选粹 | 蒋毅 季红明 译：方法论基础 I：任务与批判

来源

《法理》杂志2019年第5卷第2辑

 蒋毅

中南财经政法大学法学院教师，研究兴趣：法学方法论、刑法

季红明

中南财经政法大学法学院教师，研究兴趣：法律人教育、法学方法论、婚姻财产法。

一、方法论的任务

（一）理论与方法

方法是为了解决特定任务或难题有计划的（亦即由理论引导的）行动指南。被这样命名的方法讨论主要发生在公法之中。在此，人们通常不区分理论和方法。

因此，法学中的方法概念有别于其他方法位于理论之下的学科。诚如Podlech（1972:492）所言，一种方法“仅仅是为了解决难题而将行为安排（操作）整理为有序的种类。方法并非真或假，而是有用或无用”。这正符合经验性社会研究中常见的更为狭窄的方法概念。这种更为狭窄的方法概念因应了法学方法论被赋予的任务。它将自身理解为回答具体法律问题或裁判具体法律案件的指引。

谨慎地说，法律理论正处于一种多元主义的状态。对它的方法批判往往集中于方法论。但我们更多是在法学的不同学科中碰到法学方法：教义学学科、法史学、法律比较、法社会学、法律的经济分析。在这种广为传播的方法批判背后隐藏的是多重的法律理论争议，即所谓的法律理论的“方法之争”。但是，如果实践不希望没有行动能力，则法理论中的争议就不能转移到方法论之中。理论和方法上的必要结合必须发生于方法论之外。尽管方法论不能对法律理论中的新发展视而不见，但其却也无需对法律理论上的任何变化均亦步亦趋，而是可以保持一定距离，静观其变，直至新的方法上的标准发展出来。

被称之为法学方法论（juristische Methodenlehre）的事物，仅仅是法学方法（juristischen Methoden）的一部分。通过方法论，法学对具体法律问题的回答或具体法律案件的裁判给予指引。但方法论同时又是通向实践的桥梁。在争议案件中，法院掌握着最终的话语权。因此，方法论从根本上说乃是对法院进行法的获取（Rechtsgewinnung）的引导。因此，我们时常听到的批评，即法学方法论由于集中于为案件裁判的实践提供指引而过于狭隘，是不正确的。

对文本解释的引导，亦即所谓的解释方法的准则位于方法论的核心。然而，将方法论仅仅局限于文本的解释则太过狭隘了，因为方法论的一个根本问题恰恰在于，文本的解释在不少时候得不出任何结论。方法论也必须考虑到此类案件。因此，符合目的的是将法学方法论理解为Kriele的一本书的书名，即依据现行法的《法律获取的理论》。在与法学教育（juristische Ausbildung）的关联上，通常还要求法学方法论必须考虑到法律人的塑造性的活动（如合同文书起草）。尽管这本身可能是有意义的，但它并不要求扩展以发现裁判为取向的方法论的概念。

值得注意的是方法论的教科书和学习用书系列有长长一串。它们与其他许多主要用于法学教育的书籍中关于方法论的独立章节一起，显示出人们对法学工作中与实践有关的一项核心领域的反思与确认存在极大需求，以及人们对法学方法可教授性和可学习性的信赖。

1. 宪法委托和科学要求

（1）方法论作为法源理论的延续

法学方法论构成了法源理论的延续。在法源理论中存在的一些争点也出现在方法论中。这涉及到诸如，法源论应当一元的还是多元的来构思，它是否还可以根植于国家主义抑或必须以全球化为导向，它应当垂直的以法秩序的层级结构抑或水平的以“交织合法律性(Interlegalität)”来塑造。先例的约束性也是一个法源论的问题。

迄今为止的法源理论仍然全是以民族-国家主义为取向的。因此，不同的法秩序意味着不同的方法论（Fikentscher 1975 ff.；Vogenauer 2001）。这促成了欧盟法中特殊方法论的产生。

在德国，构成法源理论的起点，因此也是方法论起点的是《基本法》第20条第3款：立法受宪法秩序的约束，行政与司法受制定法（Gesetz）和法律（Recht）的约束。因此，方法论必须遵守该约束并尊重作为该约束反面的立法、行政和司法的自由空间。就此而言，方法问题就是宪法问题（Rüthers 2009）。但这并非意味着，方法论的学说应当被视为法律。方法论仅仅是法源论在实践上的贯彻，法源论承担着在规范上确定方法论适用领域的任务。

对于Kriele（1972: 33ff.）的如下异议，即方法不能受宪法上规范性方针的约束，因为宪法内涵本身必须通过方法来开辟，Christensen（1989: 221 f.）正确地予以了驳回。这里涉及的不是一种逻辑上的，而是诠释学上的循环。在所有方法上的努力之前，对宪法存在着一种日常理解，这种日常理解可借由任何一次理解的循环而得到改善。尽管如此，这里还存在一项难题，因为联邦宪法法院一再言及“公认的解释原则”，不过这些解释原则中任何一项都没有被宪法赋予约束力，但宪法法院在其第一项与此相关的裁判以及此后的长期裁判中均拥护所谓的客观解释。直到最近，该法院才借由强调主观理论意义上的制定法约束，显现出对这种立场的偏离。

职权问题由宪法来回答。法律创制的职权属于民主的立法者，并且从权力分立的角度而言，法院仅仅构成“法律的嘴巴”（Montesquieu）这一论断依然正确。但这并非意味着，所有的裁判均由法律事先予以绘制。若如此，我们便不需要任何方法论。一种机械式的约束借助语言和其他任何工具都不能实现。制定法必须不断被具体化并且也需要被填补。在此，立法者需要法院的合作，而且宪法也要求法院参与此种合作。这种合作是应当以“思考着的服从”（Heck 1932:107）之精神，还是保持批判的距离或以有自我意识的塑造要求来实现，是方法论的一个核心问题，该问题就是通常所说的“主观”理论与“客观”理论之争。

2. 法律平等适用原则

和方法相关的最重要的规范是《基本法》第3条第1款。从中可得出法律平等适用原则。法律平等适用意味着行政和司法平等的执行制定法。该原则可能由于实践中的执法困难而不能实现。这曾经是并且仍然是一项难题，例如在税法上。如果法律平等适用原则根本就不是法学方法的目标或者法学方法没有得到正确的适用，那么平等适用也不能实现。因此，适用制定法时实现法律的平等适用必然是法学方法论的核心目标之一。这不仅仅可以从《基本法》第3条得出，其背后亦包含了法律的一般性这一法原则（Rechtsprinzip）的要求，而该原则又可以得到伦理学中可普遍化原则的支持。

即使在不存在规则的地方，法律平等适用也预设了依规则意识进行裁判。这就要求法院具备在任何的相同情形做出相同裁判的意愿，亦即法院应当始终从一种对所有同类案件均有效的规则视角下进行裁判，尽管该规则可能在具体案件中才第一次被提出或者甚至未被言明。

