学界|重要期刊法理论文发表情况报告(法学类C刊·2020年1-4月)
法学类C刊
2020年1-4月
比较法研究(双月刊):5篇
1.法律至上与国家治理
谢晖,广州大学人权研究院教授,哲学博士
摘要:现代国家治理,是围绕法律而展开的多元主体公共参与的、以自由秩序为目的的治理。在国家治理中,虽不排除治理主体对法律之外的其他多元社会规范以及经由这些规范调整形成的多元社会秩序之依赖,但多元社会规范,是存在于法律调整射程内的;多元社会秩序,是统揽在法治秩序中的。因此,强调并坚持国家治理及其创新,就必须坚持法律至上的法治原则和宗旨。
关键词:国家治理;法律调整;法治秩序;法律至上
2.回归常识:对法理学若干重要概念和命题的反思
刘作翔,上海师范大学哲学与法政学院光启学者特聘教授,法学博士
摘要:新中国成立70年来,中国的法理学乃至法学伴随着中国法治的发展和进步,取得了长足的进步和发展,但近年来也出现了一些理论上的混乱。理论上的混乱主要是基本概念的混乱。理论要发展,但是一些基本的常识要坚守。要解决这种理论混乱,就需要回归常识,对法的一些基本概念进行澄清,在“回归常识”这一理念下对法理学的一些基本概念、基本命题进行反思。有些基本概念属于法的元问题,即法的终极性问题,本原性问题,最根本的问题;有的问题属于元问题派生出来的问题。
关键词:法的概念;法的本质;法的形式;法学对象;法学常识
3.算法的法律性质:言论、商业秘密还是正当程序?
陈景辉,中国人民大学法学院教授、中国人民大学未来法治研究院研究员,法学博士
摘要:一旦承认法律有理由介入算法,那么关键的问题就是:算法在法律上是什么?对这件事情的看法,决定了法律介入算法的标准和方式。就目前的讨论状况而言,理论家们要么将算法视为言论,要么将算法视为商业秘密。然而,如果意识到算法权力的重要性,那么算法就不再是言论或者商业秘密,而是一种正当程序;相应地,打破算犯法黑箱就不是最佳的介入方式,反而应当以正当程序的基本要求来介入算法。
关键词:算法黑箱;算法权力;算法操纵;言论自由;正当程序
4.司法大数据应用的法理冲突与价值平衡——从法国司法大数据禁令展开
王禄生,东南大学法学院研究员、东南大学人民法院司法大数据研究基地研究员,法学博士
摘要:2019年3月法国立法机关颁布的2019-222号法律第33条禁止基于法官身份的数据分析、比较、评估与预测,由此将判决书大数据应用限制在相对有限的领域。上述禁令的出台,是立法机关对司法大数据应用与法官隐私、司法独立、司法权威、司法公正之间法理冲突的回应。其深层次原因是改革者平衡司法公开与个人信息、司法权威与言论自由、司法独立与技术主义、法官个人与法院整体等价值之后选择的折衷方案。围绕禁令的讨论对规范我国司法大数据应用具有重要的启示意义。在我国司法大数据应用中有必要引入个人信息保护理念,破除片面技术主义误区。在此基础上,推动司法大数据应用的常规备案与伦理审查、明确司法大数据应用的非约束性适用原则、建立司法大数据应用的负面清单制度。
关键词:司法大数据;法官画像;司法公开;预测性司法;法国司法改革
5.逻辑在法律推理中没有作用吗?——对一些常见质疑的澄清与回应
陈坤,南京大学法学院副教授,法学博士
摘要:自从霍姆斯的那句广为传颂的“法律的生命不是逻辑,而是经验”发表以来,逻辑在法律推理领域中的应用就饱受质疑。在当下的法学研究中,仍能听到各种反对逻辑的声音。在这些质疑的声音中,有这样几种代表性论证:法律公理系统的失败、法律形式主义的失败、法的发现与法的证立的两分、推理活动与意志活动的两分以及约根森困境。这些论证貌似有理,但仔细考察可以发现:它们或者误解了逻辑,或者误解了法律推理,或者同时误解了这两者。对于这些论证进行批判性考察,可以揭示它们的误区所在,为逻辑在法律推理领域内的应用扫清理论上的障碍。
关键词:逻辑;形式逻辑;法律推理;法的证立;约根森困境
当代法学(双月刊):无
东方法学(双月刊):2篇
1.论裁判后果主义推理的运作原理
赵力,吉林大学司法文明协同创新中心博士研究生
摘要:与传统法律推理不同,后果主义推理是根据对裁判后果的预测和评价来选择判决理由。这种对后果的评价在本质上是一种价值判断,必须借助于一定的评价标准,才能在事后对其加以控制及合理化。基于后果评价的内容和理由的不同,可以将评价标准划分为规则价值和后果价值。一方面,无论是法律中体现的价值,还是法律本身所追求的价值,它们都可以蕴含在依法裁判的目标之中,从而表现为法的安定性、融贯性等一般标准。另一方面,一些标准还可能源于道德考量、社情民意和社会治理等方面的需求,它们既可以作为“超越法律”的实质理由,又构成了对“恣意裁判”的外在限制。此外,裁判结论的得出还需要经过证立和说明,只有建立在相关论证程序的制约和保障之上,后果主义推理才不会使司法裁判脱离法律的轨道。
关键词:后果主义推理;后果评价;价值判断;评价标准;裁判形态
2.国家治理转型的纵向维度——基于央地关系改革的法治化视角
封丽霞,中共中央党校(国家行政学院)政治和法律部教授,法学博士
