选粹 | 邓经超 译 吕梦醒 校：从布莱克斯通到伍尔明顿：一则法律教义的发展史
来源
《法理》杂志2019年第5卷第2辑
一、问题之所在
托马斯·库恩（Thomas Kuhn）曾建议他的学生：
当你阅读一个重要思想家的作品时，首先要去寻找文本中明显荒谬之处，然后问自己：一位明智的人怎么会写出这样的文字？当你找到一个所谓的答案时，我会接着说，尽管那些文字言之有理，但之后你会发现那些你曾经认为自己理解的重要语句的内涵已经发生了改变。
上述建议将贯穿本文对布莱克斯通（Blackstone）刑事审判中的证明责任分配规则的分析的再次考察之中。“证明责任（burden of proof）”这个概念同时包含“举证责任（burden of adducing evidence）”和“说服责任（burden of persuasion）”两层含义，这与下文将讨论的布莱克斯通分析中的责任类型密切相关。证明责任的功能在于，在事实不确定的情况下，将错误风险在争议当事人之间进行分配。基于此，证明责任可以且应当被视为内嵌于法律体系中的风险关涉偏好，即视为一种特殊的道德问题。
布莱克斯通从以下角度对刑事审判中的错误风险进行具体的分析。他明确提出，若要认定嫌疑人的行为构成犯罪，那么所有关于事实问题的合理怀疑都应当被排除。在布莱克斯通看来，宁愿错放十个有罪者，不可错判一个无辜者。然而，布莱克斯通也指出：“所有符合正当化事由（justification）、宽恕事由（excuse）或减轻事由（alleviation）的情形，应该由被告人向法庭与陪审团提出令人信服的证据”。
上述及其他相关论述不仅仅是为了描述，也是以一种体系化的方式对那个时代的普通法进行证成。因此，这些论述遭到了同时期一篇重要文章的猛烈批判。作为一位重要的法律解释者，布莱克斯通因将私法理念引入刑事责任证明领域而遭到指责，例如：“一切主张在未经证明之前应推定不成立（omnia praesumuntur pro negante）”，“举证责任应由主张事实的人而不应由否认事实的人承担（ei incumbit probatio qui dicit；non qui negat）”以及“被告因提出抗辩而成为原告（reus excipiendo fit actor）”。然而备受争议的是，这些私法上观念的引入增强了以下观点，即在普通法系的刑事审判中，说服责任的分配仅仅是基于“犯罪构成”与“辩护事由”的字面区分上。当有关犯罪构成要件的事实存在争议时，应当遵循“疑罪从无（in dubio pro reo）”原则。与此相反，当对辩护事由作出判定时，错误风险便由被告人承担，一旦被告的辩护事由存在疑问，那么他将被判定有罪。然而上述区分显得非常随意，因为任何罪行的成立条件都可以被这些罪行一开始（ab initio）的定义所替代。相似的，任何罪行的定义都可以被重新阐释，以便在这些定义能囊括所有可能的辩护事由。
总所周知，直到1935年，英国上议院在伍尔明顿杀人案中作出的具有重要影响力的判决推动了当地的法律的改变。这起著名案件的事实已广为人知。被告人雷金纳德·伍尔明顿（Reginald Woolmington）被指控谋杀早已离开他的妻子。伍尔明顿并未否认开枪射杀自己妻子的事实，但他向法庭申辩这仅仅是个意外。他解释道，当时他试图通过威胁的方式，说服妻子回心转意。为此，他还从腰部取下枪并向妻子展示，但手枪意外走火并射死了妻子。在这场审判的最后，斯威夫特. J（Swift J.）向陪审团总结了案件：
控方（The Crown）已经说服你们相信该女子是死于被告之手。他们肯定说服你们该事实已排除所有合理怀疑。如果你们已确信本案不存在合理怀疑，那么被告就必须证明本案是过失杀人，存在减轻处罚的情节，或证明本案纯粹是个意外事件以免除刑罚。
