选粹 | 谢立斌：司法救济宪法保障条款的教义学解读

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《法理》杂志2019年第5卷第2辑

谢立斌

中国政法大学中德法学院院长，教授、博士生导师，法学博士；兼任亚洲比较法学会行政理事会副秘书长。先后在《中国法学》《政法论坛》等权威、核心期刊发表论文二十余篇；代表著作有《宪法解释》《中国与德国经济宪法》（德文）。主要研究领域为宪法、比较公法等。

 导     读

人格权的民法结构与其结构之发展，实际上并不受民法典中人格权是否独立成编的影响。探讨人格权之民法结构，应以人格的内容为首要前提，也即于民法而言，称人格者，谓享受权利，负担义务之资格，亦即权利能力，亦即权利主体；此外，在社会共识的逐渐达成中，人格权发展出一般与具体人格权作为其主要内容。在规范设计之上，人格权之民法规范当以预防损害发生为其主要目的；人格权的优位保护应当体现于两个方面：第一，虽晚近若干立法例有对财产的慰抚金赔偿之规定，然于法理而言人格权应当就该慰抚金赔偿之请求进行独占；第二，人格权保护的消灭时效应当更长。于此，人格权之内容、人格权之保护与其优位保护构成了人格权之民法基本结构。

一、问题的提出    

我国现行宪法通过何种方式、在多大限度保障公民寻求司法救济，是一个具有重大理论和实践意义的课题，学界对此进行了深入探讨。一些学者深刻认识到了司法救济权利的重要性，从人权、宪政等宏观理论方面进行了研究。一些学者认为应当完善对公民司法保护，提出了相应的修宪建议，不过也有学者认为为此进行修宪的条件还不成熟。已有研究澄清了很多基本理论问题。本文秉持宪法教义学的立场，并不从基础理论的角度进行研究，也不讨论是否应当对我国现行宪法进行修改，而是认真对待宪法文本，对相关条款进行解释，考察我国现行宪法是否保障公民寻求司法救济，以及在何种程度上提供这一保障。

初略阅读我国宪法文本可知，宪法的各个部分都可能对公民寻求司法救济的提供了一定的保障。我国宪法四章的规定中，只有第四章的规定明显与司法救济无关。第一章中的依法治国条款，第二章中的实体基本权利和宪法第41条规定的控告权，以及宪法第123条至128条关于人民法院的规定，都可能保障了权利被侵犯的公民得以寻求司法救济， 本文逐一进行分析。在方法上，本文运用经典宪法解释方法，围绕本文主题，对有关条款进行解释，并与德国宪法的有关情况进行比较。

二、法治国家条款

在宪法第一章中，与司法救济最相关的条款，是宪法第5条第1款作出的这一规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”

那么，能否从依法治国原则推导出国家对公民提供司法救济的义务，存在一定疑问。依法治国原则在我国并没有悠久的传统，1999年才写入我国宪法。依法治国原则似乎也并不重视对公民权利的救济问题。我国官方文件中，1997年党的十五大报告首次对依法治国进行了如下权威阐述：

“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动。”

十五大报告引用邓小平同志的言论，指出“制度更带有根本性 , 全局性 , 稳定性和长期性”，“使这种制度和法律不因领导人的改变而改变 , 不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”

从这一表述来看，依法治国是治国方略，其目的是保障国家各项工作依法进行，促进制度化、法律化。由此看来，依法治国原则的主要目的，实际上是将之前的“依政策治国”改为“依法治国”。尽管依法治国也强调党和人民都要在宪法和法律范围内活动，但宪法和法律的至高地位，并非依法治国原则的主旨所在。由此看来，依法治国原则并不重视公民认为自己的权利被侵犯之后的司法救济问题。

不过，十五大报告提出依法治国，其背景又是上世纪八十年代以来关于人治和法治的大讨论中，人们对法治优于人治达成了共识。对权力的司法保护，是法治观念的内在组成部分。即便法治观念的这一要素没有得到执政党和修宪者的充分重视，历史解释只是我们理解依法治国原则的一个方面，而不是所有方面。“文本一旦产生，作者就死了” ，“法律往往比立法者更聪明”，因此，修宪者的理解，并不能够拘束当下对宪法的解释，否则宪法解释将无法与时俱进。除了考察1999年修宪的历史背景之外，还要从跟其他角度考察依法治国条款的含义。首先，我们不仅要关注修宪的历史背景，也要注意到，执政党对于依法治国的理解和认识，也在发生变化。在当下对宪法进行解释，必须要考虑到中国共产党对于这一问题的最新认识。2014年，中国共产党十八届四中全会专门就依法治国问题进行讨论，作出了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下称《决定》）。《决定》高度重视保障公民寻求司法救济的权利。在“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施”部分，《决定》要求在几个重点领域要加强立法。其中排在第一项的就是保障公民权利的立法。《决定》要求“依法保障公民权利，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化。增强全社会尊重和保障人权意识，健全公民权利救济渠道和方式。”在“保证公正司法，提高司法公信力”部分，针对公民在实践中寻求司法救济中面临的立案难的问题，《决定》规定“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权”。从《决定》的这些表述来看，中共中央对于依法治国的最新理解，强调对公民权利的切实保护，既要求立法者规定公民的各项权利，有要求法院降低门槛，向寻求司法救济的公民打开大门，切实保障公民的诉权。由此可见，相对于中共中央在十五大期间对于依法治国原则的认识，当前中共中央更加重视对于公民权利的保障和司法救济。因此，对于宪法上依法治国原则的解释，应当与执政党的认识与时俱进。