摘要:央地关系是当代中国国家治理现代化的一个核心问题。改革开放以来,我国央地关系改革采取的是一种渐进式实验主义思路,权力的上收与下放整体上呈现“弱制度化”的特点。现实当中,央地关系的改革与调整很大程度上依靠的是运动式治理、专项治理、压力型治理等非常规手段,尽管能够快速解决一些久拖不决的治理难题,但是并没有实现对传统国家治理模式的突破,也难以有效避免央地关系的“统死放乱”怪圈和周期性震荡。欲实现国家纵向治理的现代化转型与升级,必须加强以国家法治为中心的央地关系制度建设,以央地关系法治化来提升国家的整体治理能力。如此才能从国家制度建设层面维护中央权威,也才能真正形成既有秩序又有活力的地方治理。
关键词:国家治理能力;纵向治理结构;央地关系;弱制度化;法治化视角;渐进式实验主义
法律科学(西北政法大学学报)(双月刊):6篇
1.论法治评估的“伪精确”
伍德志,安徽大学法学院副教授,法学博士
摘要:法治的成效主要不取决于程序内的制度运作事实,而是取决于程序外的反事实性的期望,也即对于法律的信任。法治评估主要是对地域法治水平的一种有意识反思与理论化认知,借用了政府一贯所使用的数字化方式,并极力搜罗法律程序内各种可视化的数字信息。但法治的定量评估很难评价以定性判断为特征的法律信任。法治评估大多情况下只具有管理意义,不具有学术意义。民意调查在法治评估中可以被视为一种对于法治的有意识反思,但其无法传达非反思性的法律信任实践。各种法治评估的信息来源大多局限于地方性与法律相关性的信息,但某一地方的法治水平和公众对其他地方法律的期望与信任是相互关联的,法律信任的信息基础不仅仅来自法律系统,可能还包括其他社会领域。法治评估实际是用线性、同质的数字取代了非连续性的现实,将源于方法论的建构取代了行为的实践依据,这种取代抽空了生活的意义,将一种“伪精确”强加给了现实,从而也很难切入大多数人的法律实践。
关键词:法律信任;法治评估;法治指数
2.面向法治话语体系建构的中国法理学
陈金钊,华东政法大学法律方法研究院教授,法学博士
摘要:一百多年来的中国法理学者揣着法治现代化梦想,引介了大量西方法律知识、价值和方法,进而衍生了有别于西方的“中国法理学”知识体系;通过接纳融合民主、自由、正义、公正、平等、法治等要素,形成了“中国法理学”的价值体系;通过学习和运用法律推理、法律解释、法律论证、法律修辞等方法,搭建了“中国法理学”的方法论体系。中国法理学理论为法治话语体系建构提供了基础性条件,但也存在着诸多问题:在知识体系的建构中缺乏专业精神;对法律价值体系的接受没有实现中西融贯;在方法论体系中缺乏整体思维与体系思维的区隔以及对逻辑的重视。中国需要建构以实现法治为目标的,能够分析、解释、解决中国社会矛盾的法治话语、法治理论体系。
关键词:中国法理学;法治话语体系;法律方法论;法律逻辑
3.司法类案的判断标准及其运用
高尚,中国政法大学法学院讲师,法学博士
摘要:该文以司法类案的判断标准为主要研究对象,旨在为法官审理案件时寻找类似案件,进而做到类似案件类似审判提供理论基础与实践参照。判断类似案件的主要标准是争议点相似和关键事实相似;辅助标准是案由和行为后果相似。围绕争议点并借助裁判规则来检视关键事实是判断类案的主要方式。在此基础上,充分发挥类案推送平台,明确案例的效力优先级,是解决类似案件类似审判的技术支持和制度保障。该文以借名买房类案件为例,展示类案的判断标准及其运用,以期促进司法适用之统一。
关键词:类案;判断标准;关键事实;类案推送;借名买房
4.法治评估的有效性和准确性——以中国八项法治评估为检验分析对象
曾赟,广州大学法学院教授,法学博士
摘要:自余杭法治指数初创至今,法治评估实践在我国已历经15载,现俨然成为中国法治实践学派的标签。那么量化法治实践中究竟如何才能保证法治评估的有效性和准确性?要回答这一问题,首先需要对我国现有法治评估的有效性和准确性进行科学检验。在明确界分法治评估有效性和准确性概念基础上,采用验证性因子分析法、探索性因子分析法对我国4项法治评估的有效性进行检验。经检验,我国法治评估的有效性特征表现为:结构效度低,理论构想的整体符合度低。采用主成分分析法、重新赋值法对我国8项法治评估的准确性进行检验,结果表明,余杭法治指数、四川依法治省评估、中国法治满意度评估等3项准确度低;江苏依法行政评估等1项准确度一般;中国法治政府评估、广东法治政府满意评价、广东法治社会满意度评价、上海法治满意度指数等4项准确度高。文末根据检验结论,提出保证法治评估有效性和准确性4个方面的实验研究路径。
关键词:法治评估;有效性检验;准确性检验;实验研究
5.“韦伯命题”之争及其启示
周永坤,苏州大学王健法学院教授
摘要:上世纪初,韦伯提出并论证了韦伯命题——中国司法属于非形式主义的卡迪司法。近百年以后,中国大陆就这一命题的真伪进行了长达10多年的高水准学术论辩。如果正确理解了韦伯社会学思想的核心概念——理想类型——及其衍生的卡迪司法的真谛,并运用整体的观念来评价中国司法,则韦伯命题的成立是无可置疑的,否定论者所列举的实证材料,并不是韦伯立论的基点。韦伯命题之争有复杂的时代背景,它的背后涉及法律文化是否存在普适性价值、不同时空中的法律文化是否存在可比性、如何客观认知和理性对待本族法律文化传统、法律现代化是否可欲及其价值取向等重大的法理问题,特别是对形式主义司法的认知与评价这一重大的司法哲学问题。这些与中国司法未来走向息息相关的时代性问题都值得法学界认真对待。
