选粹 | 汉斯·多勒 著 李艺 译：教义法学和比较法学

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《法理》杂志2019年第5卷第2辑

李艺

中国政法大学、德国明斯特大学联合培养博士研究生，《研究生法学》第三十二届责任编辑；已在《南海法学》等刊物发表论文多篇；主要从事宪法学、比较法学等方面的研究。

康纳德·茨威格特（Konrad Zweigert）在近来多次就教义法学（Rechtsdogmatik）和比较法学（Rechtsvergleichung）的关系进行了说明，这一期的拉贝尔杂志（Rabels Zeitschrift）就是献给六十岁生日的茨威格特的。

在茨威格特的阐述中，教义学是有缺陷的，而比较法学则作为一种希望实现其社会目标的法学的成功的方法得到了赞扬。这一说法具有极大的暗示力。这种说法的吸引力不仅来自于它鲜明的、激烈的措辞，还来自于它认为这种方法可以导致一个确定的命题的自信。

在这里更加重要的是，更正在这个问题中涉及到的关系。尽管如此，我们仍然应从一开始就强调，茨威格特对于普遍的教义学的严厉批评是有一定合理性的，在某种程度上应当得到赞许。但是如果我们过于鼓吹茨威格特的这种观点，我们就无法正确认识法教义学和比较法学之间的关系。

首先，人们应该弄清楚，什么是“教义学（Dogmatik）”。这一术语并不是那么的明确。这个术语在争论中经常能够通过“概念法学”（Begriffsjurisprudenz）而得以界定。自耶林（Jhering）以来，概念法学遭到了普遍的反对，从某种程度上说，概念法学中也许并不存在该术语可以归属的空间，因此教义学就可以足够有效地扮演着幽灵的角色。

可以这样来理解，教义学当然不是一场所有概念都已预设好了的游戏，在这场游戏中，最重要的是得到一个逻辑一致的结果。通常而言，教义学是一个与法史学（Rechtsgeschichte）相对比的概念，在对法律材料（Rechtsstoffe）的处理过程中，多样化的解决路径导致了这种对比的产生。这同样也适用于教条历史（Dogmen-Geschichte）。历史的推进，总是意味着，事物在追随它的时间演进过程中更加的教条化；教义学就是从事物的内容上以及事物的当下去把握事物。

那么，到底什么是教义学呢？

茨威格特是这样来理解的：“法典中的法律条文包含着立法者所无意识的‘教条’（Dogmen），法学的任务就是，去识别出这些包含了广博内容的教条，去分析这些教条，并且将它们置于有意义的、可能的等级顺序的正确位置中去。”

毫无疑问，完成上述的任务应该被称为教义学。但是，从当前的理解来看，教义学这一概念涵盖了更广的范围。正如所观察到的一样，教义学是被广泛应用着的，无论是面对一部成文法典抑或是一堆法律材料，在教义学被运用到的地方，对于法学知识的追求就不会受到事实、心理、公益、社会的判断的限制，而是通过对特定法律语境的澄清以获取到法律规则作为目标。

如此一来，这个被找到的结果就能够在一个尽可能广泛的范围内经受住合理的、形式逻辑的（formal-logisch）检验，这一点其实更为重要。对此，教义学的前提就不在于设想一个以教条（Dogma）为基础和支撑的外部权威（就像人们在此之前所多次宣称的那样），教义学同样也不是一个可以适用于所有法典的基础，通过这些法典可以获得教条（Dogmen）（法教义学其实也存在于很多非成文法典的秩序中），教义学最重要的其实是在法律逻辑推理的基础上寻找到一个规则结果（Regel-Ergebnis）。

这不仅适用于具体的法学运用领域，而且也适用于其他一般的科学领域。在这种意义上的法教义学，其实并不是与上文所提及的同样致力于提供法律知识的方法绝对相反的。在大多数情况下都需要将这些方法结合起来使用，其中一种方法可能会增强或者限制另一种方法——这始终都是符合最终的价值评价标准的。所有这一切所想要说明的就是：若把教义法学看作是有害的、应当被抛弃的一种方法，取而代之，将法社会学（Rechtssoziologie）特别是比较法学推崇为唯一有意义的、有望成功的处理法律材料的方法，那么就无法正确认识教义法学的概念，甚至是教义法学的不可或缺性。

现在不可否认的是，教义学的方法尤其是排他的使用这种方法，其实是非常危险的，特别是当在这种方法企图将对现实的理解（Realerkenntnisse）替换为概念、将社会目标替换为逻辑一致性的时候。但是，每种方法都容易遭受到滥用。