一项明显的异议是：“没有任何案件和其他案件在每一个角度均相同”。时下，人们青睐于诉诸文化研究和女权主义的诸多代表，作为结构主义的结果，它们证明了每一个人、每一种情形、每一种文化上的人造物的唯一性。这种论点给人的第一冲动就是同意，因为这始终关系到我们每个不能被用梳子任意梳剪的人。但若同意此项异议，则将使得也包括作为科学的法学（wissenschaftliche Rechtswissenschaft）在内的所有科学的基础不复存在。下述规则适用于所有事物：我们对它们的考察越是精确，其共同点便消失得越多。在最精确的考察之下，自然与文化中均不存在任何和其他事物相同的事物。尽管如此：经验便是识得。经验是可能的，尽管只能在放弃精确性的前提之下。随着精确性的降低，事物被归为种类，而且种类越来越粗略。花与草、树与灌木被归为植物。蠕虫和甲虫、鱼类和恒温动物被归为动物。我们始终可以不断的细分或进一步的概括。分类必然是模糊的，因为这是以有限数量的概念涵括世界的无限多样性。然而离开了普遍化则不行。因此，法律也可以而且必须依据其规则按照同类案件来一般化。

后现代的法理论则借着如下命题从另一个角度来批判规则理念，它认为法律规则的适用根本是不可能的，因为任何对规则的回溯都将改变规则本身。事实上，规则在适用过程中被改变的情形经常出现。但是，更经常的是，规则的适用意味着对规则的巩固。

法律平等适用亦不因联邦宪法法院（E 87, 273/278）所谓的裁判在宪法上的不统一而不能实现。所指的乃是如下事实，即法官的独立性阻止了就制定法所作的特定解释产生约束力。原则上，法院享有偏离其他法院的裁判或通说的自由。然而，这一自由仅仅存在于法学方法的框架内。它至少要求，法官必须知道其他法院的裁判和文献中的解释建议，并且只有在具备良好理由时才能偏离既定的观点。

法律平等适用并非一定意味着先例约束。但是，联邦宪法法院认为（E 84, 212 = NJW 1991, 2549/2550），一项裁判要想具有超出个案的约束力，仅仅要求建立在其理由的说服力之上。这种观点就对约束力要求得太少了。裁判的统一性是一项具有宪法位阶的价值（《基本法》第95条第3款）。即便不考虑其理由，一项先例也比一项单纯的意见表达了更多的内容。一项不附理由的偏离是一项技术失误。Alexy在这个意义上说：“若可就一项判决举出一个赞同或者反对的先例，则应当予以举出。……欲偏离先例之人，承担论证的负担”。

（二）宪法的委托与科学性

换言之，何为正确的法学方法这一问题自始便是一项法律问题。宪法规定了方法论的目的。但它却将手段的选择交由法学。就此而言，该问题是一项科学问题。

由于宪法的委托以及作为一项科学问题，法律的所有领域均采用同一种法学方法。例如，对于行政法、欧盟法或者国际法不存在特殊的方法论。然而，却存在适用于个别法律领域的特殊法律原则，这些原则设定了其方法的边界或者为方法指出了特殊的道路。例如，依据《基本法》第103条第2款、《刑法典》第1条，刑法中适用类推禁止。此外，在不同的法律领域中存在不同的、要求方法上予以特殊努力的实质问题。由于基本权构成要件的开放性，这特别适用于宪法本身。民法的特点在于有一部核心的法典。劳动法的实践必须在没有制定法的情况下应对核心问题。对公法而言，特征显著的规范层级和众多的职权承担者（联邦 - 州 - 市镇）具有重要意义。

（三）欧盟法给方法论带来的挑战

欧盟法给予了方法论附加的委托并且提出了特殊的实质问题，这些实质问题要求自己的解决方案。基础法（Primärrecht）提供了大量的开放性构成要件。立法资料在很长时间内不能使用；至少在共同体的最初年代，科学上也没有为欧盟法做好准备；此外还有语言问题。在有疑问时，解释的目的是欧洲法律的协同。这些都说明了目的解释在欧洲法院的判决中的重要地位。此外，欧洲法院对各成员国法院科以了将实际效果（effet utile)作为解释原则的义务。

除此之外，还存在制度上的特殊性：法律适用以一种此前陌生的方式在各国国内法院和欧洲法院之间进行着分工。《欧盟工作方式条约》第267条第3款禁止各国最高法院解释共同体法。反之，欧洲的法院仅仅适用欧盟法。对解释而言，尽管国内法经常是欧洲法院的对象，但却仅仅间接的体现在其裁判中。这种情况源自于欧盟法律的自主形成概念的原则。在欧洲，处理法律的不同民族传统相遇了，特别是比较具有体系性的德国法与普通法的法官法和判例法。因此，欧洲法院并不像德国法院那样经由解释传统和科学指导的训练。即使不像法国判决那样简略，欧洲法院判决的说理通常很简短。最后，欧盟法院还缺乏与不同审级的持续对话，而各成员国的最高法院却深谙于此。

（四）方法论、技艺规则与工作技巧

工作技巧和技艺规则构成了方法论的最小单元（kleine Münze）。在法学学习中，学术方法论借由案例解答指引和所谓的结构图示，在见习期间则借由对鉴定技术的训练逐步习得和标准化，使其亦成为评价考试成绩的标准。这些都发生在今后的法律实践也将照此技术进行这一默示前提之下。

具体法律问题的解答通常始于寻找一项（可能的）请求权基础，这意指，寻找和一项法源、通常是与一项法规的关联。若找到一项请求权基础，则适用解释方法。

正如先例一样，法教义学对法律实践具有重要的减负功能。制定法的解释和适用极少从空白的规范文本开始，而是借由先例与法教义学被预先结构化。标准方法的适用并不一定以事先了解了判例或文献为前提。裁判者享有自行构想相关论据的自由。但其不得略过重要的论据。因此，考察观点的现状不仅仅使工作变得更容易，而且也是法律工作的技艺规则。裁判者通常完全无需走完方法论所描绘的所有步骤，因为科学和判决已经事先做过了。

对任何先例的参考都要求一项案件区分。案件区分是一种不言自明地从事的法学实践，而方法上则很少对其进行反思。判例的较低声望导致德国法律人没有掌握案件区分（distinguishing）的技艺。当德国人诉诸先例时，通常仅仅从所举的先例中挑选出个别语句。形成案件类型也是一种超出处理先例的、对需要解释的法概念予以具体化的通行方法（Wank 2008: 49 f.)。

获取资料本身并非方法论的对象，而是被视为不言自明的前提。如何搜索裁判和文献，在很大程度上由法学传播媒介（期刊、评注、数据库）传达并且依赖于工作条件。很明显，只有在法学教育的练习中，对于所面临的法律问题，才有对文献和判决中的现行观点予以仔细处理的技艺规则。对律师的实践而言，可以从责任法（Haftungsrecht）中间接地得出几点要求。法律实践原则上可以信任因值得信赖而出名的评注，而无需追根溯源。但是对诸最高法院的裁判，无论如何都要求单独进行了解。若在任何案件中都要求其结论在方法正确的意义上是可理解的，则将对法律实践提出过高要求。因此，将理论-实践-脱节命题建立在如下事实之上，即实践通常满足于一瞥流行的评注并诉诸于几项先例，而非自己对一项法律问题从根本上进行方法上的加工，是不适当的。