关键词:韦伯命题;理想类型;卡迪司法;形式主义;司法
6.社会治理现代化的法治路径——从党的十九大报告到十九届四中全会决定
蒋立山,中国政法大学法学院教授,法学博士
摘要:现代化进程是一个从传统农业社会迈向现代工业社会的社会转型过程,也是各种社会问题不断产生和不断被解决的转型治理过程。其中,从效率优先转向公平正义优先体现了现代化背景下的社会转型与法律治理的一般规律。党的十九大报告和四中全会决定体现了我们党对现代化建设和社会转型治理规律的深刻认识,也展示了中国特色社会治理的法治路径。具体表现为:明确提出国家治理体系和治理能力现代化,体现对社会现代化和转型治理基本规律的自觉把握;健全党的全面领导制度和为人民执政、靠人民执政的制度,完善以法律法规制度为基础的社会治理体系的整体构建;坚持经济发展、民生保障与社会治理相结合,在法治轨道上实现社会转型问题的系统治理;把公平正义作为坚持完善法治体系、基本经济制度和民生保障制度的逻辑主线,科学把握现代化后期转型治理的重要内容;坚持法律治理和道德治理相结合,展示了中国社会转型治理的社会主义风貌。
关键词:社会治理;社会转型治理;刘易斯曲线;现代化建设规律;法治路径
法商研究(双月刊):3篇
1.论数据携带权的属性、影响与中国应用
丁晓东,中国人民大学法学院、中国人民大学未来法治研究院副教授,法学博士
摘要:欧盟颁布的《一般数据保护条例》首次在立法中确立了数据携带权,赋予个体无障碍地获取与转移个人数据的权利。但数据携带权并不具有成为一种基本权利的条件,而且可能带来诸多负面影响,不利于数字市场的良性竞争。应当将数据的可携带性视为一种努力目标,并且应当根据不同的情形对数据控制者施加不同的责任。对于中国而言,首先要避免在立法层面照搬照抄欧盟的数据携带权。其次,在涉及数据获取与转移的场合,需要在不同的场景中赋予个体不同程度的数据携带权。在不影响隐私期待及相关主体合法权益的前提下,企业应当为个体提供获取数据的便利,并且不应对普通用户设置数据转移的技术障碍。此外,还可以利用数据携带权倒逼政府实行数据共享。
关键词:数据携带权;个人信息保护;竞争法;政府数据共享
2.新时代中国社会治理的理论、制度和实践创新
张文显,吉林大学哲学社会科学资深教授、浙江大学国家制度研究院首席专家、中国法学会学术委员会主任,哲学博士
摘要:党的十八大以来,特别是党的十九大以来,在习近平新时代中国特色社会主义思想的指引下,在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化战略进程中,我国社会治理领域发生深刻变革,展现出一系列理论、制度和实践创新。明确"社会治理是国家治理的重要方面",树立"以人民为中心"的社会治理理念,将新时代社会治理的最核心目标设定为构建和谐社会、建设平安中国,打造共建共治共享的社会治理共同体,夯实以民生保障制度和社会治理制度为主线的社会建设制度,完善社会治理体系,推进市域社会治理现代化,优化基层社会治理格局,涵养社会治理核心价值,坚持"四维治理"等。这些理论、制度和实践创新彰显出中国之治的鲜明特色和显著优势,呈现出社会治理现代化的壮丽前景。
关键词:社会治理;社会治理制度;社会治理体系;社会治理能力;社会治理共同体
3.突破执法合作困境的治理模式辨析——基于“三非两违”治理经验样本的分析
印子,中南财经政法大学法学院讲师,法学博士
摘要:执法合作困境源于"条""块"分割的执法管理体制和一线执法主体组织位置的特定性。执法协同模式在党政体制内统筹执法资源、促进执法合作,但具有明显的法治缺陷。执法体制改革推行的综合执法模式,尽管回应了基层法治的制度需求,却存在权责配置不合理、执法管理不到位、执法机制不完善等不足。在现有行政组织法架构下,从制度层面提升执法合作能力,以相对集中的行政处罚权支撑综合执法,为专业执法部门设置前置执法和执法衔接上的法律责任;整合次级执法单元,以执法奖惩机制提升执法激励,以执法规范化管理降低执法行为的法律风险,以执法信用制度和治安信息联通机制解除警力依赖;嵌入政治化的治理机制,推动地方党委领导综合执法的法治化。
关键词:执法合作;执法协同;综合执法;治理
法学(月刊):5篇
1.论中国特色法学思维体系的基本范式
范进学,上海交通大学凯原法学院特聘教授,法学博士
摘要:法治是治国理政的基本方式,国家治理体系与治理能力的现代化说到底是国家法治治理体系与法治治理能力的现代化。法律思维、法治思维与法理思维构成了中国特色法学思维体系的基本范式。法律思维的基本逻辑起点是“法律”,基于法律的规范性思考,它由规范或规则思维、权义思维、法律程序思维和法教义学思维四个方面构成;法治思维范式的逻辑起点是法治,其核心在于如何通过法律来规制公共权力者手中掌握的权力,从而保障公民个人的权利和自由,基于法治之特质,法治思维范式由法规则至上思维、职权法定思维、法定程序思维、公民权利保障思维、法前平等思维等五重内涵构成;法理思维的逻辑起点是法理,法理就是法之理,它蕴含在法律思维与法治思维之中,没有法理思维的法律思维或法治思维,只能是法条思维、机械思维、教条思维或僵化思维,法理思维应当是法律思维与法治思维之应有之义,其内涵构成包括原理或原则思维、目的思维、价值思维。
