世界中判断“人应当如何行动”的最高权威，因此法官做出的法律陈述——往往以非常重要的方式干预他人生活的核心领域，必然也要受到道德的约束。有人会说，“从道德的观点看(from the moral point of view)”，法官的确应当受到道德的约束；但是“从法律的观点看(from the legal point of view)”，法官不必然受到法律的约束。这种观点认为“法律的观点”和“道德的观点”是两种相对独立，且相互竞争的视角。但这是一种错误，因为它忽视了“从道德的观点看”这种规范性视角的独特性。

我们需要对一般意义上“从某个规范性观点或视角看”的特征进行考察。拉兹认为，各种“从某个观点看”的表述在两种不同的含义上使用：第一种是陈述者悬置(bracket)对观点之真假的判断。例如，当某个信奉天主教的犹太法研究专家，对一位信奉犹太教的朋友陈述说：“从犹太教正统观点看，你应该这样那样做。”很显然陈述者的意思只是说，如果犹太教正统观点是对的，那么你应该那样做，但是陈述者本身并不(without)承诺自己的陈述是真的。第二种是用以区分问题的不同方面，以便更好地思考和解决问题。例如，我们可能会说“从经济学的观点看，政府应该如何做；从政治学的观点看，政府应当如何行动…”通过考虑一个问题的各个方面，最终通盘考量达致一个最佳的行动方案。任何可能的视角都会具有第二种功能，但是并不是所有视角都有悬置真假判断的这个功能。例如，当我说“从我个人利益的视角看，我有理由做出这个选择。”我的陈述可能会受到替他可能利益的限制，但是我不能在做出这个陈述后紧接着说“但是我不知道是否真的有理由做出那个选择”，因为我已经说了我的利益给出了理由，那就是真正有效的理由，不存在延迟真假判断的空间。而道德是另一种无法用来悬置真假判断的视角，“道德”只能用来指涉那些真正的或有效的考量因素。

正是在这一点上，法律理由构成“法律视角”的方式不同于道德理由。在法律实践中，当法官做出“根据法律规定（从法律的观点看），X负有做φ的义务”陈述时，可能法官自己并未对陈述的真假做出陈诺(commitment)，这种现象是不矛盾的。正因如此，对法律进行道德批判才成为可能。所以，我们无法把法律理解为一种与道德相互对照、相互竞争的视角。由于法官做出的法律陈述必然要对他人施加真正的义务，故而必须要有有效的原则授予法官正当的权利来做出义务陈述，这些真正有效的原则就是道德原则。这就表明，法律观点的有效性来源于(derive from)并依附于(parasitic on)道德观点，人造的法律义务之所以能够拘束其他人，是因为其背后的道德正当性原则使得它们具有这样的拘束力。

（三）社会事实与法律规范性

行文至此，我们可以得出结论说，哈特用接受论证来解释法官义务的来源是失败的，一种与道德无涉的法律义务概念是难以理解的，法律与道德必然存在概念上的紧密联系。法律指令区别于“抢匪情境”的特征就在于，法律必然要主张(claim)正当权威或道德权威，这意味着法律主张其法律要求是具有道德拘束力的，也就是说，法体系主张法律义务是出自法律的真正的（道德）义务。法律和道德共享诸多共同的概念和语词，如“权利”“义务”等，它们在法律领域与道德领域的含义是一样的。但这是否表明：法律义务就是道德义务呢？显然两者是不能等同的：一种主张自己是道德义务的法律义务不等于真正的道德义务。维持这种微妙的差异是哈特以及其前辈的法律实证主义者毕生奋斗的理论目标，它体现了实证主义理论背后一种深刻的“不得不然”。

实证主义理论家敏锐地认识到，法律规范性相对于道德规范性具有自身的独特性：首先，法律管控着(regulate)它自己的规范性。也就是说，法律能够并且确实设定了社会的与事实性的(social and factual test)标准来检验法律的有效性(拘束力)，这一点非常不同于道德规则的有效性测准，因为道德规范的拘束力取决于其内容(content)能否通过理性的论辩得到证成(justified)；其次，确实存在着这样的实践现象：一方面，尽管有时候我们并不承认一项法律的道德优点，但是仍然无法否认它是一项（有效的）法律。另一方面，尽管法律义务确实存在，但仍然可以否认对其有服从的道德义务。为了维持法律规范性的独特性，并阻断立场分歧的社群成员基于不同的道德立场来否定法律效力的可能性，哈特意图用接受论证为法律义务提供一种区别于道德规范的来源——如果官员群体能够通过对一致性实践的接受而使得承认规则具有规范性的话，那么从根本上说法体系的规范性就来自于官员之间的偶然性的司法惯例，而不是来自道德领域。如此一来，就可以对上述现象进行融贯解释了。虽然哈特给出的方案——接受论证是失败的，但是他仍然走在正确的道路上。从根本上说，法官群体对承认规则的接受实践是一种社会惯例，而法官群体之间拥有何种社会惯例是一个社会事实问题，所以社会事实决定了法律是什么。因此，哈特深层次的理论承诺是：法律的存在和内容最终是由社会事实决定的，不需要借助道德的因素来加以识别。这就是社会事实命题。