二、法学方法论批判

（一）方法的确实性与方法批判

若方法论的任务在于，尽可能从现行法的库存中寻找对具体法律问题予以裁判的方法，则其依赖于三项前提条件，即究竟是否存在适当的裁判基础，该裁判基础是否可被充分的具体化以及它在事实上能否决定法律上的裁判。法学方法论建立在方法的确实性基础之上，这意味着它至少在原则上肯定这三项前提。而方法批判则对所有的三项前提均予质疑。

存在可以利用的裁判基础是相对没有疑问的。就此，法源理论注意到了规范的大量供给。从方法批判的视角来看，这涉及的更多的是一种过度供给，而过度供给本身即便不是阻止，至少也妨碍了裁判的发现。但是，方法批判的重心在如下问题，即从现存的规范供给中是否可以得出如此精确的规则，以至于可回答具体的法律问题。就这一点而言，批判的论证是内在的，这意味着，它批判的是理论所建议的方法的功效。然而，当前的方法批判的论证也是原则性的，这是指它在哲学上将遵守规则的可能性予以问题化。最后，借助于下述命题，方法批判也在经验上对方法的确实性提出了质疑：即使方法论自身能够从法律规则中推导出具体案件的解决方案，法律实践仍然从其它源泉中寻求其解决方案。

显而易见，法律工作的自我理解、他人认知和机能描述并非必然一致。方法批判以对法律实践特定的自我理解为基础：实践相信自己的方法。它（法律实践）认为，具体法律问题的解决方案被预先绘制于制定法与判例、教科书和评注之中。紧接着，方法批判致力于证明，法学所主张的方法根本不起作用及其原因。只有当批判对法学方法的自我理解与机能做出了正确的评断时，这种证明才能成功。尽管方法批判主张其对法学方法的自我认知和运作方式做出了适当的描述。但其间进一步的分析显示出，自由法学派和法律现实主义以及批判法律研究的方法批判均未实现该主张。这种批判借助于比喻和（非技术意义上的）“理论”对方法的认知予以了结构化。“涵摄模式”甚或“涵摄机器”、“概念法学”、“形式主义”、“现实主义”、“法官国王”或“政治法官”可作为此类结构化的代表。语言哲学上的批判建立在对Wittgenstein后期哲学片面解释的基础上并且偏离了被强制做出裁判的法官的视角，尽管如此它却恰恰主张其对立面。后现代的方法批判抱持一种根本性的、偏离实践的反基础主义的立场。无论如何，心理学和社会学上的分析都没能证明，在法律裁判中存在大量外部因素的影响。

（二）“刚性”规范与“柔性”规范

在进一步讨论方法批判之前，区分确定的和不确定的规范是有益的。很多规范是相对确定的，如建筑法中的距离条款。还有一些规范则是极为不确定的，如《民法典》第138条，据此，违反善良风俗的法律行为无效。方法论主张，更确切的说通常以默示的方式主张，自己适用于所有的规范库存。然而，通行的解释方法原则上仅适用于（相对）确定的规范。与之相反，方法批判主要考虑的是不确定的法规范，但它却经常表述为好像也包含了对（相对）确定的规范的处理一样。

为了清楚展现“刚性”规范和“柔性”规范区分具有极大相对性但却涉及一项明显的对立，本文倾向于采用这种称谓。“刚性”规范是指能够通过语义解释而具体化的规范。反之，“柔性规范”是给予其适用者更大裁量空间的规范。

关于其区分标准、通过语义解释的可适用性，同样由该解释所决定。因此，我们很容易且很快便会得出该标准是循环的这种论点。然而，这并非是一种有说服力的异议，因为一种方法（这里指解释准则的工具）的适当性通常只能通过其起作用而得到证明。事实上，语义解释在一定程度上是可能的。

若我们进一步审视，则存在着不同种类的“柔性”规范。首先进入眼帘的是所谓的一般条款，即一些传统和权威的公式，例如诚实信用、善良风俗、重大事由以及公共安全与秩序。此外，作为“柔性”规范出现的还有要求适用者衡量或做出裁量决定的规范。法律所参照的法外非正式准则也是“柔性的”，例如一般公众或特定交易圈形成的价值观念、义务观念和注意观念。其通常被称之为标准。

这涉及到交易中通常的注意标准、正派商人的标准或诚实竞争的标准、专业医师的标准或技术水平。通过这类技术标准，法律适用者被要求参照经验中存在的准则，因此我们也称之为参照概念（Verweisungsbegriff）。

所谓的不确定的法概念构成了余下的一大类具有更强模糊性的表达，这种模糊性使得一项规范成为“柔性的”。我们又可以将其分为三类。第一类涉及加重模糊性的事实（例如：“不必要的噪音”、“可避免的废气污染”。第二类被称之为需进行价值填充的概念（例如：刑法典第211条中的“卑劣动机”）。最后，第三类涵盖了诸如“重要的”、“微小的”或“明显不成比例”（民法典第138条）以及任何利益衡量中的“相当的/合比例的（verhältnismäßig）”等。这里涉及的是在一个滑动的刻度尺中确定位置。

若我们回忆一下“柔性”规范的不同表现形式，则刚性和柔性之间以及确定和不确定之间的区分自身很明显是极为柔性或不确定的。我们可以一方面展现柔性规范并非一定要在个案的适用中，而是可以透过在判例和评注文献的库存基础上逐步努力而成为刚性规范，另一方面展现刚性规范可以随着脉络的变化而转变为柔性规范，来使刚性和柔性规范的区分进一步相对化。

法学方法论的任务在于解释“刚性”规范和“具体化”柔性法规范。就解释而言，方法论提供了解释方法的准则以及关于不同解释工具的重要性的理论。就柔性规范的具体化而言，方法论诉诸作为法律论证而流行的程序、在衡量过程中以重要性规则代替裁判规则以及行政和法院的最终决定权。

“刚性”和“柔性”法规范的区分在很大程度上符合美国对规则（rules）与标准（standards)的区分。然而，它在美国主要用于描述一种或另一种规范类型在功能上的长处或短处。而在英美方法论中，人们习惯于使用由Ronald Dworkin创建的疑难案件与普通案件的区分。普通案件是可直接依据制定法和先例裁判的案件，疑难案件则不能。

对于后者，为了区别于H. L. A. Hart （The Concept of Law 1961）的法律实证主义（Rechtspositivismus）并对之予以批判，Dworkin发展出了原则理论和唯一正解命题。原则理论认为，法律并非穷尽于可涵摄的法规范，毋宁也包含了我们不能识别其性质为法律还是道德的原则。因此，在疑难案件中，法官也可以或必须参考道德原则并因此超出了Hart（1961/1973）所定义的实证法。

（三）旧的方法批判

1. “法官国王抑或涵摄机器？”