关键词:法学思维;法律思维;法治思维;法理思维;范式
2.审慎立法的伦理建构及实现途径
刘风景,华东政法大学研究员,法学博士
摘要:在当今社会,社会发展加速法律稳定性趋弱,立法者缺乏对法律的尊崇情怀,问题意识薄弱的立法实效性差,目标偏差的立法诱发不良行为,审慎立法的实现面临重重困难。审慎立法的原则包括注重历史性与前瞻性之连通,理想性与现实性之兼顾,普适性与特殊性之折中,体系性与问题性之调和。立法者养成审慎的立法德行,掌握审慎的立法技艺,设置审慎的立法制度。实现审慎立法应当在立法选项、法案起草、法案审议、法案的表决与通过、法律修改、责任追究等立法环节严格把关、精益求精,提高立法质量。
关键词:审慎立法;伦理构建;良法善治;法治国家
3.法治评估的科层式运作及其检视——一个组织社会学的分析
姜永伟,大连海事大学法学院讲师,法学博士
摘要:法治评估是一场在转型现代化的特殊场域下,国家自上而下予以刚性推进,发动、宣传、组织整个科层体系以及全社会广泛参与到法治建设并且倾向于以数字指标对其成效进行检验的法治实践。科层结构是典型的控制性结构。法治越是被全社会所关注,对法治的呼声越高,通过科层制的组织方式及其内在的压力传导机制来推进法治的可能性就越大。如果法律被纯粹作为工具去认识且展开的话,那么法治建设则极易被有选择性地、计划性地推进。法治建设在肇始之初具有明显的应激性及应急性。基于科层式运作的法治评估本身并不具有固定的根基,它是组织(政府)为实现特定目标而采用的方法和手段。当组织基于应激反应发生目标变化而需要暂时规避法治时,法治评估就可以通过价值目标的扩容,一方面足以应对外部压力,另一方面又通过组织内部操作消解掉法治。法治评估可以借由操控数据黑箱,辅之以大量的专门术语来掩盖被抽空的生活事实,异化成为组织内部成员进行目标置换的桥梁。“政治科层制”的权力系统及其逻辑在推动法治建设的过程中存在固有的结构性缺陷,法治评估在这一体系下的运行面临着基于“人治”逻辑展开并走向“人治”的自我解构风险。
关键词:法治评估;科层式运作;组织社会学;政治科层制
4.新时代中国法理研究方法论
黄文艺,中国人民大学法学院教授,法学博士
摘要:“法理研究行动计划”把作为知识形态的法理与作为学科形态的法理学区分开来,预设了一种新的实践主义、多元主义、动态主义的法理观,创立了一个以法理为中心主题和研究旨趣的法学新范式,开启了一条迈向法理时代或法理社会的可能路径。新的法理观呼唤法理研究模式的创新,推动法理研究方法论的变革。新时代中国法理研究,应坚持更为开放性、包容性的方法论,推进法理的科学化、公理化、时代化、民族化、实践化、大众化、跨界化、全球化、金句化、系统化,使法理成为一个生命力饱满、创造力充盈、穿透力强大的新兴知识场域。
关键词:法理;法理观;法理学;方法论
5.法治价值观:以人的尊严为导向
李桂林,华东政法大学法律学院教授,法学博士
摘要:法治价值观是法治理论的核心内容,决定着法治实践的方向与成败。法治的价值是法治因其性状和属性而对人的需要之满足的效用。法治价值不同于法律价值,是对法律价值的超越。对当代国际人权法和法治理论进行考察,可以从中总结出以人的尊严为导向的法治价值观。这一法治价值观的核心命题包括:人的尊严是法治的终极价值;法治是人的尊严的构成要件;法治对人的尊严而言具有构成性内在价值。法治与人权都是人的尊严的构成要件,是两个并列的概念。根据目的解释和体系解释的方法,法治对法律提出了特定实质价值与内容上的要求:法律的内容要符合维护人的尊严之要求,即法律要尊重和保护人权。
关键词:法治;实质法治观;法治价值;人的尊严;内在价值
法学家(双月刊):1篇
1.指导性案例与抽象司法解释的互动及其完善
孙跃,山东大学(威海)法学院博士研究生
摘要:指导性案例与抽象司法解释的互动,主要体现在制度、规则和法律方法三个层面。在制度层面,两者的制度成熟度差距较大,且相互衔接不足;在规则层面,两者的裁判规则供给能力之差距过于悬殊,具体的互动方式也存在一些瑕疵;在法律方法层面,两者在互动时对法律方法的运用还不够充分,相关标准亦有待明确。可以通过明确指导性案例的制度地位,并加强其与抽象司法解释的制度衔接、调整最高人民法院裁判规则供给结构并规范其具体方式、加强法律方法在两者互动中的运用并明确相关标准等路径,实现对指导性案例与抽象司法解释之互动模式的完善。
关键词:指导性案例;司法解释;法律渊源;法律解释;法律方法
法学论坛(双月刊):4篇
1.中国特色社会主义法治理论:思想根基、主要特性与学科定位
喻中,中国政法大学法学院教授,法学博士