首先需要澄清的是，社会事实命题和“法律和道德必然存在概念上的联系”的主张并不矛盾。因为坚持“‘什么（不）是法律’仅仅是一个社会事实问题”，这个主张对“那些用来识别法律的社会事实本身是否具有道德优点”这个问题是保持开放的：如果确实有，那么法律必然具有道德品质；如果没有，根据人类的本质和一般性的人类生存条件（如哈特所说的人类脆弱性和资源稀缺性），每一个法体系的存在可能也符合某些人类的道德价值和理想。所以，“法律可以被评价为道德上好的或者坏的，正义的或者不正义的”这是一种概念事实，对于某些法律和道德在概念上的必然关联，实证主义理论没有理由否认它。反过来说，哈特维持法律与道德在概念上分离的努力即便失败了，也不必然导致社会事实命题的失败。法律实证主义理论的核心命题是社会事实命题。

为什么要坚持社会事实命题呢？因为它抓住了法律最重要的社会功能——解决社会合作难题。法律是一种为人类行动提供指引和协调的制度设计，法律必然要解决关于人类社会行动的各种疑问和争议（很大程度上是道德疑问和争议），并提供一种最终的权威性行动方案。不同的社会成员对社会合作的方案和计划有着不同的观点，所以法律的一个关键功能就是通过确定一个方案，让各种私人、团体和组织的观点都停止争论，并让这个方案成为一个对所有社群成员都有拘束力的行动准则，不管争议各方的道德理由是什么。只有当法律提供一些公共可识别和确定的行为模式，民众按照这些标准衡量自己和他人的行动时，它才能指引行动并管控社会生活的各个方面。但法律仅仅标识出公共的行动方案还不够，在一个社会中，法律必然主张其对社会成员具有权威性拘束力——被法律规定的行为模式仅仅因为它们是被所谓的权威所“挑选出来”的这个事实(the fact)就具有了拘束力，不管它们是否能被其他的考量所证成。以法院法官的判决为例，如果法官做出的法律陈述仍然需要参与到那些实质的道德争议中并与之相竞争的话，这无疑会重新制造出法律旨在解决的道德问题，因为人们关于道德争议本来就无法达成一致性共识。所以，这就要求法律义务必然以一种区分于道德论证(justificatory argument)的方式被识别出来，要求法律义务的确定不依赖于那些可争议的道德事实，法律的存在与内容必须由社会事实决定，只有这样才能维持最基本的社会合作。

于是，法律规范性（法律义务）之来源问题的困难性已经呈现出来了：一方面，法律义务必然要主张自己是道德义务，主张真正的道德拘束力，这就要求法律的规范性必然要在道德上得到证成；但另一方面，法律义务的存在与内容必须完全由社会事实所决定，根本不涉及任何道德考量。那么，一种完全由社会事实决定的法律义务是如何可能具备真正的道德拘束力？如何化解规范性和社会事实之间的张力？坦率地说，对这个难题的解决涉及到非常复杂的论证和探究，这已经远非本文所能承载得了的。不过通过对哈特接受论证的检视，我们已经获得了许多富有启发性的认识，无论它们是成功的经验还是失败的教训，这对于我们下一步的探索很有裨益。

五、结  论

义务性是法律的必然属性，任何成功的法哲学理论都必须对“法律是如何能够施加义务的”做出合理的解释与说明。法律的义务性与道德的义务性之间的微妙关系是法哲学要处理的一个难题。一方面，如果不想让法律沦落为依靠赤裸裸的强制来保证人们行动一致的强盗体系的话，那么法律必然为行动者提供理由从而为法律决定提供道德上的证成；另一方面，法律与道德是两种不同的社会实践，法律规范性有其自身的独特性，要想法律不被道德完全吞没从而保持法律实践的独特吸引力，那么就必须阻断法律的规范拘束力与其内容的证立之间的可传递性。在处理法律与道德之间存在的“既亲又疏”关系方面，哈特走在正确的道路上，但是并不彻底。他将其一般性的规则实践理论应用到法律理论中来从而形成了哈特式的接受论证，即社群成员对一致性实践的接受是规则得以存在的逻辑条件。在法体系中，“官员群体之接受”这种独特的规范性态度是使得承认规则具备规范性，进而使得整个法体系作为规范性实践得以可能的关键。但是哈特的“弱接受”观念与“内在观点”并不融贯，接受首先必须是官员群体之间的一种公共性的行为与态度。而由于法官承担着适用法律的角色，法官必然要做出涉他性的义务陈述，所以必须要有客观的道德理由来为该义务性陈述提供正当化基础，法律义务必然要主张道德拘束力。哈特的失败是具体论证方案的失败，这并不必然导致其真正的理论承诺——社会事实命题失败了。社会事实命题抓住了法律最为关键的社会功能，即促进社会合作的功能。法律义务之来源问题的真正困难是要解决社会事实命题与规范性之间的张力，这是一个极为复杂的理论探究。

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作者 | 成亮，吉林大学法学学士，中国政法大学2017级法理学硕士

微信责任编辑 | 关依琳

文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民

来源 |《法理》杂志2019年第5卷第1辑