方法批判始于Rudolf von Ihering对概念法学的批判以及Oskar von Bülow在1895年《制定法与法官职务》的校长任职演说中对法官法的强调。在盛行于世纪之交到第一次世界大战的旧的方法论争中，所涉及的是对法学方法功效的内在批判。Ogorek所著之书（1986）的书名为当时产生的敌对图像命了名，这种敌对图像影响至今。法官作为涵摄机器的模式由自由法学派所建立，该学派欲借由 Eugen Ehrlich、Hermann Kantorowicz 以及Ernst Fuchs 所代表的法理论使法官从“制定法的枷锁”中解放出来，以便因应社会的变迁。Ogorek展现了，19世纪的司法理论不能还原为概念法学和自由法学、涵摄机器和法官国王之间的对立。她点评了大量理论和实践中的原始资料，这些原始资料确凿无疑的显示出，19世纪的法学家是如何的不相信一种逻辑-机械论的法学的可能性。早在19世纪初，Savigny和Puchta就采取了区分的方式进行讨论，并且这种讨论在接下来的时间里也并不限于被Ihering所批判的概念法学（Haferkamp 2004）。自动售货机类型的机械式法学（Jurisprudenz）和自由的、为法官的主观偏好所主导的法律适用之间的非此即彼构成了一项错误的对立。

Tamanaha（2010）在观察美国的发展时，重复了Ogorek对德国19世纪的司法理论的考察。Tamanaha展现出，首先由法律现实主义学派，接着由批判法律研究学派再一次对传统法学建构了一幅错误的敌对图像。迄今为止，下述观点在美国被认为是约定俗成的：将法律理解为客观的、非政治的、法院可机械-逻辑到从中推导出裁判的体系，这种意义上的传统法学是形式主义的。流行的理解认为，正是法律现实主义者们发现了法律判断是以及如何从其他来源中得出，并且直到批判法律研究才展现了所有司法的政治性。Tamanaha就此反对道，法律现实主义者与“法律批判研究者们”是追随政治意图的以及如何追随政治意图，并且以一种甚至非科学的方式对被其斥之为形式主义的法学的多样性视而不见。

事实上，今天没有任何一位严肃的法学家主张，方法论能够教导我们，始终应当从制定法和法律中找到预先精确绘制好了的裁判。但是，也没有任何人可以严肃地主张，法院自由地依据其个人或多或少带着社会烙印的口味或在法律之外的力量的影响之下做出裁判。尽管如此，这种两极分化依旧产生着影响。

2. 涵摄教义中的教义

所谓的涵摄教义在方法之争中扮演着核心角色。时至今日，一些作者仍然认为有必要驳回处于旧的方法论争核心的涵摄教义。在此，他们没有认识到，“对法律人而言，从一项构成要件到法律后果的推论仅仅是其呈现工作结果的最终形态，而并非是事实上的裁判活动的描摹或模式”（Luhmann, 1966: 51）。

尽管思想创作也遵循逻辑轨道，否则心理医生将证明思想家存在形式上的思维障碍，然而，思想创作遵守的与其说是涵摄的逻辑，不如说是一种作品的日常逻辑。

与该模式的名称有关的涵摄，是一项不可或缺同时亦非常简单的逻辑过程。只要我们坚持规范概念的规则性（Regelhaftigkeit），这一过程便是不可或缺的。由于借助所谓的司法三段论仅仅确定了事实和某一完全法条的构成要件要素相符合，所以该过程是简单的。然而，简单的仅仅是涵摄的逻辑。没有任何逻辑学家会否认，对应当涵摄于其下的大前提的寻找以及案件事实的认定极为棘手。为了回避该问题，法学逻辑便将涵摄推论的前提加以了形式化。

自Ulrich Klug（1951）的论述以来，作为分析学科的法律逻辑在德国以及其外经历了一次繁荣。Hassemer（2007: 126f.; 2008: 8）从逻辑学文献中获得了如下“信息：当法律逻辑初见端倪时，那么法院在解释制定法的过程中，就断无向制定法中添加陌生内容的可能；法律逻辑是通往制定法无限统治的阳关大道。”这或许是一种错误的解释。法学逻辑的繁荣更多的应从信息时代到来这一背景中得到说明。

3. 决断主义论据

法律上的判断最终始终是价值判断，因为它表达了人将来应当如何行为或者过去原本必须如何行为。Max Weber在1904年引发的关于价值判断的可客观化之争的结论之一便是如下观点，即法律判断不能得到终极证立，因此其构成一项专断行为（Akt der Willkür）。即使在适用一项明确的法规时，在其所蕴含的关于效力的决定中至少也隐藏着一项价值判断。法律上的决定作为价值判断始终是专断的这种观点首先由Carl Schmitt（1912）以决断论据的形式进行了表述。

然而，Schmitt所关注的并非仅仅是对裁判活动空间（Entscheidungsspielraum）的描述，而是肯定性地授予政治权威以疑难解决者的地位。Kelsen（Kelsen 1960: 350 ff）持一种至少在结论上类似的观点。他将法学的任务限于价值无涉地认识通常由制定法所开启的裁判活动空间。对该活动空间通过一项政治上的价值判断予以诚实地填充（authentischen Ausfüllung），应当由主管机关，特别是法院负责。出于批判意图，决断主义论据的较强形式在美国首先由所谓的法律现实主义者，后来由批判法律研究运动的成员所采纳。决断主义论据的较弱形式在今天广为流传（由Langenbucher所做的区分）。这种观点认为，并非所有的，但大量的判决中保有着不能通过论证加以排除、必须借由价值判断才能克服的决断主义残余。决断主义论据在当代最重要的对手是论证理论。它以下述命题来应对价值判断难题，即纵然离开了认知领域，法律也并非滑向纯粹的决断，因为一项裁判可以通过论据得到或多或少的证立（Alexy 2008; Neumann 2001: 243）。

4. 发现抑或发明

“法官国王抑或涵摄机器”从来就不是真正的选项。其背后的问题曾经是并且仍然是，（法律人和）法官是否单纯的发现了法律还是发明了法律的问题。在发现的意义上予以回答之人，并没有直接主张，解决方案是显而易见的，而且甚至也无需始终能够被找到，而仅仅是主张存在着一项正确的裁判。在个案中，该正确裁判的发现可能是非常困难的，不曾被发现的情形亦不少见。Dworkin（1984）便持唯一正解命题的观念并对其予以辩护，即作为一种不可消除的观念，坚持至少原则上任何法律问题都存在唯一正确的答案，即使要付出极大努力才能找到它。同样，持法律上的裁判始终是伴随着裁判自身的生成才被发明之人，也并非一定主张这样的“发明”是纯粹的专断，毋宁也可能接受该“发明”遵循跨主体性（transsubjektiv）的方法。在德国方法论中，很少有人还持唯一正确裁判的理念。我们在很大程度上就如下观念达成了一致，对同一法律问题存在数个合理回答的情形并不少见。Neumann（2011：343）从这种立场出发认为，唯一正确裁判模式至少还对法律实践构成一种“不可放弃的调节理念”。