摘要:中国特色社会主义法治理论作为中国特色社会主义法治体系的理论化表达,作为一种新型的理论形态,可以从三个方面来认知。首先,从思想源流来看,马克思主义法律思想是中国特色社会主义法治理论的思想根基。其次,从理论个性来看,中国特色社会主义法治理论的主要特性包括中国性、政治性与学术性。从学科定位来看,中国特色社会主义法治理论既是法学学科体系中的一个组成部分,同时也代表了法治理论谱系中的一种最新形态。把握中国特色社会主义法治理论的思想根基、主要特性与学科定位,既是创新和发展中国特色社会主义法治理论的前提,也是坚持和完善中国特色社会主义法治体系的前提。
关键词:中国特色社会主义法治理论;中国特色社会主义法治体系;马克思主义法律思想;法学学科
2.执政党领导法治建设合法性分析
魏治勋,上海政法学院法律学院教授,法学博士
摘要:政治合法性是对价值正义性的一种承认,同时构成了对公共机构及其权力行为正当性的评价标准。中国共产党在西方话语意义上使用合法性概念审视自身执政行为,彰显了高度的自信。对执政党主体地位和自身条件合法性的考察,是党领导法治建设合法性分析的前置性工作;而通过将“合法性指数”概念和权利-义务分析框架引入并运用于对中国共产党领导法治建设行为的合法性评价,则为系统深入地阐释中共执政行为的政治价值指向提供了科学标准和科学模式,为执政党领导中国法治建设注入了反思性向度,这是助力执政党及其领导的法治建设事业进一步走向更大成功的重要理论拓展。
关键词:执政党;法治建设;合法性;合法性指数;权利-义务分析框架
3.从法治走向善治的中国特色社会主义治理模式
钱锦宇,西北政法大学行政法学院教授、人权研究院执行院长,法学博士
摘要:在国家治理现代化推进的激励之下,21世纪中国治理模式演进为以全面依法治国和全面深化改革为特征的中国式善治。善治的中国模式包含了多重治理系统的内在逻辑,即执政党治理制度化、政府治理法治化、社会治理的协同化和参与全球治理的有效化。善治的中国模式呈现出坚持党的领导和推进执政党续造、坚持全面深化改革和迈向幸福生活的政治图景。
关键词:善治;国家治理现代化;全面依法治国;外在激励;内在逻辑
4.论司法培育和弘扬社会主义核心价值观的机理与技术路径
杨福忠,中共河北省委党校教授,法学博士
摘要:司法与政治密不可分。法院必须根据其功能定位执行党的政策,为中国特色社会主义事业服务。最高人民法院将国家培育和弘扬社会主义核心价值观的政策转化成司法规范性文件,各级法院审理案件时依据或参考这些文件确定当事人之间的权利义务,从而培育和弘扬核心价值观的要求。司法活动中,法官主要通过法律规范的选择、法律含义的确定、法律漏洞的填补等途径来培育和弘扬核心价值观。
关键词:司法;核心价值观;机理;技术路径
法学评论(双月刊):3篇
1.超大型国家治理中的地方法治试验及其制度约束
郑智航,山东大学法学院教授,法学博士
摘要:地方法治试验既能够激发地方政府的创造性,又能够科学有效地规范地方政府权力运作。竞争动力学理论从经济发展产生的内生性驱动和官员晋升锦标赛产生的外在压力两方面,解释了地方法治试验的动力机制。中国采取“政府集权+行政集权”模式在促进国家统一同时,扩大了国家的治理规模,增加了国家的治理负荷,引发了超大型国家治理的结构性难题。中央试图通过允许地方进行法治试验的方式,来解决这一难题。它能够在统护法律统一的前提下,及时调整中央集权与分权的程度。中央通过宪制约束、组织约束和政策调控等多种手段,加强对地方法治试验的约束,确保国家整体主义体制结构的实现。地方法治不是一个脱离中国整体法治而存在的本体论意义上的概念,而是一个具有强烈方法论意义的概念。
关键词:地方法治;国家治理;地方竞争;集权-分权
2.论变迁中的当代中国法学核心范畴
童之伟,湖北民族大学法学院兼职特聘教授,法学博士
摘要:权利义务的核心范畴地位获得了法理学教材体系的普遍认同,但宪法学和公法学教材对它的认同度不高。近二十年来,法理学者在研究现实法律问题、甚至做全局性论述的时候,逐渐形成了放弃权利义务中心,代之以权利权力中心的选择倾向。新倾向的出现对于我国着力认识权力、合理配置权力,以及对权力的合理运用和制约监督,都有现实意义。本文作者并不赞成以权利权力作为法学的核心范畴,而是主张把反映和记录人们对权利权力共同体的认识的法权概念作为法学的核心范畴。
关键词:权利;权力;法权;义务;核心范畴
3.对欧美“法律东方主义”的反思与超越
刘磊,同济大学法学院教授,法学博士
摘要:法律东方主义是欧美社会想象与误读中国法的结果,表现为欧美学者以西方法治标准来理解检验中国法。欧洲法律东方主义影响到美国,导致美国社会与学术界对中国法产生各种偏见与自负。1882年美国排华法案与民国时期美国驻沪法院“治外法权”的存在是美国法律东方主义的体现,是美国法制历史变迁中的阴影部分。美国学者络德睦对美国中国法研究中的传统思维定式进行了反思,指出美国法学学术界对中国法的认知存在很多偏见与自负。后殖民法学理论作为后现代法学理论的分支,依附与从属于美国的主流法学,美国学者反思法律东方主义是为了消除美国法律历史上的阴影,为主流法学的发展提供参鉴。中国法学面临的现实问题与美国有所不同,各自的司法背景也迥异,后殖民法学理论有其学术价值,但吸纳判例教义学体系的精髓才是学习美国法的优先选项。