被告最终被指控有罪，但他上诉至上议院，上议院基于陪审团被误导的理由而接受了他的上诉。上议院大法官洛德·桑基爵士（Viscount Sankey L.C.）认为：
显而易见，英国刑法体系中存在一条黄金线（golden thread），那就是控方有义务去证明被告有罪，除非存在精神失常的辩护主张（defence of insanity）或任何法定免责事由。如果基于控方或被告人举示的证据中产生了一个合理怀疑，那就被告是否故意杀害死者这个问题而言，控方已无法再进行控诉，且被告也应当被无罪释放。无论什么样的指控，无论审判发生在何地，控方必须证明被告的罪行这条原则都是英国普通法的一部分，并且不得对其进行任何削弱。
这个案件的判决将一项新的基本原则引入到刑事证据法领域。根据这条新的原则，被告人既不应承担犯罪构成要件说明责任不利的风险（少数情形例外），也不应承担其提出的辩护事由说明责任不利的风险。
正如乔治·弗莱彻（George Fletcher）所言：
通过否认布莱克斯通证明责任分析的极端应用，上议院在伍尔明顿案中作出的裁决标志着其向一个有利于刑事被告保护的新政策迈出了第一步，如果在“申明无罪”的问题上存在怀疑，那么就应当保护刑事被告。
伍尔明顿案的判决被广泛认可。然而，桑基子爵关于“显而易见的黄金线”的论述被则并不让人信服。同时，桑基子爵不愿承认法官造法（judicial legislation）的“罪行”与他坚持自己所作判决与旧法之间的延续性，同样让他备受争议。
二、观点之阐明
在上文论述的基础之上，本文主要有两个目标：
（1）表明布莱克斯通对证明责任的分析可以且应当有不同的视角解读；
（2）探寻伍尔明顿案判决的当代解读，即其是否在于创制了一部新的法律。
有人提出伍尔明顿案的判决并未背离布莱克斯通对刑事证明责任分析的法律教义。布莱克斯对该教义的分析，也反映出他所处时代被广泛接受的刑事归责（criminal culpability）理念，而伍尔明顿案中的对于同一教义的应用却是建立在现代刑事归责的理念之上。
伍尔明顿案的判决推动了之后刑事审判中错误风险分配的转变。首先，为了确保定罪（conviction）与刑罚（punishment）的正当性，决定被告是否可被定罪（或其程度）的事实问题应当由控方在排除所有合理怀疑的基础之上进行证明。相应地，控方对支持（定罪）正当化的事实，即免除或减轻被告刑事责任的事由，必须在同一证明层次上予以反驳。此类辩护事由应与宽恕事由（excuses）相区分。宽恕事由是基于个案作出的被告免于或减轻刑事责任的决定，是出于人性弱点的考虑，并没有撤销对被告行为的道德谴责。一项宽恕事由的必要证明事实通常是建立在被告行为的可能性上，而不是不存在该行为。
布莱克斯通的分析应当被视为对证据原则框架的阐释。他的分析与现代法律的区别并不在于二者采用的司法证明方式，而在于二者所持的不同道德态度将刑事辩护事由区分为“正当化事由”和“宽恕事由”。此问题将在后文进一步展开。
三、反思布莱克斯通
布莱克斯通区分了三种适用于杀人指控的刑事辩护事由：“正当化理由”，“宽恕事由”以及“减轻事由”。他认为，一项具有正当化事由的杀人行为是指根本没有构成犯罪的行为。该行为或许是“值得称赞的”，因为该项行为是被“法律绝对命令”所要求和支持的，或是法律准许对致死暴力进行反抗的行为。一项可被宽恕的（excusable）杀人行为可能是由一些意外事故引发的，即在偶然情况下，“一个人在从事合法行为时，无任何故意杀人的动机，却不幸地造成了他人的死亡”。法律将这种情形归因于被告的“错误或过失”，因此可被判定为被告进行自我保护（se defendendo）的行为，即自我防卫。例如，“由某些未知的不正当行为（wrong）或挑衅引发的言语上或行为上的争吵或攻击”。此类自卫行为应当与旨在抑制犯罪的正当化行为相区分。布莱克斯通写道：