然而，这并不能表明对教义学的误解就是正确的。正如其所表现出来的一样，人们产生了这样一种幻觉，那就是可以将教义学从逐步实现法律目标的阶段中剔除出去。

几乎总是这样的，就像人们今天爱说的那样，人们无法逃脱出一种进行教条式推理的强迫，即使人们愿意去这样做。当然，最好不要放弃教义学，因为这种放弃将意味着一种损失，准确地说，消除教条式思维的努力本身就是教义学，尽管它带有一种负面的意味。在茨威格特反对教义法学、同时为比较法学进行辩护的争论中，他主要运用的是生产责任（Produzentenhaftung）的例子。他主张严格责任，他认为严格责任得不到认可的原因，在于无法摆脱过错责任的教义学。但是，假设对严格责任的立法呼吁是合理的（在此不做讨论），难道真的是教义学阻碍了严格责任的实现吗？过失作为过错责任的的通常前提，这一所谓的教条，显然就是我们法律秩序中一个有效的法律要求。我们的民法从来都没有规定，人们能在法定情形之外，接受一个导致严格责任的相应的事实。人们倾向于将其看作是对某一个最终变成教义的基本原则在立法上的巩固。但这并不能改变这一事实，那就是我们今天要处理的是需要我们关注的法律规则。否则，我们就无法理解为什么需要相应的法律修改。

事实证明，不断增长的对于教义学的指控，其实瞄准了错误的目标。并不是教义学阻碍了法律的进步，而是说现在正是去解构由规则所形成的教条的时候，而这只能通过正规的法律修改的方式才能实现。当然，这一众所周知的方式会朝着立法所希望的方向去创造规则。这种方式会使人们常常陷入滥用教义学的责备之中。当我们致力于在规范的正确含义范围内“操控”规范以获得公正结果时，不应忽略的是，在教义学的方法中，通过对事实的区分（Sachverhalts-Distinktionen）消除的是偏见而不是法律规范，只有运用教义学这个透视镜，才可以尽可能减少疑虑，使我们能够基本平等地对待所有情形，因为教义学关系到对事实的评估。

教义学是获得公正结果的合理的工具，上文论述的一切都无法助益于对教义学的这一正确理解，而且，对教义学进行谴责无论如何也是不合适的。尤其错误的是，将教义学和比较法学置于一个完全相反的司法关系之中。它们之间理性的关系应该是这样的，比较法学通过扩展视野也为教义学提供了更为多样化的解决路径和认知的可能性。茨威格特声称，比较法学在本质上是一种（功能的以及）反教义学的方法。那当然是不对的。

上述说法在这种情况下可以成立，那就是由于其固有的规范力，比较法可以在一国之内提供直接的可以运用的结果。但暂时还达不到这样的程度。这样做是没有规范依据的；对于法律可预见性的需求以及法院的实践都表明这样做是不行的，法院不会想着（在我们的冲突规则之外）运用外国法，尽管域外提供的解决方式非常具有诱惑性。只有在我们国内法“开放”的地方，存在缺陷的地方，可以通过解释进行法律处理的地方，存在合理的余地的地方，比较法学才应该也能够对我们所期望的结果给出有价值的指导，值得一提的是，这个所期望的结果通常都有具有说服力的教义学的支撑。

比较法学的作用在于，它开阔了我们对于那些我们至今都不熟悉的事物之间的相互关系（体系化的、教义学的！）以及解决路径的视野，并且将我们置于这样一种情形中，在这里我们可以通过运用某一法律或者通过立法来完善某一法律以获得合理的结果。

如果我们能够基于比较法学的功能和可能性来对它作出如此的理解，那么它就不会和教义法学产生竞争了，相反，它可以在追求社会公正的道路上与教义法学成为并肩而行的同伴。

同样的，再来回顾一下生产责任的例子就会发现，这里的问题要么通过教义学的方式要么通过比较法的方式来解决，除此之外别无他法。

事实上，人们在应用比较法的时候，是无法抛弃其教义学基础的。这就如同于de lege lata和de lega ferenda一样。不得不说，教义学提高了实现正义的机会，只要这个逻辑框架能够在最大程度上保证相同的情形可以获得相同的对待。