5. 较近的方法之争

1945年以后，自然法理念曾出现短暂的复兴，该复兴很快便被不加反思的日常实证主义所取代。随着Theodor Viehweg首次发表于1953年，并很快出至第五版的一本对逻辑-体系方法的理性垄断提出质疑的小书，方法之争又起。借由论题学（Topik)，Viehweg将一种古典形式的修辞论证作为一种细加斟酌的竞争对手予以提出，这种修辞论证建立在讨论参与者的实质性理解以及他们对可信证立之合理性或对不当立场之驳回的共识的基础之上。Viehweg的思想尽管遭到了法学主流的驳回，但该思想后来对法律论证理论产生了一定影响并作为法修辞学在其学生的文著中继续存活着。依Gräfin von Schlieffen （2011: 110），“一种不知道修辞形式多样性的法学方法论是不完整的”。

诠释学成为了法学方法的一般理论。它是多种不同的处理意义构成物的程序的标签，尤其是处理文本的程序的标签。自Schleiermacher和Savigny开始，神学和法学便拥有了一个诠释学的传统。在1960年代，大量法学家开始继受从Dilthey至Heidgger发展出来并由Hans-Georg Gadamer《真理与方法》所代表的“诠释学本体论”或“本体论诠释学”。他们反对将诠释学理解为单纯借助于公认的方法准则开展工作的“解释的技艺学说”。Arthur Kaufmann认为，由Savigny所提出的只存在封闭四要素的解释学说，已被诠释学证明为是错误的。

本体论诠释学并未成功的将其理念转化为适合实践的方法。如果诠释学从文本自治出发并仅仅将自身把握为关于理解的学说，则它作为解释技艺的学说是不充分的，与之相对的沟通理论并不将文本视为无历史和无脉络的材料，而是将文本产生的整体关联作为解释前提加以考虑。

经由Josef Esser 1970年在其著作《法律发现中的前理解与方法选择》中对标准方法功用的质疑，方法批判获得了新的推力，因为不同的解释方法得出相互偏离的结论并不少见，所以裁判可能取决于所选择的解释方法。又由于诸方法之间并不存在明显的层级，故而裁判总是依赖于法官某种带有政治烙印的前理解。借此，Esser并非意欲瞄准“政治性的法官”加以批判，而是停留在将前理解作为解释的被客观化了的基础这一诠释学范式中。然而，对以社会批判为取向的方法批判而言，“前理解”很快成为了将法批判为政治性的入侵关口。

希望借助逻辑的和概率论数学的方法改善法律适用的分析法律理论并未取得突破。其语言哲学的路径集中于描述自然语言的多义性。模糊性、多义性、多孔性（Porosität）这些范畴均服务于此。逻辑研究证明了法律语言在很大程度上的不确定性，并且将目光聚焦于法官造法。但其却没有避免诠释学上的解释学说的视野限制，因为它和诠释学上的解释学说一样，集中于语词的语义面，而忽略了在现实沟通中如何实用主义地处理多义性（Hegenbarth 1982:102ff）。无论如何，分析法律理论借由Koch和Rüßmann（1982）的《法律证立学》留下一部标准性作品，至少在说明自己立场时该部著作一再被引用。

Davidson的语义整全观可以视为对Gadamer诠释学的延续，其在德国法学中主要为Ralph Christensen所接受。整全观也是一种语言哲学并且延续了诠释学和分析哲学的文本语义视角。自Wittgenstein以来，尽管所有语言哲学家均强调，语言实践也是一种社会实践；但语言学中的语用学并没有真正得到继受。语言的语用维度的（言说者、听众、沟通情境）曝光率并不充分。

（四）新的方法批判

1. 语义学的方法论与建构主义的方法论

20世纪末叶的方法论继续分为两大阵营。阵营之一通常被称为传统的或实证主义的方法论。更中立地可称其为方法论的语义学派。该派的承载支柱是将法律的语义作为解释的出发点和界限的观念，但却存在着不同的色调。其代表为Larenz/Canaris、Bydlinski、Pawlowski的大型教科书以及Wank和Zippulius更加紧凑的阐述。该派首要的理论家是Ulfried Neumann。法教义学的主流追随该学派，法院在很大程度上亦追随该学派。它特别建立在经典诠释学的基础之上并且在Alexy发展的论证理论中找到了坚实的支撑。它对认识论上的争议投入相对较少并且信赖解释的标准方法。取代了自由法学派的角色，但并未完全继承其遗产的另一阵营认为自己更新或更为现代。该派由规则怀疑论所主导，这种规则怀疑论是从后现代法理论的科学哲学的立场上引入的。这个阵营可以称为建构主义方法论，但也不那么同质。一个相对封闭的团体由Müller学派（Friedrich Müller、 Ralph Christensen、Hans Kudlich 等）构成，其标志在于大力继受现代语言学学和语言哲学， 令人惊讶的是，其最后得出的却是传统的解决方案。另一个团体由系统论取向的作者们组成（Teubner、Amstutz、Ladeur、Vesting 等）。两大阵营的对立表现为，语义学派坚持法律适用的概念，而建构主义者们则对规则表示怀疑，他们认为每一项裁判原则上都是一次新的创制。

 Esser（1970: 71ff）指出，纯粹的法规范适用的理念遭到了具体化这种说法的排挤。具体化的最单纯形态是指，必须对一项还不能直接适用的一般规范特殊化，以便使涵摄成为可能。具体化的结果是表述更精确、可直接适用的规则。得到详尽发展的是（被Fikentscher称为）等置学说，它通过法律和案件事实的相互准备而使涵摄成为多余。Fikentscher提到的代表有Engisch的具体化学说，Esser在《原则和规范》中论述的观念，据此裁判同时也是解释而解释同时也是裁判，以及Arthur Kaufmann使法律和案件事实同化这种诠释学上密集化（Verdichtung）的观念。Fikentscher还贡献了他的“个案规范”学说。此类具体化尽管并非穷尽于赤裸裸的涵摄，但作为对一个并非无内容的文本的准备，这种具体化仍然是法律适用。

只有在后现代的法理论中，具体化才成为了建构。以文学理论家宣布作者已死为榜样，建构主义者宣告立法者已经死亡。他们否认立法者的文本具有语义内涵并宣称法律约束是一项拟制。这种建构是双重的。首先，原则上被认为是不确定的规范文本在适用情形中被塑造为具体的裁判。除此之外，将任何规范作为裁判基础加以引用都将改变规范，并且因此使得单纯适用规范的观念变得过时。“规则和适用的磨平”（Ladeur）以及“法律制定和法律适用分立的动摇”使得我们应当告别“立法者是形式的调控主体这种观念”（Augsberg 2007: 491）。

在规则和适用的磨平这一命题的背后，隐藏着一种在理论上合理但却不适合实践的规则怀疑论（Regelskeptizismus）。一项规则的适用会反过来影响规则自身，这本身是正确的。规则在适用中经历内容上的变化也并不少见。但适用的通常情形更多的是对规范的巩固。通过完全不成问题的法律适用，规则也得到了证实和强化。被忆起和被设想的所有可予适用的案件将通过每一项具体化得到统一。在绝大多数的适用案件中，变化是如此的微小，以至于适用的观念能够得到维持。