其次，对于依法治国原则的理解，也要注意到宪法第5条提1款全文。如果说前半句中的 “依法治国”可以解释为依照法律来治理国家，那么，后半句所规定的“建设社会主义法治国家”，明确指出我国也致力于社会主义法治国家的建设。我国宪法所要求的社会主义法治，要坚持党的统治，这是与资本主义法治之间的根本分歧。另外一方面，我们也应当正面对待社会主义法治和资本主义法治的共同点。法治是人类文明的结晶和共同财富，为了准确理解我国宪法意义上的法治，我们应当有辨别的借鉴国际上对于法治的理解。在世界上不同的法律传统和制度背景之下，法治是一个人们熟悉而又很予以准确定义的概念。在国际上比较有代表性的对法治的看法，是国际法学家委员会(International Commission of Jurists)分别于1955年和1959年在希腊雅典和印度新德里召开国际会议之后发表的宣言。雅典宣言要求“政府应尊重个人在法治下的权利并为其实现提供有效的手段”。结合该宣言对法官、律师职责的表述可知，司法途径无疑为个人实现权利的有效手段，政府应当予以保障。新德里宣言在重申雅典宣言的内容之外，还特别强调独立的司法和法律职业对维护法治的重要性。由此可见，这两份宣言都强调了提供司法救济的重要性，认为保障公民寻求司法救济的权利，是法治的应有之义。《世界人权宣言》序言中，明确说明“有必要使人权受到法治的保护”。这说明，在《世界人权宣言》对于法治的理解，法治的一个重要功能是保护人权。基于这一思想，《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”由此可见，在国际层面，对权利被侵犯者提供司法救济，是一个通行的看法。世界主要国家也普遍接受这一观点。

在德国，传统上司法救济被视为法治国家原则的应有之义。早在19世纪初，在人们对法治国家的追求中，权利的保障就是一个核心要求。有学者在1864年提出，为了保障法治国家成为现实，仅仅制定法律是不够的，还应当由司法机关在个案中确认什么是法，并在其被违反的时候予以纠正。在十九世纪六十年代，法治国家等同于个人权利的司法救济。《基本法》继承了这一传统，从法治国家原则可以直接推导出国家应当保障个人的权利被侵犯时能够获得司法救济。需要注意的是，无论个人权利被公权力还是被私人侵犯，法治国家原则都对国家设定了提供司法救济的义务。

普通法意义上的法治，核心要义就是个人能够在权利被侵犯的时候可以寻求法律救济。

由此可见，对个人权利提供司法保护，是法治的核心要义之一。应当视为我国宪法第5条第1款的规范内涵之一。鉴于依法治国原则是一个宪法原则，规定在我国宪法第一章“总纲”而不是第二章“公民的基本权利和义务”中，依法治国原则只对国家设定了义务，但是并不对公民赋予权利。换言之，国家承担了相应的义务，但是公民并不享有要求国家履行这一义务的权利。

三、实体基本权利条款

我国宪法第二章规定了一系列实体基本权利，包括平等权、选举权利、自由权利和社会保障权利。那么，从这些实体权利条款，是否可以推导出公民有权寻求司法救济呢？

这方面，似乎存在两个顾虑。首先，实体基本权利条文本身并没有明确规定公民是否通过司法途径来维护这些权利。宪法第41条关于公民对于国家机关和国家工作人员的违法失职行为可以提出控告的规定，似乎意味着只有在特定情况下，针对特定行为，公民才可以向法院提起诉讼主张自己的权利。从反面来看，这就意味着提起司法救济的权利是很有限的。

第二个反对理由是，根据在我国宪法学界很有市场的一种认识，宪法所规定的基本权利规定非常抽象，具有纲领性，有待立法者通过制定法律来予以具体化。因此，基本权利顶多可以视为是公民要求立法者来进行相应立法的权利，而并不授权公民直接依据基本权利条款，向法院寻求司法救济。

这两个理由是否成立？就第一个理由而言，宪法规定实体基本权利的条文，的确没有直接明确采取“公民有某种权利，并有权要求法律提供相应司法救济的权利”的措辞。既然宪法没有作出明确规定，那么，也不能够轻易得出否定的答案，即直接认为公民不得在有关权利可能被侵犯的情况下，无权要求法律提供司法救济，而是有待于作出进一步分析和论证。至于宪法第41条的规定，情况也是类似的。该条第1款规定公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有提出控告的权利。这一规定只是明确公民可以对有关行为提出控告而寻求司法救济，但是并没有明确禁止公民对于来自私人的侵权行为寻求司法救济。因此，第一个顾虑表面上有一些说服力，但无非只是主张宪法没有明确肯定或者否定公民是否有相关权利，这一问题只能通过进一步探讨予以明确。