在具有正当化理由杀人行为中，你会发现杀人者甚至在最细微的程度上都没有任何过错。因此他是完全无罪且免于指控的，不仅不会遭到谴责，反而会受到赞扬。但这与可宽恕的杀人行为却并不完全相同，因为“宽恕”这个概念本身就包含某些过错、错误或疏忽的意思。尽管严格来说，这些行为至少应受到一定程度较轻的处罚，但最终法律免除其刑事责任。
在某些案件中，依据布莱克斯通的观点，某人被指控谋杀（murder）或许有获得“减轻处罚”的资格，最终以一般杀人罪（manslaughter）定罪量刑。谋杀罪与一般杀人罪的区别在于，一般杀人是“因突然的激情所致”，而谋杀是源于“内心之恶”。因此，对于那些以激情方式和在激怒状态下犯罪而受到指控的杀人者，则会减轻他们的刑事责任，反映了“法律对人性脆弱的退让，而不是将一个草率的和蓄意的行为定罪量刑”。还应当补充的一点是，一人在意外且并身不由己的情况下，因意外事故造成他人死亡，如果他的行为是非法行为，则不会得到法律的宽恕。但他不会以谋杀罪而是以一般杀人罪定罪，因为在此类案件中，杀人行为并不是有预谋的，更类似于激情犯罪。
现在可以对渗透在布莱克斯通的分析之中的可归责性概念进行重新论述。根据这个概念，任何没有正当化事由的杀人行为都应当被视为可归责的行为。但该行为仍有可能获得宽恕或在合适情形下被减轻刑罚，但这些对人性弱点的退让（concession）不能阻却该杀人行为的可归责性。这也解释了为什么“疑罪从无”的原则在“宽恕事由”或“减轻事由”的情形下无法适用。该原则也是一个社会成熟度的标志——“宁愿错放十个有罪者，不可错判一个无辜者”。然而，对于已经被证明的可归责行为，基于“宽恕事由”或“减轻事由”作出的的不公正释放或从宽误判是不能被容忍的。在这种情形下，适用“疑罪从无”原则并且使罪犯免除刑罚具有社会破坏性。
此外，必须记住，无论是“宽恕事由”还是“减轻事由”都不是为了产生行为示范效应，因此，应当尽可能地将错误“被宽恕”或“被减免”罪犯数量保持在最低限度。然而，在存在正当化事由的案件中，为什么还会存在对“疑罪从无”原则的背离呢？
布莱克斯通的辩护方案令人联想起现代刑法理论中“宽恕事由”与“正当化事业”的区分。然而，他对于该方案对刑事审判中非说服风险分配的影响分析似乎显得并不融贯。正如他本人所言，如果某人的行为存在正当化的事由，并且无论从道德的观点还是另一位无辜的人来看都没有不同，那么为什么应有这个人应当承担合理怀疑的错误风险？为什么不能一视同仁地以布莱克斯通所强调的保护无辜者的基本原则来对待他呢？进一步来说，在布莱克斯通证明责任的分析理论中，“正当化事由”、“宽恕事由”以及“减轻事由”应如何区分？这种区分发挥了何种作用？
在尝试回答这些问题之前，需要指出的是布莱克斯通的分析仅就杀人行为进行展开。然而，仅仅这个事实对无法为其理论内在的不连贯性提供彻底的解决方案。沿着米歇尔·福斯特（Michael Foster）的脚步，布莱克斯通坚定地认为“所有杀人行为都应被推定为恶意犯罪”。他强调人的生命具有神圣性，因此剥夺他人生命的行为应推定为恶意犯罪。但这种法律推定（praesumptio juris tantum），并不因其仅适用于杀人案件而得到合理解释。生命的神圣性本质上（per se）并不能回答为何“正当化事由”、“宽恕事由”和“减轻事由”可在类似案件中得以运用。因此，为了理解布莱克斯通的证据原则的正当化情形，就需要进一步探讨他对“正当化的杀人行为”的概念界定。