这里涉及的是其他的而且是比方法问题更多的东西，即涉及不同的法学世界观（Weltsicht）（Fischer 2007: 140）。摒弃适用观念者将承担相应的后果。持法律适用根本不可能这种观点的人，在生成裁判时将自己理解为建构者并认为在处理法律和判例时更自由。Vesting（2007: Rn. 225）认为，现代方法论的任务在于，增强“对司法权自身功效的意识”并希望就此“摒弃立法者在等级上高于法官的观念”。实践上由此得出的是更接近所谓客观解释的理论，其结果是诸如“规范的形成 ”或“法律续造”被提升为诉讼之目的。反之，语义学派原本必须更倾向于主观解释理论。然而在这一点上它却发生了分裂。对一些人而言，法律的适用意味着适用制定法以及参考源自判例的规则，另一些以Alexy为其代表的人则认为，法律适用不仅仅是对现存规则的适用，而是对包括其原则和价值在内的法的适用。对语义学派更倾向于Sunstein（1999）所称的判例极简主义的期待，也不能得到证实。最后，更靠近建构主义者而受到强调的个案衡量在两大阵营中也都可以找到。

2. 后现代法理论的方法批判

后现代法理论建立在根本性的反基础主义和极端的建构主义之上，它将二者从科学哲学上引入方法论之中。它拥护Wittgenstein和Kripke、Quine和Davidson、Sellars和Brandom，将Kant换为Nietzsche，并在法国寻找其王冠证人：Foucault与Deleuze、Derrida 与Lyotard。或者采用Luhmann系统论的自创生版本。

后现代法理论告别了笛卡尔的意识哲学及其古典真理理论、主体-客体-分立以及实然与应然的二元论。在观察世界时，后现代法理论关注盲点、混乱的悖论、转换性重复意义上的迭代。在观察法律时，后现代法理论发现了国家统一的丧失、法律的多元化、社会的碎片化以及冲突的内部理性或碎片的自身逻辑。

正如Luhmann 所描述且为其追随者大量接受的一样，方法论首先面临着裁判的悖论甚至裁判不能。

“裁判必须了解自己，但也必须了解其他可能，亦即了解如下的悖论，其他可能是一项（否则裁判便不是裁判）同时也不是一项裁判（否则该裁判便不是裁判）”（Luhmann 2000: 142）。

借此，Luhmann暗指如下观念，即法律上的裁判是一种法律认知。然而，如果解决方案已预先描绘好而且仅仅需要被认识，则不存在需要裁判的事物。反之，如果解决方案不能从规则中推导出来，则我们不能做出裁判。换言之，悖论就存在这里。即使法律上的裁判在方法论上始终喜欢被阐述为对法律的认识，法学早就告别了其判断是认知性的这种观念。Luhmann只是利用了该概念的双重意义；一会儿他就演绎的认知过程使用裁判，裁判一会儿又等同于决断。“若是必须承认，法院才‘创造了’它所适用的法律，则我们将会得出一个循环”（Luhmann 1993:306），这个循环也并非循环。只有当我们被“法律”作为既定的规则以及规则之续造的双重意义所欺骗时，才会出现循环。我们也可以说：被当作裁判的悖论或解释悖论而高度艺术化的展示给我们的东西，无非就是，处于新的、不太好用的包装中的原来的价值判断问题。

后现代法理论将自己理解为法律实践的外部观察者。但是，基于这种法律外部观察者的立场，后现代法理论的描述原则上均不适宜于批判法学方法论。从Luhmann发展的法律系统自治的思想出发，它必然保留法律方法的独立性。所有科学上的陈述均相对地具有观察者的立场，尽管这一再被强调，但偏离方法论自我理解的他人认知仍然被错误地诠释成了批判。

系统论取向的作者将法律获取描述为进化的过程。作为技术变迁和不断全球化、社会加速的自我转型及其不断增长的复杂性的结果而得到确认的是统一的丧失、碎片化的加剧、现存事物的多元化以及层级或垂直系统的坍塌。方法上的认识是，只有在适用法律的脉络中不断修订法律，才能够因应社会发展的动态。承载这种认识的动态化修辞几乎毫无反抗的被接受，但在回顾过去时却丧失了说服力。最晚自18世纪末叶开始，每个时代对自己的印象均是发展极快且极端化。从同代人的角度而言，和20世纪下半叶或千禧年之交相比，20世纪上半叶的社会发展同样扣人心悬。

从对后殖民社会和跨国家的法律形成的分析中推导出的方法上的建议几乎毫无说服力。对这两个领域诊断的结果均为法律多元主义。现代法律理论上的观念 -法律的层级构造、法院等级、公法和私法、内国法和跨国法、借由国际法的协调- 在这里和那里均失灵。在“全球的布科维纳（译按，Ehrich曾长期在此任教）”中 -Teubner（1996）借此暗指Eugen Ehrlich的“活法”-，不同的法律制度从不同的出发点 -亦即多中心的- 发展着，而且它们没有等级的相互并存着。全球化的法律系统的弱点在于它不能在不同法律制度之间进行协调。国法也早就丧失了对社会的规制力。跨国家的法律制度从外部渗透进来，而各种社会力量从内部推动着自我规制的工作。世界法中的协调仅仅通过“交织合法律性（Interlegalität）”来达成。这意指，“不同起源的平行规范系统交互启发、相互约束，相互交错与渗透，而没有融合为一个吸收其部分的超级秩序，而是作为平层的（heterarchische）构成物持续的并行存在，简而言之，法律多元主义就是现实”（Amstutz 2003: 213）。对方法论的建议是接受法律多元主义的事实并依据国际私法中的冲突法规则的模范进行运作（Teubner/Korth 2009; Vesting 2007: Rn. 185）。若方法论愿意接受该项建议，那么它便丧失了处理规范冲突的最重要工具，即阶层化的法源层级理念。

我们当然可以而且必须提出如下的问题，法律系统是否仍可被描述为层级构造的古典模式或者更适合（平层）并存的图像。对国家及其联盟之外的跨国家法而言，从不存在着一个层级秩序，所以多元主义的诊断对跨国家法显得稀松平常。值得注意的可能甚至是，在国际法中也可以观察到集中化的趋势。欧盟早就赢得了一种层级化的构造。在西方模式的现代国家中，诸如协会和大学、企业和非政府组织等事实上独立于国家的机构贡献出了规范性材料，这向社会学上的观察者展现了多元的或社会的法。对方法论而言，只有当法源论对其予以处理时，这种法律多元主义才具有重要性。许多东西作为委托立法或通过私法自治的法律形成嵌入了这种最终可追溯到国家宪法的层级构造模式。因而，法源论早就未涵盖社会上法律的所有现代形式。但是在这里首先必须由法律理论进行准备工作并设计新的范畴，以便可以继受社会上形成的规范。

网络并非法律概念（(Buxbaum 1993)。只有数学家和社会学家才熟悉具体的网络概念。在适用于法律时，网络一方面意指现实现象 -政治上的行动者或行政机关、经济参与者或科学家的连系网络-，另一方面意指资料与论据在内容上的聚合，就此而言，该概念具有模糊性。但在后现代的法律理论中，网络概念首先被用做比喻，借以排除层级性的秩序观念。“稳定的、围绕着主体、客体与理性之间关系之连接的合题转变为多元秩序的冲突关系，这种冲突关系的内在理性不再诉诸于作为核心的主体，而是协调匿名的关系（Ladeur 1995: 39）。