此外，抛弃了教义学之后，很难想象能够对法律作出正确理解。为了支持那些经典的例子，人们会进行如下的思考：法律权利是否是可以想象到的，以防人们同意这个观点，已经确定的是，法律只保障权利内容中的一部分；义务应该被所有人承认，即使这项义务仅是约束债权人和债务人的；期待权在本质上是一项财产权，因此必须受到相应的保护；权利的转让要求了解破产管理人的法律地位；人们是否应当承认无主体的权利；人们死后是否具有法律效力，至少是那些得到了承认的效力，这样相关人就可以溯及既往地享有特权，第三人的权益也不会受到减损；等等。

以上这些思考，其实是没有意义的。比较法中也存在着教义学的内容，普通法的信托基金就是一个很好的例子。因为，信托基金除了它的经济功能外，还会告知我们多样化的细微差别，正是这些差别促成了信托关系的产生。

如果把教义学理解为不变的公理，那么就是对前文所述内容的误解，这是毫无疑问的。教义学是开放的，也就是说，它有与它自身相符合的保护利益并且致力于实现这个目的，甚至它其实就是从它的这个功能中所发展出来的。

首先必须要存在法的价值，其次才是可以将这些价值整理为有意义的、不相互矛盾的系统的教义学。对于某一教条或者某一具体的教义学的合理性的争论只可能来源于这一问题，那就是，教义学是否在功能上实现了其所服务的公认的价值，或者它是否会由于价值观念的改变而得出错误结论。但是它却不能因为这一点而受到质疑，那就是它作为处理法律的一种方法、一个要素是非法的或者是应当受到谴责的。

上文已经承认，法教义学容易遭到滥用。毫无疑问，任何方法（包括比较法学）都有被滥用的可能性。真正为我们所知的并且令人害怕的滥用应该是“不诚实”和“极端逻辑”。可以看到的是，运用教义学的论证（体系构造）所得到的结果，是无法仅仅运用原本的、“真正的”法律规则而达到的。这里的目的并不能证明手段的合理性。在目的正当的情况下，应当要尽量予以灵活处理，就像在判例法上，人们通常愿意对不同事实进行区分对待。遗憾的是，教义学因为“滥用”而失去了信誉。必须要警惕与过度的逻辑有关的一切。

教义学仅仅具有工具价值，如果把它作为目的本身反而会错失它的功能。法律适用(ars aequi et boni)的技巧表现在掌控逻辑关系的能力上，这样公正的、符合目的的结果就不会沦为所谓的（诱人的）一致性的牺牲品。

法学并非没有为逻辑的技艺提供帮助，而是要求通过尽可能理性的、经得起检测的方法来找到公正的答案。

在国际私法领域也显示出了反教义学的倾向；对此我们应予以反驳。在这一领域——尤其是在美国——反对者提出了一种现实的观察方法质疑对冲突规则进行系统地、教条地整合的努力，这种方法（如果它能够被称为方法的话）几乎完全是以个案中所要达到的结果为导向的。

但是在个案中的结果——除了一些非常明显因而没有任何疑问的案件外——从一开始就完全不具有确定性，而是要受人们对利益冲突的评估的影响，如此一来这一结果就根本不具有可预见性，尤其是涉及到如何在美国对州的利益施予重要性保障的时候。

冲突法由于其功能局限而具有独立性，而这样一来，为了使其成为实体法上的一个因素，冲突法就被消除了。这种做法当然是值得考虑的。它以这样的信念为前提，那就是同抽象的体系以及普遍的教条规则相比，这种方法可以更好地实现现实的正义。

但总的来说，这种信念是虚幻的，人们忘记了这一点，即某种程度的法律确定性和法律秩序的可知性是社会正义本身的基本要素。

这类似于一种法律上的点画法，有利于个案，却并不利于整个法律秩序的形成。在这种观摩方式背后，反映出的是这种观念，即法官是“社会工程师”，而法律秩序则或多或少成为了一种价值的或纯粹事实的人际关系的调节规则。

但是以下想法却是不对的，即由于这种方法具有理性并且它还是现代启蒙的产物，因此应当获得普遍的赞赏。

法律的完全“具体化”会导致诸多巨大的危险，这些危险现在已经可以被明显地识别出来，而不容我们忽视。当然并不是说法教义学的思维方式在任何情况下都是应对这种危险的可靠保障。

可以肯定的是，打破体系的、教条的结构要比在空旷的地带不受限制地运动更为困难。

出于这一原因，那些关注于法的确定性的实现、公认的法律惯例以及那些不仅仅将法律视为社会固有规则的人，必须应当支持将教义学作为一种合法的、不可或缺的法律知识和法律组织的工具。

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作者 | 汉斯·多勒，曾任马克斯普朗克研究所所长

微信责任编辑 | 关依琳

文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民