就第二个反对理由具有一定的合理因素，的确，立法者在保障公民基本权利方面，应当通过具体化立法，为公民切实享有基本权利提供必要条件。然而，如果进一步认为，基本权利条款只是意味着对于立法者的这一要求，也失之偏颇。具体而言，对一些基本权利，具体化立法是必要的，对另外一些基本权利，具体化立法则并不是必要的。从这个角度来看，就不能将基本权利仅仅理解为有待立法者予以贯彻落实的纲领。

那么，实体基本权利是否赋予公民通过司法途径来维护这些基本权利，应当予以进一步考察。如前所述，基本权利条文措辞本身并没有明确这一点，历史解释也不能提供答案，我们尝试通过体系解释和目的解释来作出回答。从体系解释的角度来看，宪法序言最后一段规定，“一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。国家机关包括法院，宪法则包括其中的基本权利条款，因此，根据这一规定，法院负有保证基本权利实施的职责。法院保证宪法实施的唯一方式，也就是通过审判。从这个角度来看，公民依据基本权利条款寻求司法救济，与法院所承担的保证宪法实施的职责是相一致的。

目的解释也能够得出这样的结论。宪法在第二章规定公民享有一系列基本权利，并不仅仅为了进行这一宣示，而是追求公民切实享有相应权利的目的。

宪法构成了一个人民之间签订的社会契约，根据社会契约成立了国家，所有人都放弃了私力救济的权利，服从国家权力。国家的目的，就是保障个人的权利。国家正当性的来源也就来自于对公民权利的保护。个人服从国家的前提，是其权利得到保护。国家所应当保护的权利，都作为基本权利规定在宪法中。从这个角度来看，如果个人的基本权利得不到保护，实际上意味着社会契约已经失效，个人也不在受其约束，不必服从国家权力，国家秩序也就岌岌可危了。因此，只要国家秩序没有解构，国家都应当保障公民的基本权利。

这就意味着，在公民受宪法保障的权利被侵犯的时候，必须要提供一个救济机制，恢复公民能够享有基本权利的状态。从公民角度来看，国家内部究竟通过哪个部门保障其权利，无伤大雅，其关心的是个人的权利得到切实保障，无论是立法权、行政权还是司法权履行了这一职责。那么，在这三个权力部门中，究竟应当由哪一权力向权利被侵犯的公民提供救济呢？显而易见，在公民权利被侵犯的情况下，立法者无法通过制定法律的方式，在具体个案中对公民提供救济。行政机关则本身有可能侵犯公民权利，其作为当事人当然无法向公民提供救济。在公民之间发生侵权争议的情况下，行政权本身的性质，也使得行政机关不适合作出裁决，这也使得行政机关无法向权利被侵犯的公民提供救济；相比之下，司法机关与立法机关和行政机关不同，使得其能够承担对权利受到侵犯的公民提供救济的功能。首先，与立法机关相比，法院针处理个案，从而使得其能够对具体争议提供救济；其次，法院是消极被动的，本身并不会和行政机关那样侵犯公民权利。从这些方面来看，向权利被侵犯的公民提供救济，只能是法院的职责。

这一结论，也能够在比较法上得到印证。英国法律格言“没有救济的权利不是权利”（A right without remedy is not right）”深刻的说明，救济是权利的本质组成部分。没有救济的权利，是一项名义上的、而非实质上的权利。因此，任何权利，在其被侵犯的情况下，都蕴含了赋予公民寻求司法救济的权能。在德国宪法上，通说也认为，实体基本权利本身保障个人在有关权利被侵犯的情况下寻求司法救济的权利，这一点与我们得出的结论是一致的。

从立法、行政和司法机关的性质来看，立法机关的主要任务是制定法律，其固然能够、也应当对权利救济作出一定规定，但是，无法在大量个案中提供救济；与立法机关不同，行政机关一定程度上能够在个案中对公民提供权利救济，但是，一方面，在公民权利受到第三人侵犯的情况下，行政机关往往只能进行调解，但是通常无权对公民之间的纠纷作出由拘束力的裁判，另外，行政机关自己可能侵犯公民的权利，因此，行政机关对公民提供的权利救济，必然是有限的。相比之下，对权利受到侵犯的公民提供救济，是司法权的独特功能。现代国家中，法院被赋予了解决权利争议的职能，鉴于司法权的消极性，虽然并不能够完全排除司法权侵犯公民权利的可能性，但是与行政权相比，司法权通常不会侵犯公民权利。总之，基本权利对国家设定了义务，要求国家对基本权利被侵犯的公民提供救济；而在立法、行政和司法机关中，只有司法机关能够有效提供救济，因此，基本权利规范也就赋予了公民在其基本权利被侵犯的时候，向司法机关寻求救济的权利。

四、控告权

宪法第41条第1款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”。该款规定了批评、建议、申诉、控告和检举权。其中，批评、建议、检举，通常都是在公民本人的权利未受侵犯的情况进行的，公民为了公共利益而进行批评、建议和检举。相比之下，申诉和控告则是公民在自身权利被侵犯的情况下，分别向行政机关和司法机关来寻求救济的手段。