关键词:法律东方主义;后殖民法学;络德睦;治外法权;判例教义学
法学研究(双月刊):2篇
1.法学研究目标受众选择的大数据分析
周翔,浙江大学光华法学院博士研究生
刘东亮,西安交通大学法学院教授,法学博士
摘要:文章为谁而写,是法学研究需要解决的基础性命题。从近二十年约2.5万篇法学核心期刊文章的大数据机器学习分类结果看,我国的法学研究成果呈多重目标格局,其中近三成服务于执法机关(包括行政机关和司法机关),同时也有为立法者、执政者建言献策的成果。经检验,目标受众类型的选择与论文的传播能力以及获得基金支持的机会之间有显著相关性。这一决定成果影响力大小的机制迟早会被个体习得并不断强化,成为研究者选择目标受众类型的重要因素。该机制良性运转的关键是处理好学者和实践受众的关系,保持学术研究必要的自主性,警惕学术研究在追逐发表、经济支持时被有关主体“认知俘获”。
关键词:法学研究;法学期刊;大数据;目标受众;评价体系
2.法理论:历史形成、学科属性及其中国化
雷磊,中国政法大学教授,法学博士
摘要:要破除部门法学因过度教义化形成的学科壁垒,不能走向要求法学无条件地向其他社会科学全面开放的极端,而应该深化和发展法理论研究。通过历史的梳理可以发现,科学范式的转换、传统法哲学的衰落和部门法学的内在诉求构成了法理论研究形成的背景。它发端于历史法学时期,以19世纪的法学百科全书运动为其先声,而其作为独立的法学分支学科则经历了创始、成熟和多样化三个阶段,从一开始的分析法理论逐渐发展为包括多种进路在内的宽泛领域。法理论是一门从内部观察者的视角出发,通过研究基本法律概念来致力于法律知识的一般化与体系化的关于实在法的规范学科,包括法的理论与法律科学理论两部分。它对部门法学发挥着体系构造、学说批判和知识筛选功能,构成部门法学之知识和方法的法理。当下中国的法理论研究,要在兼容并蓄的基础上与部门法学形成良性互动,提升研究的整体自洽性和一般性,加强分析法理论和社会法理论方法间的分工与合作。
关键词:法理论;一般法学说;基本法律概念;科学化;中国化
法学杂志(月刊):1篇
1.人工智能法律人格论批判及理性应对
朱艺浩,北京大学法学院博士研究生
摘要:人工智能技术的进步使得法学界兴起“人工智能法律人格论”。然而,意志只能来源于自然人而非机器,人工智能也无法独立主张权利和承担义务,因此人工智能无法享有法律人格。赋予人工智能法律人格可能会严重冲击现有法律制度,使得其沦为自然人逃避法律制裁的工具,甚至加剧奴役和压迫。面对人工智能技术,需要坚持人类唯一主体地位,在现有法律框架内处理责任承担问题,不得随意拟制法律人格,根据其技术含量采取前期引导、中期约束、后期干预的立法逻辑,理性应对人工智能技术带来的挑战。
关键词:人工智能;人格论批判;理性应对
法制与社会发展(双月刊):15篇
1.国家制度建设和国家治理现代化的五个核心命题
张文显,吉林大学哲学社会科学资深教授,浙江大学国家制度研究院首席专家,中国法学会学术委员会主任
摘要:党的十九届四中全会精神集中体现在“坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化”,“中国特色社会主义制度是人类制度文明史上的伟大创造”,“中国共产党的领导是中国特色社会主义制度的最大优势”,“突出坚持和完善支撑中国特色社会主义制度的根本制度、基本制度、重要制度”,“在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化”五个核心命题之中。本文试以习近平总书记提出的这五个核心命题为理路,对全会精神进行研究型理论阐释。
关键词:国家制度;法律制度;中国特色社会主义制度;国家治理体系和治理能力现代化
2.法理学实验研究的兴起与中国法理学观念的更新
杜宴林,吉林大学理论法学研究中心教授,法学博士
摘要:用认知科学的实验方法研究法律问题是近年来的学术亮点,值得学界关注。法理学实验研究的出现可被归因于三点原因:其一为对既往法学研究尤其是分析法学研究之局限的理性反思,其二为实验哲学的智识支撑,其三为认知神经科学、人工智能和互联网技术的推动。法理学实验研究的出现必将为法理学研究带来积极影响。一方面,法理学实验研究为法理学的方法论提供了新思路,拓宽了法理学研究的论域,其是将科学哲学、法律科学和法律哲学这三门独立的学科进行结合的一种尝试。另一方面,法理学实验研究有利于科学家型法学家的产生,其为进一步祛除法学精英主义取向、健全法学研究提供了有力的证据。当代中国法理学正致力于复兴一种“对法理的共同关注”,法理学实验研究无疑有利于更新中国法理学研究的观念。当然,实验法理学作为新事物,仍然存在一些问题需要尽力克服。
关键词:法理学实验研究;实验哲学;实验法理学;数据
3.法律规则逻辑结构理论的变迁及反思
赵树坤,西南政法大学教授,法学博士
张晗,西南政法大学博士研究生