正如上文所提到的，布莱克斯通时代的法律需根据明确的命令才可以对某人处以极刑。在下面情形中，杀人被视为是值得赞扬的，因此是合法的：当存在命令时，人们应当根据命令的规定来行为（quando aliquid mandatur，mandatur et omne per quod pervenitur ad illud）。然而，这种行为必须依职权（ex officio）履行，并且经有授权的法庭正式宣判处罚。更进一步说，判处罪犯死刑的条款应当被严格遵循。对此，布莱克斯通写道：
如果一个行刑官砍了一个被判绞刑的罪犯的脑袋，作为执行者，只有在法律授权以及强制的情况下，他的行为才具有正当性，否则这个行为会被视为谋杀。
进而，“如果一位法官作出的死刑判决没有得到合法授权，并且死刑已经被执行，那么这位法官就犯了谋杀罪。”对形式的严格遵守是“正当化杀害”的构成要件。在那个时代，对形式的坚持，特别是在死刑案件中，表现为对所有程序细节的关注，从而限制刑罚的极端严重性。因此，“正当化杀害”的合法执行并不会带来任何证明问题。为了支持这个正当化主张，法庭必须作出一个正式的裁判。如果在杀人行为发生时，法庭无法作出一个确定的裁判，那么这种杀人行为便不会被实体法视为具有正当性。
但是，上述仅仅部分地解释了布莱克斯通的观点，因为在一些情况下，杀人行为可以通过法律准许而不是法令被“正当化”。布莱克斯通写道，英国法认为发生在上述情况的杀人行为都不应当被追责。因此，布莱克斯通对这类案件中非说服风险的分配引发了诸多争议。与其他刑事案件对被告相比，一个具备“正当化事由”的行为人为何要承担错误定罪的高风险？
要想回答这个疑问，“合法准许”（legally permissible）和正当化杀人的概念需要被再次阐述。在布莱克斯通看来，只有当一个杀人行为是基于反抗严重暴力的紧急避险，该杀人行为才能被视为“法律准许”的行为。如果行为人出于自我防卫并未反抗严重暴力造成他人死亡，那么他的杀人行只能被“宽恕”，而不能被视为具有“正当性”。能够使被告致死行为得以“正当化”的一个事由是被告所反抗暴力的邪恶本质，例如强奸或谋杀。“正当化杀人”两个构成要件——自我防卫以及反抗致死犯罪——或许可以解释被告为何必须承担辩护事由的举证责任。正如前文已经提及的，在布莱克斯通所处的时代，自我防卫仅仅被视为一种“宽恕事由”，但该行为的可归责性是不可否认的。因此，被告就必须提供具有信服力的证据证明“宽恕事由”的存在。此外，依据布莱克斯通的分析，被告还需向法庭证明其行为是为了抵抗致死暴力而被迫作出的。这项要求有三个依据：即生命权；正当化辩护事由对杀人赔偿的影响；以及当时对“可归责性”的解读。
生命权是法律所积极保护的一项基本权利。因此，在正当化事由存疑的情况下，不能轻易宣判剥夺生命的行为是具有正当性的。在这种情况下，被告在杀人前的思虑被视为多少是有犯意的。因此，尽管被告的行为能够被免责，但他的行为不能被视为具有合法性而被完全撤销指控。正如布莱克斯通所阐明的：
法律或许还可以有一个更进一步的视角使杀人罪行更邪恶，并且警示人们，他们的杀人行为将会得到何种审判。根据规定，某人没有被法律明确准许而杀害他人，便不应当被完全赦免。
布莱克斯通的理论应当与渗透在刑事程序中的赔偿原则结合起来理解。根据该原则，除了具有“正当化事由”的杀人行为，杀人犯罪的受害者都应获得赔偿。因此，被控轻微犯罪的被告可以将辩护策略由“正当化事由”转向“宽恕事由”。如果“正当性事由”存疑，那么由杀人罪行所产生的赔偿权便不会消失。然而，正如罗素（Russell）所说，初级侵权规则与刑法规则的混合体并不会“消除可归责性作为侵权责任一个构成要件的问题”。在众多因素中，被告行为的可归责性会决定其是否应当承担赔偿责任。另外，布莱克斯通的分析必须结合他提出的人类行为的道德层级框架来理解。该框架是建立在两个理念之上：人的自由意志（free will）及拒绝承认对他人造成不利影响的行为具有道德中立性。布莱克斯通写道：