网络模式的引进是……一种尝试，通过引入区别而缓和让人恼怒的悖论。一种多观点主义应当取代传统-理性主义的、固定在统一之上的模式”，“网络中的思维”应当对“演绎-理性的”反思世界的主体提出一项“横断面的-连接的-思维样态”。

社会学对作为现实现象的网络化感兴趣，因为在网络作为社会现实现象的一项特定浓缩之外，网络自身成为了行动者。这种网络化在法律上之所以重要，是因为由此必须重新决定法律主体性和归责问题。这些是我们不能推卸给方法论的重要法律问题。更为靠近方法论的是法院和法官的网络、法学教授的网络以及法学文献或法院判决中的引用网络。对它们的分析显示，法律上的裁判并非无条件的从论据的力量中产生。它另一方面也显示出，裁判之间的联系事实上是多么的紧密。在现实的网络中，我们可以做出反应。我们可以对网络予以反思、描述、分析。但“网络中的思考”是不可想象的。法律适用者或裁判者不能从自身的皮肤中脱身。对他们而言，网络视角仅仅开启了一个新的观察层面。

有关网络知识库存的生成和分配也是一种现实现象。网络构成了一种信息资源。但这并不意味着，关键在于在社会网络中开发新的信息源。方法论未必能引导其受众，将自己作为现实的个人或制度予以网络化或者使其材料和社会网络关联起来。法学方法是建立在具体的法律信息源上的。网络化意味着内容和论据的网络化。然而，在法学方法的眼中，这种网络化一直就是融贯性（Kohärenz）。迄今为止，从网络视角中并没能够推导出新的方法。

3. 语言哲学上的规则怀疑论

通过接受语言哲学上的规则怀疑论（H. L. A. Hart的表述），以语言哲学为取向的作者们使得方法论变得不确定，这种怀疑论是以Kripke对Wittgenstein的解释为导向的。借此，它错误的将认识论上的难题（Aporie）转移于实践。Wittgenstein的怀疑悖论源自两个方面，一方面语言上的表述和所指称的对象之间不存在指涉关系，但另一方面用日常语言沟通却完全行之有效。

语言表述始终只能通过有限多的实例习得，但却适用于无限多相同或相似的对象。当某人使用一个习得的概念时，他似乎遵守着一项规则，该规则规定，这种表述符合具体情形，因此该使用是正确的。然而，使用语言的事实并没有超出其本身，也因此不能作为将来使用语言的规范起作用。每一项新的使用均要求一项并非必然可以从迄今的语言惯用法中得出的决定。换言之，一项概念的使用并没有通过迄今为止的语言惯用法而得以确定。Kripke认为，只有当我们将规则理解为命令时，才可以判断语言惯用法是否正确。但是这种规范性前提因回溯难题而失败，因为任何规则都不能规定自己的适用；该规范自身便是一项我们必须将之解释为规范的规则。

然而，只有当我们观察孤立个人的私语言时，才能展现出此类疑难。当我们将语言惯用法作为社会实践来观察时，这种疑难便会消失。

就语言不断且以不可预见的方式发生变化而言，它不遵守任何规范。任何言说者均可自由的发明新的语言符号或者以与迄今为止不同的方式使用旧的语言符号。而且每一名决策者在决策之前均认为，只要他想（用的）不同，就可以（用的）不同。但这始终仅仅适用于将来。回顾过去，所有人总体上都一如以前的展开行动。在过去，语言变成了规律性的 - 否则它便会是不可理解的。就此而言，从语言发展的开放性到意义确定的不可能性的推论中隐藏着对Kripke基础主义地解释Wittgenstein的接受。

在Wittgenstein，涉及的是语言游戏的规则。法律规则也存在类似的问题，因为一项法律规则也应当适用于不确定的多数案件。如果就一项规则是否适用于一个新的案件存在疑问，严格说来涉及的不仅仅是规则的适用，而且也是规则的改变。这是（法律上）规则怀疑论的立场。这反映在Müller学派（Müller 2001:361; Müller/Christensen 2009:225）的“法规范理论”中。对Wittgenstein的继受，通过语言学家Dietrich Busse (1988, 1992) 的说明，使得我们应当告别任何一项旨在探明先在意义的语词解释。据此，文本自身并无意义，而仅仅构成语言数据，借助该语言数据才在“文本工作”的脉络中建构性的衔接上意义：“作为表述、作为符号的规范文本，只具有法律工作者通过表示而赋予它的意义，这种表示在法律创制的过程中确定了对文本的一种解读方式。没有这种表示的规范文本便是一张布满印油，至多是布满代码的纸……‘词义界限’完全并非由语言本身所预先给定。（……）一个这样的界限需要在语言中建立起来。” 

Hart认为，规则怀疑论者“有时候是一个失望的绝对主义者”，他发现了“规则并非如它在形式主义的天国中那样……。因此，怀疑论者持有的规则概念是一种不可达到的理想，而当他发现不能获得这种理想的规则时，就通过完全否认规则存在的可能性来表达他的失望”（1973, 193）。类似的，Neumann主张，规则怀疑论者根本上是一个失望的规则柏拉图主义者。

他只能想象作为引导行为和决定的、具有精确边界的、在理想中存在的规则。对他而言，单纯的社会实践不足以作为规则。在实践中，大量规则通过对在虚构案件中的可适用性的一致期待和适用实例（先例案件）而得以很好的建立，以至于尽管怀疑论在理论上存在合理性，但这些规则仍然有其意义。早在适用于争议案件之前，规范就完全不是虚拟的。即使没有先行的沟通和裁判，它们仍然规整着行为。

然而，语言惯用规则有其特殊性，它必须在常态中起作用而无需被提及或被意识到。因此我们也不能期待，在疑难案件中通过诸如查阅词典对解释这类规则会有更多的帮助。因此，只要方法论接受法律文本的意义只能从词义和语言脉络的配合中才能获得时，词义具有区隔功能这种依然支配着方法论的观念便站不住脚。但是从中得出的并非方法上的虚无主义。即使作为单纯符号的法律文本的语词和语句根本不具有客观意义，但是存在着一种排除任意性的一般实践，此外对法律文本还存在着法律人解释共同体的特殊社会实践，该共同体参与了文本的生成并且在解释时以相对统一的传统和阐释方法展开工作。在先将读者-反应-理论适用于法律文本造成了混乱之后，文学理论家Stanley Fish恰巧指出了这一点。