本文关心的是，公民所享有的控告权，应当如何把握？下面我们从受到保护的权利范围、控告对象等角度，尝试对控告权进行分析。

这一权利，通常被称为控告权。如何理解这一权利，是本文所要探讨的中心问题。这项权利，可以从权利的主体、权利的相对人、以及权利的客体三个要素来予以把握。

（一）对象：国家机关和国家工作人员 的违法失职行为

宪法第41条规定的控告权针对的是国家机关与国家工作人员的违法失职行为。对此，我们需要厘清国家机关和国家工作人员的概念。其中，国家工作人员是在国家机关工作的人员，因此，这一概念的界定，也取决于国家机关的概念。从我国宪法体制来看，国家机关包括立法机关、行政机关和司法机关。那么，宪法第41条第1款的义务主体，是否包括所有这些国家机关以及相应的国家工作人员？

没有争议的是，行政机关受到宪法第41条的约束。相对于立法机关和司法机关，行政机关最经常与公民发生关系。个人在生活的各个方面，都要和行政机关打交道，其权利可能被行政机关的积极作为或者消极不作为所侵犯。行政机关针对特定个人作出的行政行为，受到控告权的约束。有争议的是，行政立法即抽象行政行为是否受到约束。从宪法第41条第1款条文来看，行政机关作为国家机关，其任何涉嫌违法失职的行为侵犯公民权利的，都应当允许公民寻求司法救济。但是，另外一方面，就抽象行政行为而言，抽象行政行为必须经过具体的执行行为，才可能构成对行政相对人权利的侵犯。因此，如果允许公民对执行行政立法的行为、而不是直接对有关行政立法提起诉讼，而法院在可以对行政立法的合法性进行附带审查的话，则也符合宪法第41条的要求。

行政机关在根据公法履行相关职能以外，也会进行一些私法上的行为，例如进行政府采购，或者通过私法方式来完成有关的公共任务，例如在公用事业领域通过公私合作来提供公共产品。在这些情况下，行政机关并非单方面发布命令，公民只能被动服从，行政机关与相关公民之间的关系是平等的，以双方达成合意为前提。那么，在行政机关采取私法上的行为时，公民可否主张控告权？宪法第41条赋予公民控告权，是考虑到公民通常在公权力面前处于弱势地位，其权利容易受到侵犯，需要特别的保护。然而，在公权力并非单方面采取行动，而是与公民具有平等地位的时候，那么， 公权力依据其优越地位侵害公民权利的可能性就大大降低。事实上，如果公民认为公权力的私法行为对其不利，公民可以拒绝与其进行合作，避免损害。因此，在这种情况下，就没有必要对公民提供提别的保护。

在宪法解释上有一定困难的问题是，行政机关以外的行政主体如法律、法规授权的组织和其他社会公权力组织也行使一定行政职能，那么，这些行政主体及其工作人员是否宪法第41条第1款意义上的国家机关和国家工作人员？以法律、法规授权的组织为例，这类组织的特点在于其并非行政机关，但是根据授权行使一定的行政职能。严格按照宪法第41条的措辞来看，它们当然不是行政机关，但从公民角度来看，这些组织和行政机关并没有本质区别，相对于公民也处于优势地位，行使授予的公权力，其违法失职行为也可能侵犯公民权利。对基本权利条款的解释，应当尽可能作出有利于权利保障的解释，基于这一考虑，我们认为，包括法律、法规授权的组织在内的行使行政职能的其他行政主体也是宪法第41条意义上的国家机关。

那么，立法机关是否属于宪法第41条第1款所规定的国家机关呢？或者说，对于立法机关及其工作人员的违法失职行为，宪法是否赋予公民提起控告的权利？在德国，《基本法》第19条第4款第1句规定，任何人的权利受到公权力侵犯的，有权提起诉讼。《基本法》第1条第3款规定基本权利直接约束立法权、行政权和司法权。从此，似乎能够得出立法权也受到《基本法》第19条第4款约束的结论。但是，在传统上，提起诉讼的权利是指向宪法法院以外的普通法院提起诉讼的权利，而对于立法，普通法院并没有进行审查并宣布违宪的权利。因此，《基本法》第19条第4款的规定，只赋予个人向普通法院起诉以寻求救济的权利，鉴于普通法院不能够针对可能侵犯基本权利的法律进行审查，这就意味着立法者不受《基本法》第19条第4款规定的约束。联邦宪法法院也持有这一观点，它从《基本法》第20条第3款关于司法权遵守法律、第97条第1款关于法官独立、只遵守法律的规定推导出一个结论，即法律是法官进行审理的依据，而不是审理的对象。

在我国，一些学者已经意识到了立法者可能通过两种方式侵犯公民基本权利，一是所制定的法律侵犯公民的基本权利，二是在不为公民行使基本权利提供基本的保障，从而使得公民无法享有基本权利。