只有当意志同时面临去做活避免争议事实的选择时，人的行为才可能是可称赞的或是可追责的。
因此，在布莱克斯通看来，只有非自主行为才能够被视为具有道德中立性，既不具有可归责性，也不具有可称赞性。一个自主且并非仅利己的行为，或是可追责的，或是应进行赔付的。因此，一个自主杀人行为或是可被追责的或是被赞扬的。但是如果无法提供具有说服力的证据证明该行为受到胁迫，那该行为也不会得到法律的赞许。
如果以现代视角进行解读，这三个理由或许不全都具备说服力。特别是就“宽恕事由”下杀人行为的错误风险分配，上述三个理由不能很好地消除布莱克斯通理论的内在不一致性。然而，他们很明确地表明，特定风险的分配原则已被布莱克斯通视为特殊的（sui generis）。因此，布莱克斯通理论下由刑事案件的被告人承担错误风险显然是不合理的（unwarranted）。
综上所述，布莱克斯通理论体系中一个显著的缺陷可以通过杀人案件刑事可追责性的传统观念来解决。这种观念会对非说服风险的分配产生影响。从现代视角来看，这种观念似乎是有缺陷和前后不一致的，但如果无视其当代道德本质，可能会出现以下情况：
（1）控方必须在排除所有合理怀疑的前提下才能证明被告应承担刑事责任的事实。
（2）被告必须以令人信服的方式证明诸如“宽恕事由”或“减轻事由”等辩护事由等存在。尽管这些辩护事由与被告的可归责性无关，但作为对人性弱点的让步，而由被告承担证明责任。
（3）保护无辜者的原则仅适用于第一类问题。也就是说，它只保护那些声称自己是完全无辜的人，而并不是那些被证明排除所有合理怀疑后，请求“宽恕”或“减轻处罚”判决的人；
（4）尽管被“法律准许”的杀人行为”不属于“宽恕事由”一类，但被告需要就该行为是否是被“法律准许“的承担举证责任。
并不是每个人都会认可这种证据原则体系，但是显然不能因此认为该体系就是明显不道德，任意或前后不一致的。
四、伍尔明顿案：变革还是演化？
参考布莱克斯通分析所折射的对旧法的理解，可以回应“伍尔明顿案中的法官创造了一部新法律吗？”这个问题的答案是取决于人们对法律和法律推理的理解。在布莱克斯通所处的时代，斯威夫特 J.（Swift J.）向陪审团发出的指示应被认为是恰当的，但伍尔明顿案中的陪审团是在不同的历史阶段作出的判决。的确在这两个时间点之间，证据教义（doctrine）并没有发生任何实质性的改变，但1935年的刑事实体法与布莱克斯通时代的刑法已发生改变。自1935年以来，刑事实体法已经进行了多次改革，这些改革体现了其对侵权责任规则的深层道德取向。从刑事实体法终“正当性”这个概念与私人行为的社会宽容度（而不是赞扬）更加紧密地联系这个层面上看，它变得更加自由。宽容的自由观标志着独特的私人道德领域，国家不再轻易允许这一领域被侵入。因此，被视为国家最强大的强制手段的刑法在其范围上受到更多限制。最终，归类为“外在的”不可归责问题范围已经实质性地缩小。许多辩护（尤其对是那些缺乏犯罪意图[mens rea]，事实错误或自我保护的辩护）已被公认为被告行为不具有可归责性。此外，刑法还展现了一个相当复杂的道德等级框架，该框架根据社会的不可容忍程度来对不同种类的犯罪行为进行区分。
刑法的道德和政治核心上的深刻变化，也许可以最好地解释洛德·桑基爵士的陈述：
如果出于被告故意和无端的自主行为而致人死亡，则该行为可能含有恶意。英格兰法律并不像案例总结所述的那样：“如果法院要想说服你这名妇女死于被告之手，那么被告必须证明存在某些减轻犯罪处罚或免除杀人处罚的情形”。