摘要:自新中国成立以来,关于法律规则的逻辑结构理论,我国法理学界大致存在四种主张:三要素说、二要素说、新三要素说和新二要素说。这四种学说或是在实践上无法被准确适用,或是在逻辑上无法自洽,抑或在理论上尚未回答根本性问题。事实上,对法律规则逻辑结构理论的证成必须从“道义”合法性、逻辑自洽与指导实践三个维度出发。从这三个维度出发检讨这四种学说,可以发现,由二要素说所做的从“阶级斗争论”到“权利本位论”的工作尚未完成;由新三要素说所呈现的从“本体论”到“方法论”的努力仍需持续;而新二要素说所揭示的从“中国式回答”到“多元化视角”的进路亦无法回避中国自身的“元问题”。
关键词:法律规则;结构;道义;实践;逻辑
4.指导性案例主/被动援引规则之重构
黄泽敏,中南财经政法大学法学院讲师,法学博士
摘要:法官援引指导性案例可分为主动援引和被动援引两种类型,但由于《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》中的主/被动援引规则不附条件和后果,且主动援引规则和被动援引规则之间缺乏必要的限制和关联,所以出现了援引规则被虚置的制度困境。为解除困境,需要对指导性案例的主/被动援引规则进行重构。通过对判例法制度中主/被动援引情况的考察可发现,在判例法制度下,鉴于先例的法律证据地位,以及先例与先例规则相互区分等多重因素的影响,律师负有先例调查的义务,而法官对先例的主动查询、援引则一般持相对克制的态度。于是,比照判例法的制度逻辑和经验,从当前中国法体系出发,首先确立指导性案例在我国的特殊法源定位,即作为说理依据的非正式法源,然后在考量所有可能的重构方案的基础上,将主/被动援引规则最终修正为规则R1'+R2+RC3+RC3'模式。
关键词:案例指导制度;主动援引;被动援引;判例法制度;法源定位
5.中国传统法本体研究
张中秋,中国政法大学教授,法学博士
摘要:中国传统法本体是指中国传统法存在的根本、根据或者说理据。中国传统法本体的内涵直接来说是情理/德礼/仁义,终极来说是天理/天道/自然和道德,这表明中国传统法本体是一个动态的理据链。中国传统法本体内涵的核心是动态的合理正义观,动态的合理正义观的原则是:等者同等、不等者不等、等与不等辩证变动的有机统一,其背后是天、地、人、法一体的道德原理,亦即万物有机的生命世界观,所以,道德是贯通天、地、人、法的根本。研究中国传统法本体的意义在于发现和揭示它对法的回答,中国传统法本体对法的回答是:法是正义,即动态的合理正义;法因为是正义,所以法是法,法的现实形态是依义或合理或合道德,亦即具有正当性或正义的秩序和规范体系,表现为礼法;法成为法的途径是道生法以及教化、行政与司法的并行。这个回答表明,中国传统法是符合人类法哲学本体论标准的法,它既有自己的个性,又有人类法的共性。这意味着,中国传统法虽然在西方法的冲击下解体了,但它不是人类法的另类,而是人类法的正常组成部分,中国传统法就像中国人一样,它/他/她是中国特性和人类共性的统一。这不仅使我们看到了对中国传统法本体进行探讨的意义,更启发我们对中国传统法应保有真切的理解和信心。
关键词:中国传统法;法本体;内涵;结构;核心;原理;对法的回答
6.价值如何进入法治:形式法治理论的失败
金韬,宁波大学法学院讲师,宁波大学东海研究院、宁波市东海研究基地研究员,法学博士
摘要:形式法治理论的支持者认为,“合法性”是法治的最基本特质,对法治进行定义无需诉求于实质价值,特别是无需诉求于道德化的实质价值。形式法治理论告诉了我们法治的结构层次如何,却忽略了法治是一个动态的主题。形式法治理论无法解释法治的“实践特征”与“治理特征”。形式法治理论是一个失败的理论,它既不能理解法治是一种权威的道德理念,也不能理解法律的主张如何在实践推理中成为一种权威性理由。实质法治理论面临着实质价值分歧的难题。薄的实质法治理论既能够包容价值分歧,又不会陷入怀疑主义或相对主义的泥沼。
关键词:实质法治理论;形式法治理论;法律权威
7.制定法中的目的解释——以英美国家为中心
王云清,厦门大学法学院副教授,法学博士
摘要:制定法中的目的解释源于普通法上的“制定法的衡平”理念,经由现实主义法学的发展和法律过程学派的接续,得以成为主流解释方法之一。目的解释的证明理由包括忠实代理人模型、语言哲学的证立。就立法目的的推导技术而言,司法者可以参考内在渊源和外在渊源,从法律文本、立法背景、社会环境、抽象法伦理等多个层面上推究立法目的。然而,囿于司法制度能力不足、立法过程的复杂性和解释结论的不确定性,目的解释并非逻辑严密的司法技术。
关键词:立法目的;除弊规则;法律过程学派
8.清末变法中法理言说的兴起及其内涵——清末变法大潮中的法理言说研究之一
胡玉鸿,华东政法大学法律学院教授,南京师范大学中国法治现代化研究院特约研究员,法学博士
摘要:清末发韧的变法运动,使法理一词成为当时著述中的高频词,朝廷、官员、学者都将法理与变法紧密关联起来,将研究法理作为推行变法的前提,指出变法效果不彰恰是因为法理未被重视,而变法最终的成败又与社会民众的法理意识息息相关。清末士人在著述中,对于宪法法理、行政法法理、民商法法理、刑法法理、诉讼法法理(包括司法制度的法理)、国际法法理的陈述连篇累牍,构成了法学研究上的一道靓丽风景。在对法理的定位上,学者们阐述了法与理的关系,将法理理解为一切法律现象背后的共通元素,代表了法律的基础原理,提炼了法理的抽象性、普遍性、开放性、正当性等特征,并区分了法理与法律、法术、自然规律、法律学说的差异。