从字面上来看，立法机关毫无疑问属于国家机关，由此我们似乎可以得出宪法第41条第1款约束立法机关的结论。这一初步结论还有待通过运用其他解释方法予以证实或者证伪。从宪法体系上来看，有学者主张，根据宪法第67条，全国人大常委会解释宪法，这就排除了法官适用宪法的空间。

这种说法，并不能够成立，因为宪法第67条也授权全国人大常委会解释法律，并明显并不能够由此得出法院不得适用法律的结论。由此可见，宪法第67条授予全国人大常委会解释宪法的权利，本身并不排除法院解释并适用宪法。

然而，法律在民事、刑事和行政案件中适用宪法，并不等于可以对法律进行审查。对于法院是否可以审查法律的合宪性，我国宪法没有对此没有作出明确规定：宪法既没有明确授权法院对法律的合宪性进行审查，也没有明确将法律的合宪性审查排除在法院的审查范围之外。不过，宪法第128条第1句似乎提供了一点线索：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。”很难想象，最高人民法院对立法机关负责，却同时可以对法律的合宪性进行审查。宪法第126条关于“人民法院依照法律规定独立行使审判权”的规定，可以理解法院应当适用法律进行审判，因此，法律是审判的依据，而不是审判的客体和对象。此外，从宪法第41条第1款内的体系，也给我们提供了一些启示。对于可能侵犯公民权利的法律，公民可以通过向立法机关提起申诉即请愿的方式，寻求救济，这也就否定了通过司法途径予以救济的必要性。总之，系统解释并不支持法院根据宪法第41条第1款对法律是否违宪进行审查。对现行宪法制定过程的考察表明，多名学者认识到无法由普通法院监督宪法实施，建议设立宪法委员会、宪法法院等宪法监督机构，但宪法最终没有确立对法律的违宪审查制度，因此，肯定法院可以对法律进行审查，也得不到历史解释的支撑。从目的解释来看，我们很难认为允许公民在法院对法律的合宪性提出挑战，是宪法第41条第1款的一个客观目的。总而言之，公民不得根据宪法第41条就立法者对其权利的可能侵犯而寻求司法救济。

那么，法院是否受到宪法第41条第1款的约束？换言之，该款规定是否授权公民以法院的行为侵犯其权利为由，向法院提起诉讼？在德国，主流观点认为《基本法》第19条第4款保障个人向法官寻求保护的权利，而不是保护个人不受法官侵犯的权利，这一观点得到了联邦宪法法院的采纳。在我国，司法权侵犯公民权利的可能性，是客观存在的。2009年、2015年，分别有两名最高人民法院副院长因贪腐下马，他们的涉嫌违法犯罪行为包括干预裁判或者执行，损害了当事人的权益，这充分说明司法权在一些害群之马的把持之下，完全有可能侵犯公民权利。从这一点来看，应当肯定对权利被侵犯的公民提供相应司法救济。但是，另外一方面，也有如下一些因素需要考虑。首先，如果允许当事人以法官侵犯其权利为由，在有关诉讼程序之外，又提起新的诉讼，那么，这将大大增加法院所受理案件的数量，加重法院的负担，使得法院不堪重负，从而又导致了法院无法有效地向公民提供司法救济。其次，对于法院的生效判决和裁定，公民可以向法院提出申诉，这一权利已经由立法者通过制定诉讼程序法律加以保障，因此， 对于法院和法官的违法失职行为提供司法救济，是申诉权的内容，不属于控告权的规范内容。基于这些考虑，我们认为，宪法第41条第1款并不授予公民针对法院的裁判请求司法救济的权利。

（二）受到保护的权利范围

宪法第41条第1款所保障的控告权，针对公权力侵犯公民权利的行为提供救济。那么，公民享有宪法所规定的基本权利，也享有法定权利；享有实体权利，也享有程序权利。值得讨论的是，公民任何权利被侵犯的情况下，是否都可以主张控告权？

在德国，通说认为，个人的基本权利和法定权利被侵犯的，个人都可以援引《基本法》第19条第4款，不过也有学者通过字面、体系和历史解释，颇有说服力的主张只有在《基本法》第1条至第17条规定的基本权利被侵犯的，个人才有权根据该款寻求救济。

 对于我国宪法第41条规定的控告权保护什么权利，理论上有三种可能性。一是只保护宪法第41条之前规定的基本权利，二是保护宪法第41条之前和之后的所有基本权利，三是保护所有基本权利和法定权利。对于第一种观点，存在两方面的支持理由。首先，从体系上来看，宪法第二章在第41条之前的条款规定了平等权、选举权利、以及多项自由权，在规定这些基本权利之后，宪法第41条规定了申诉、控告的权利，使得公民在之前规定的权利被侵犯的情况下，可以向法院和其他国家机关寻求救济。其次此外，宪法第41条之后规定的权利都是社会权，社会权从性质上来看，高度依赖立法者的具体化，法院无法直接适用。相比之下，第二种观点得到了宪法第41条第1款文义的支持。该款关于控告权的规定，并没有明确规定公民只能就之前的基本权利被侵犯而提起控告。在宪法社会权被侵犯的情况下，也应当保障公民能够寻求司法救济。这一理由，实际上也支持第三种观点，即从字面上，看不出来宪法第41条第1款规定的控告权不对法定权利受侵犯的公民提供保护。此外，宪法第33条第4款明确规定“任何公民享有宪法和法律规定的权利”，说明宪法保障法定权利。基于以上理由，无论是宪法权利还是法定权利被侵犯，公民都可以行使控告权寻求救济。