该论述虽然不如有关“黄金线（golden thread）”的阐述那么受人称赞，但却具有重要的意义。它指出了现在被视为犯罪的内在可归责性问题，并且必须由控方举证排除任何合理怀疑。上述论说与布莱克斯通分析中的证据原则的可识别方案有着重要相关性。在伍尔明顿案中，这种风险分配方案并没有被针对现有和未来情况重新设计的另一种方案所取代。相反，它的应用方式至少隐含地解释了不可归责性的当代意义。
从这个角度看，伍尔明顿案可以作为一个评论法律解释学的有力例证，即一项涉及积极辩证法（active dialectic）与确定其当代意义的法律教义对峙的决定。在法律过去与法律现在之间的这种调解（可以比喻地描述为“视域融合”）是当旨在将旧的法律教义应用于现在情况时的整理。因此，在被考量的教义中并没有规定，不论这些年来在可归责性的观念上发生了什么变化，都应适用该教义。相反，正如布莱克斯通的分析所反映的那样，该教义在过去的司法应用都完全依赖于这个观念的通常流行含义，该含义在历史上一直存在并且在这种意义上是偶然的。由于布莱克斯通（作为普通法既往裁判的可靠权威）和伍尔明顿的上议院法官都处在完全不同的历史时间点上，因此他们赋予相同的法律教义不同的含义是毫不奇怪的。同时，伍尔明顿案的权威学者们和法院都在该教义内而不是在教义之外运作。他们都采用了“在历史过程中形成的那些标准和实践”，并认可了“法律真实（legal truth）”的概念，这一概念可以通过“解释者们展开传统上‘对我们说’的应用时”进行有效验证。
接受这种法律演化的观点将排除“优越立法意图（superior legislative intent）”的观念，后者始终决定着法律规则和教义的所有未来应用。即使可以凭经验确定这种意图，但也不能保证它是“永恒的”，也就是说，无论社会政治条件和前景出现任何变化，都将适用。与此同时，也不应完全忽视过去制定的法律规则和教义。只要它们继续有效，它们的当代意义就仍然具有权威力量。这样一来，它们将约束法官和其他法律决定者。他们的任务将是确定法律规则和教义的当代意义。特别是（inter alia），这将包括寻求在过去奠定法律规则和教义基础的一般道德原则，并将当代道德意义归因于这些原则所表达的观念。诚然，这项任务是相当复杂的，并且公正的人可能并不总是在各种情况下对应当如何执行它意见一致。但是，这种解释性分歧的可能性并不意味着承担这项任务等于着手一个乌托邦式的项目。
因此，客观主义的“朴素事实（plain fact）”法律观是难以置信的，这并非在法律推理中得出完全主观主义结论的良好前提。得出这样的结论将忽略超出客观主义和主观主义之外的那种法律推理。这种推理基于以下信念：原则上说，过去的权威性决定和当前条件之间的调解是可能的，并且可以通过以下解释过程来实现：
法官不只是“适用”固定的，确定的法律来应对特殊情况。相反，法官必须针对每种新的特殊情况来解释和适用先例和法律。正是凭借这种经过深思熟虑的判断，才能确定法律的含义和特定案件的含义。
从这个角度来说，伍尔明顿案的上议院法官实际上必须做出如此决定。否则，就等于无视了自己时代所接受的刑事责任的道德信条（tenet）。
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作者 | 亚历克斯·斯坦
以色列法学家，现任以色列最高法院法官
微信责任编辑 | 关依琳
文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民
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