4. 实用主义的解决方案：怀疑论的意义现实主义

今日，所有人均或多或少的信奉“实用主义”。依据“实用主义”的原始意义，在科学认识与其目的之间存在着一种密不可分的联系，这带来的后果是，重要的并非是从确定的基础中的正确推导，而是实践中的证实。然而在语言哲学中，从“实用主义” -特别是在Rorty、 Sellars 以及Brandom那里- 产生了一个极端建构主义的类似物，即如下观点：和我们相关的现实并非是先在的，而是通过沟通实践不断新创的。但在一项沟通行为中，始终只有最少的东西是新的。主要是包括法律文本在内的旧有库存被循环使用。在此它们并没有彻底改变，以至于丧失了它们的意义。似乎是沟通理性的狡计最终贯彻了诸如意义的东西。

同样在语言哲学的外衣之下，科学哲学尽管摧毁了对绝对确定的知识的希望。但这除了对自我确实性和自我正义的一般性警告外，对日常实践的意义有限。任何自然科学家均不会因为从Popper那儿学到证真一项经验法则是不可能的而放弃实验。相应的，法学方法也有理由以文本自身具有意义这种推定开展工作。一部法典并非一个行车时刻表。在绝大多数和法律有关的生活过程中，法律适用是不成问题的。因此，大量的适用领域甚至可以自动化，从催告程序到土地登记簿和报税，直至所谓的电子政务框架中大量行政程序的电子化办公。因此可以很确定的说，法源，特别是制定法具备一种可再生的信息内涵。

事实审法院（Instanzgericht）主要处理有关事实的争议，较少涉及到解释问题。所以科学的注意力指向了解释问题集中的诸最高法院。法学上的努力以这种方式集中到了模糊的边缘领域，这因此使得确定的领域在视野上退居到不确定领域之后。在疑难案件中，制定法和先例均非得出确定裁判的指南。但它们也并非毫无意义。

方法论无需挺进到科学哲学和语言哲学的纵深。它可以满足于一种经验取向的实用主义-语言学的语言理论，正如 Hegenbarth（1982）为法学所继受的语言理论那样。

（五）方法的力量或弱点？

1. 批判社会的方法怀疑论

19世纪利益法学和自由法学派的批判主张，法学脱离法律的社会、政治和道德现实。因此，反对运动的根源并非是哲学性的，而是由新生的有关社会现实的科学，亦即社会学出发的，这并非偶然。在美国，批判法律研究运动（CLS）构成了社会学法学和法律批判的一种现代版本，该运动同时以其极端性、多元性和作品的高出产率而引人注目。它将法律现实主义的批判强化为一种极端的不确定性原理，并因此否认经民主而合法化的法律实证主义的可能性。其信条为：尽管拥有所有的文本，法律依然是不确定的。它只能从参与者在政治上的前理解中获得内容。该运动希望从社会理论的路径来理解法律，但却竭尽全力从社会哲学上对法律进行批判，尤其是对自由主义的社会哲学家及其所偏好的制度的批判。这样，批判法律研究运动便成为批判法律理论的聚集地，这些理论以其不同的重点集结于女权主义法律理论、批判种族理论、后殖民主义研究甚或酷儿理论的名下。

在德国也曾经并且仍然不断存在着冲击，这些冲击对法律裁判的政治色彩进行批判或者至少进行主题讨论并且也为此致力于法律理论和方法论。因此，将不同版本的方法论归属于特定社会政策上的基本信念也就不言而喻了。就具体作者而言，这是完全可能成功的。但若我们更加抽象的考察大的理论阵营，则这种亲和性在很大程度上是不明确的。无论如何，在语义学派中更可能碰到保守的东西，而自由派和左派的东西更应当在建构主义者那里去寻找。尽管并不完全平均，但客观解释理论和主观解释理论的信徒也分布于两大阵营。

2. 社会学上的规则怀疑论

社会学在一般层面、法社会学在特别层面将我们带进了反思性地对待包括法规范在内的社会规范的时代。规范不再是一种不证自明的东西，而成为了一项难题。社会学对规范进行反思。它描述、计算并测量规范，不少是出于批判意图。这种批判意图如此地深入意识，以至于它使得规范丧失了部分效力。参与者接过了观察者的角色。借此，他们获得了对规范采取一种批判性、讽刺性或战术性立场的机会。对规范的反思立场并不仅仅是学术上的立场。这种立场借由媒体在很大程度上被普及并且特别支配着当下的教育过程。由此，公众对法律职业可预测性的信赖以及法律和法的客观性消失了。属于此的至少包括，人们以好像法律不确定的方式谈论它，而行为时大多数情况下又好像可对之予以信赖。

在经验上，法社会学对能够支持规则怀疑论的东西贡献很少。Schulz-Schaeffer（2004）使我们注意到，法社会学真的极少关心法教义学（主要意指其方法）。我们开展的毋宁说是“错误社会学”。这应当是指，我们通过不同的路径（法官社会学、诉讼社会学）证明了最终一再得到贯彻的是社会的不平等，但并没有对法教义学和方法的参与加以检验。无论如何，Rottleuthner（1984）在一项对劳动法院审判权的广泛研究中得出了“惊人的发现”：尽管法官们在采访中或多或少的展现了偏向于劳工的态度，但是在这种态度（以及也在其他社会背景要素）和偏向劳工的裁判之间并不存在任何关联。另一方面，对美国最高法院的超过200份的研究可以证明，法官个体在意识形态和政党政治上具有一定程度上的恒定性。但是，依据对美国司法研究更新的考察，Tamanaha（2010: 132ff.）得出的结论是，研究者们提出了错误的问题。他们本欲证明法官做出了政治性的判决，却就此忽略甚或压制了政治立场对裁判的现实影响有多么的小。

3. 国家社会主义时期的“不受限制的解释”

在国家社会主义时期，当法律成为蔑视人的政策的工具时，法学方法遭遇了最严苛的考验。今天，任何法律适用均配备了一项正义保留，该保留是从《基本法》第1条、第20条第3款以及超国家的法源，特别是《欧洲人权公约》中推导出的。只有当我们排除该项保留，并且假设法律适用者合乎方法地（methodengerecht）受实证有效的制定法的约束并且仅受其约束时，讨论纳粹时期对法学方法的考验问题才有意义。只有这样才能展示出标准方法是否失效。在该问题域，除了Rüthers (1997 [1968]) 的奠基性著作外，还存在其他的研究。正如Rüthers深入阐述的那样，纳粹时期的法律借助于对形式-实证的制定法和向意识形态保持开放的概括条款彻底矛盾的混合开展其工作。最后，对于“通过解释造成的私法整体服务于极权体制的转义解释，法学方法论是否真的不能对其设定限制”这一问题，Rüthers以“明确的否定” （1997:442 f.）予以了回答。但是，依据Rüthers对当下法学方法论的要求，纳粹的解释实践与符合方法的解释完全不同。即使我们和Rüthers不同，也接受对制定法的客观-目的解释，该结论同样适用（Ogorek 2010）。因此，Luig以很好的理由向Rüthers主张，“真正严重的不法裁判嘲笑着所有的方法”（1992:2537）。事实上，通过对具体判决的分析， Rüthers展现了纳粹时期的法院在解释的外衣下依据统治者的政策方针对制定法进行了篡改（Rüthers 1997: 148 ff., 197 f.）。即便实证主义般的服从制定法，标准方法的正确适用原本也可以防止大量的不法裁判。 

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文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民