立法者无法增减宪法权利，但可以决定法定权利范围的大小。如果立法者在规定公民权利的时候非常“吝啬”，则公民享有的控告权也将大打折扣。那么，宪法第41条是否对立法者应当大方还是小气地规定公民权利作出了规定呢？就此我们需要考虑到，在我国宪法上，人是作为公民的形象出现的。从历史角度来看，公民与臣民相对，臣民在人格上不独立，依附于国家，不享有针对国家的权利，国家对其的任何给付，都是一种恩赐，相反，公民具有不同于国家的独立人格，是权利主体，具有针对国家的一系列权利，国家应当尽最大能力尊重其自由，赋予其权利。因此，立法者在制定实体法的时候尽量赋予公民权利，是宪法控告权的内在要求。

如前所述，权利也分为实体权利和程序权利。实体权利如人身权、财产权被公权力侵犯，公民无疑可以提出控告，那么，这是否适用于程序权利呢？在德国，《行政法院法》第44a条，原则上不得在行政诉讼中单独主张程序权利被侵犯，而只能在针对实体决定提起诉讼的时候一并主张程序权利。对实体决定没有影响的程序违法通常不产生法律后果，不得以此为由请求法院撤销行政行为。在这种情况下，有关行政行为虽然在程序上是违法，该程序违法行为并不侵犯个人的权利，不得对其提起撤销诉讼。不允许个人对不影响实体决定的程序违法行为提起撤销诉讼，也不违反《基本法》第19条第4款，其原因也在于此类程序违法行为并不侵犯个人的权利。在我国，根据《行政诉讼法》第70条，行政行为违反法定程序的，法院判决撤销或者部分撤销。仅仅从这个条文来看，似乎对程序权利也提供救济。然而，对于主张程序权利被侵犯的公民而言，其首先面临的是行政诉讼受案范围上的门槛。根据《行政诉讼法》第2条，只要行政相对人认为“行政行为”侵犯其“合法权益”，就有权提起诉讼。即便暂且认为此处的合法权益包括程序权利，行政机关的程序行为是否构成行政行为，存在很大疑问。更重要的是，第12条所作的列举，并没有包括程序行为。因此我们可以初步得出结论，即对于侵犯程序权利的行政行为，行政相对人无权起诉。那么，实定法的这一规定，是否符合宪法控告权的要求？控告权的目的，是使得公民能够在权利被侵犯的时候，向法院寻求救济。控告权本身作为一种程序权利，是维护公民实体权利的一种手段，从属并服务于实体权利的实现。由此出发，只有在公民的实体权利被侵犯的时候，才可以主张控告权。鉴于程序权利具有服务功能，那么，在行政诉讼中，如果公民认为自己的实体权利和程序权利同时被侵犯，那么，通过主张实体权利的救济，就可以得到救济。如果公民认为自己的程序权利被侵犯，那么，就需要进行区分。如果其程序权利被侵犯，并不影响其实体权利，则没有必要对其提供保护。相反，如果对程序权利的侵犯有可能导致、或者不能够排除对实体权利的侵犯，则应当允许其寻求司法救济。事实上，最高院已经意识到了这一点。在2010年1月4日起实施的《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第3条规定“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”这一规定实际上以程序行为是否导致对行政相对人实体权利的侵犯为标准，进行区分，认可可能侵犯公民、法人和其他组织实体权利的程序行为具有可诉性。这一思路，在2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第3条中也有体现，根据该条规定，行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。如果将程序行为也视为行政行为，那么，从这个规定来看，程序行为对行政相对人的合法权益可能产生实际影响的，应当受理，则符合宪法控告权的要求。

（三）与《基本法》第19条第4款法律途径保障的比较

针对公权力对个人的侵犯，《基本法》第19条第4款第1句规定：“任何人的权利受到公权力侵犯的，法律途径向其开放。” 该款规定的权利，被称为“法律途径保障”（Rechtsweggarantie）。所谓“法律途径”，是指向法院起诉而寻求救济的权利。从历史上来看，“法律途径”是与“行政途径”相对的。直到十九世纪，个人对行政机关的行为不服的，只能通过行政途径、即向行政机关寻求救济。相对于通过行政途径寻求救济，通过法律途径，即向中立、独立的法院对行政行为进行审查，权利救济更为充分。通说认为，《基本法》的这一规定对法治国家原则所设定的保护义务进行了具体化，将其规定为一项基本权利，并为了避免不同法院体系之间的管辖权争议，对管辖问题做了一个兜底规定，即如果法律没有规定有关争议由哪一法院体系管辖，就由普通法院管辖。需要注意的是，《基本法》第19条第4款对法治国家原则的司法救济内涵只进行了部分的具体化，即只规定了公权力对个人权利的侵犯，个人可以寻求司法救济。对于来自私人的侵犯行为，《基本法》并没有作出类似于第19条第4款的规定，法治国家原则仍然要求国家保障个人在权利被私人侵犯的额时候，通过司法救济。

五、宪法第三章第七节的相关规定

我国宪法第三章第七节中第123条至第128条对人民法院进行了规范。它们是否对公民的司法救济提供了一定的保障？我们首先看这部分的宪法规范是否赋予了公民一定的权利。所有条文中，从字面上来看，宪法第125条第2句规定，被告人有权获得辩护，似乎对公民赋予了一定的权利。那么，这一规定是否直接或者间接保障了公民寻求司法救济的权利呢？所谓辩护，是指刑事诉讼中被告人及其辩护人在刑事诉讼中，为保护自身的合法权益，针对控诉一方的指控而进行的证明其无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解。这对于无辜公民不受刑事处罚、使得罪轻公民不受到过重的处罚，具有重要意义。但是，对于认为自己的权利受到侵犯而寻求司法救济的公民而言，只能通过民事诉讼或者行政诉讼来寻求权利救济，因此，宪法所规定的辩护权，并不能够帮助公民寻求司法救济。

那么，这部分的其他宪法规范是否有助于公民寻求司法救济呢？

宪法第128条第1款规定，人民法院是国家的审判机关。我国的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、审判机关和检察机关。由此可见，不同的国家机关之间各有分工，只有人民法院才是审判机关，才能够进行审判。这就意味着，除了人民法院以外，任何个人、组织和国家机关都不得进行审判。在这种意义上，宪法第128条第1款具有和德国《基本法》规定的禁止设立特别法院的规定一样，能够保护个人不受到人民法院以外的其他主体的审判。

宪法第125条规定了公开审判原则，这就将法院的审判工作置于公众监督之下。阳光是最好的防腐剂，通过保障审判公开，从而促进审判公正。宪法第126条则规定了法院独立行使审判权，防止法院因为受到干涉而作出不公正的裁判。宪法第127条则分别规定了最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院的监督，上级人民法院对下级人民法院审判工作的监督。宪法第128条规定了国家权力机关对审判机关的监督。这四个宪法条文，从不同角度保障了审判的公正性。对权利被侵犯而寻求司法救济的公民而言，首先要能够进入诉讼程序，一旦进入诉讼程序之后，审判的公正性也具有重大意义。不公正的审判程序，往往也不能够提供有效的司法救济，这也就使得进入法院的大门不再具有实质意义。有鉴于此，宪法第125条到128条对于保障公民寻求司法救济的权利，具有重大意义。

德国《基本法》第九章还保障一些司法基本权利。《基本法》第101条禁止设立特别法院，保障个人有接受法定法官审判的权利。该条规定的特别法院，是指在正常的法院组织体系之外，仅仅为了个别案件的裁判而设立的法院。接受法定法官审判的权利，是指按照法院内部的分工，接受有关法官审判的权利。这一权利，使得无法通过影响法官的选择，从而对裁判进行干预。《基本法》第103条第1款保障个人在诉讼中有陈述权，这一权利避免个人在诉讼中仅仅成为司法程序的客体，而是作为主体能够对司法程序过程和结果施加影响。从法治国家原则结合《基本法》第2条第1款，以及从人的尊严、平等权条款，可以推导出个人有权得到公正的审判。《基本法》第103条第2款确立了法无明文不为罪的原则，保障个人自由。《基本法》第103条第3款规定了一事不再罚原则。《基本法》第102条废除死刑。从性质上来看，这些权利与《基本法》第一章所规定的基本权利没有本质区别。这些权利从不同方面对个人提供保障，尽管这些权利本身并不保障个人有在权利被侵犯之后寻求司法救济的权利。其中一些权利，例如获得公正审判的权利、陈述权，对司法程序本身提出了要求。

如果对中德两国宪法的上述规定进行比较，我们可以得出如下结论。总体上，德国《基本法》的规定更为详尽，接受法定法官审判的权利、个人在诉讼中的陈述权、法无明文不为罪、一事不再罚等规定，都是德国宪法所特有的。相比之下，我国宪法的相关规定较为简略。两国宪法都作出了一些类似规定，例如禁止法院以外的机构行使审判权，规定了审判公正原则。不同的是，德国《基本法》规定了一系列司法领域的基本权利利，而中国宪法除了规定被告人有获得辩护的权利以外，没有规定更多的权利，而是把有关内容作为有关制度予以规定，虽然对国家机关有约束力，但并不赋予公民相应的权利。

结  论

	是否对国家 设定义务	是否赋予公民 向法院寻求救济的权利	哪些权利受到侵犯时，公民可以寻求司法救济	防御的侵害来自哪些主体
依法治国原则	是	否	基本权利+法定权利	公权力+第三人
实体基本权利	是	是	基本权利	公权力+第三人
申诉权	是	是	基本权利+法定权利	司法权
控告权	是	是	基本权利+法定权利	公权力（司法权除外）

综上所述，我国宪法规定了依法治国原则，赋予了公民相应基本权利，保障公民在其权利被侵犯的时候寻求司法救济。首先，依法治国原则对国家设定了向基本权利和其他权利受到任何主体侵犯的公民提供司法救济的义务。和其他宪法原则一样，依法治国原则是一个“优化命令”（Optimierungsgebot），即要求国家尽量接近法治国家这一目标。宪法第5条第1款后半句规定“建设社会主义法治国家”，修宪者用了“建设”而不是“建成”的措辞，表明这是一个持续进行、永无止境的过程，国家应当持续致力于完善对公民的司法保护。不过，和德国的法治国家原则一样，我国宪法上的依法治国原则并非基本权利条款，不直接赋予公民相应权利，在这种意义上，这一保障是客观法上的保障。其次，公民所享有的寻求司法救济的宪法权利，包括如下两个方面。一是实体基本权利保障公民在这些权利被侵犯的时候，可以向法院寻求救济。基本权利首先保护公民不受公权力侵犯，对于来自私人的侵犯，基本权利具有间接效力，从而也提供了保护。二是宪法第41条保障公民对于生效的法院判决和裁定，可以向法院提出申诉，对于法院以外的国家机关和国家工作人员的违法失职行为，公民可以提出控告。申诉权、控告权保障公民针对公权力的侵犯寻求司法救济的权利，鉴于实体基本权利本身也赋予了公民针对来自国家和第三人的侵犯行为寻求司法和其他救济的权利，申诉权、控告权相对于实体基本权利是特别法。相对而言，宪法第125条规定的被告获得辩护的权利，固然能够保障诉讼程序公正，避免被告权利受到不当侵犯，但对权利受到侵犯而寻求司法救济的公民而言，这一项权利的功能是有限的。从基本权利的角度而言，申诉权、控告权保障公民分别针对法院和其他机关赋予了寻求司法救济的权利。鉴于司法权具有消极性，侵犯公民权利的可能性较

综上所述，中德两国宪法都从不同角度保障基本权利主体得以寻求司法救济。德国的法治国家原则，和我国的依法治国原则，都对国家设定了向权利受到侵犯的个人提供司法救济的义务，无论有关侵犯行为来自国家还是个人，不过，这些宪法原则并没有直接赋予个人权利。相比之家，从两国宪法规定的基本权利，都可以推导出个人在基本权利受到侵犯时寻求司法救济的权利。此外，德国《基本法》第19条第4款规定的法律途径保障，与我国宪法第41条规定的控告权，都都针对公权力、尤其是行政权对权利的侵犯提供保护。不同的是，德国《基本法》在第九章规定了一系列司法基本权利，我国宪法仅仅规定了被告得到辩护的权利。

德国《基本法》第19条第4款意义上的法律途径保障和我国宪法上的控告权，存在一些区别。法律途径保障的权利主体范围较广，包括所有人以及私法人。控告权的主体限于我国公民，外国人可以通过人权条款主张这一权利。在两国，公权力作为可能的侵害主体，受到这两项基本权利的约束。此外，基本权利和法定权利被侵犯的，在两国都可以援引宪法提供的这一保护。不过，程序权利被侵犯的，原则上不得就此独立寻求司法救济。

此外，通说认为，实体基本权利本身也保障个人寻求司法救济的权利，各项基本权利的这一规范内容，被统一规定在《基本法》第19条第4款中，在这一点上，该款相对于实体基本权利条款是特别法。

控告权不同于“诉权”。诉权是一个民事诉讼法上的概念，无论其规范内容为何，都只限于私人和私人之间的诉讼中，不适用于司法机关处理的、公民和国家公权力之间的争议。

林来梵教授提出了“获得权利救济的权利”。权利的救济，可以通过司法途径，也可以通过其他途径，例如向国家权力机关、行政机关、甚至执政党寻求救济。权利救济权从字面上，包括了所有途径，而并不专指通过司法途径而寻求的救济。此外，权利救济权，应当适用于权利被国家和第三人侵犯等两种情况。控告权仅仅指公民权利被公权力侵犯的时候、向司法机关寻求救济的权利，因此，控告权是权利救济权的下位概念。

也有学者使用司法救济权的概念。顾名思义，这是指权利被侵害时，向法院提起诉讼的权利。苗连营教授将其定义为“任何人当其宪法和法律赋予的权利受到侵害时, 均享有向独立而无偏倚的法院提起诉讼并由法院经过正当审讯做出公正裁判的权利”。对于这一权利，有学者使用诉讼权和程序权的概念。刘练军将宪法上的诉讼权界定为“不容剥夺且国家务必保障的寻求司法救济的权利”。王锴在借鉴台湾地区学者相关研究的基础上，使用程序权的概念，其中，诉讼权构成程序全的重心。总体而言，这些学者所提出的权利，是指在其权利被国家或者第三人侵犯的时候，向法院寻求司法救济的权利。控告权只保障公民对公权力的侵犯行为寻求司法救济，在范围上小于有关学者提出的司法救济权、诉讼权或程序权。

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文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民