关键词:清末变法;法理的使用;法理的定义
9.法理主题论——新时代中国法学新范式
郭晔,浙江大学光华法学院博士后研究人员,法学博士
摘要:中国法学正在经历一场深刻的科学革命。“法理”不仅成为新时代中国法理学的中心主题,而且越来越成为中国法学的共同关注和法治实践的公共话语。“法理主题论”是在这场革命中产生的新范式,也是“法理研究行动计划”不断前进发展的标志性成果。本文对这一范式的历史生成、理论逻辑、方法旨趣和变革意义的考察,揭示了中国法学主题变奏、范式更新和体系升级的必然性。变革孕育希望,范式决定命运,“法理主题论”预示着新时代中国法学在法理复兴之路上的美好愿景。
关键词:法理;法理主题论;法学研究范式;法教义学;社科法学;法理思维
10.法律关系内容的重构:从线性结构到立体模型
陈锐,重庆大学法学院教授
摘要:法律关系理论是法学中最重要的理论之一。传统法律关系理论认为,法律关系的内容是权利与义务。此说法将很多本属于法律调整的社会关系排除出了法律领域,既无法准确反映私法的现实情况,又使法律关系理论难以被拓展到公法领域,还使传统法律关系理论显得过于单薄。美国法学家霍菲尔德在权利义务关系之外,增加了特权与无权利、权力与责任、豁免与无权力三对关系,使法律关系的内容变得丰满起来。但霍菲尔德对四对法律关系的揭示仍不够清楚,为此,需要作进一步的演绎。这一演绎是从澄清霍菲尔德的“相关关系”与“相反关系”开始的;之后,将霍菲尔德的八个基本法律概念置于三元关系之中,分析其逻辑结构;然后层层推进,由三元结构过渡到四边形结构,再到立体模型,将法律关系的诸要素置于立体模型之中。这种立体模型不仅有利于明确基本法律概念及其关系,而且方便我们更好地解释法律实践中出现的复杂法律关系,有利于克服传统法律关系理论的弊端。
关键词:传统法律关系理论;霍菲尔德;基本法律概念;线性结构;立体模型
11.家庭本位抑或个体本位?——论当代中国家事法原则的法理重构
张剑源,云南大学法学院教授,法学博士
摘要:由于近现代以来急剧的社会变迁,我国家事立法及法律实践在“家庭本位”和“个体本位”之间一直存在摇摆不定的状况。就当下中国的社会现实来说,提倡恢复“家庭本位”原则不切实际,因为其所强调的“等差”秩序与现时家庭成员关系的平等化发展趋势并不相符;同样,毫不修正地接受“个体本位”原则也不符合当下中国家庭的现实,不利于家庭团结。立足于当下,在家事立法和法律实践中应避免非此即彼的观念,坚持家庭团结和个人平等并重,以此避免“功利化自我中心主义”对家庭团结的分化,同时避免“等差”观念在家庭中的复归及其对个体权利的遮蔽。未来,无论是分散的家事实体法的完善、专门性家事程序法的制定,还是家事司法改革的向前推进,都应当在倡导“平等且团结”的“新的伦理原则”的指引下展开。“新的伦理原则”的提出,实际上也为我们提供了一个从“本体论”视角反思现代法律制度的个案样本。
关键词:家事法;个体主义;权利;伦理;本体论
12.大数据时代个人信息问题的回应型治理
郭春镇,厦门大学法学院教授,法学博士
马磊,厦门大学法学院博士研究生
摘要:在大数据时代,个人信息的保护与使用面临着严峻挑战。当前的个人信息问题治理过于依赖“个人控制”模式,忽视了信息主体的有限理性、个人信息处理的复杂性以及个人信息自身的公共性,因而无法有效应对个人信息问题治理所面临的挑战。回应型治理理论以回应型法理论和现代治理理论为基本理论渊源,将关注焦点从个体的权利建构转移到相关主体的治理责任,确立了以责任为核心、具有整体性的个人信息问题治理模式。在个人信息问题的回应型治理模式下,个人信息问题治理应当分别从强调多元主体合作、加强政府的保护和监管责任、强化企业自我治理和采纳多元治理手段等路径入手,展开具体的治理实践。
关键词:个人信息保护;个人控制;回应型治理
13.向法理开放的法教义学——“法理与法教义学”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十二次例会述评
谭婷,浙江大学光华法学院博士研究生
王冲,浙江大学光华法学院博士研究生
梗概:作为“法理研究行动计划”实施过程中的节点性环节和法理中国的标识性事件,本次会议中字字珠玉的论文、慷慨激昂的现场报告以及妙趣横生的自由对话蕴含着富有学术力量的思想和修辞,具有鲜明的问题意识和现实关怀。张文显教授指出,从理论上探求法理与法教义学的关系,将拓展法理学更为广阔的理论空间,激活法理学研究方法的生命活力。“法理与法教义学”会议的主题至少蕴含了“法理与法教义”“法理学与法教义学”“法理学与法教义”“法律教义学与法教义学”“法理与法教义学”五对概念关系。学者们提纲挈领的言说,似云板,打出了法理研究的节拍;似钟磬,叩击着中国法教义学的命运,此起彼伏地奏响了法理与法教义学研究的恢弘序曲。
14.人与自然是生命共同体——“环境法中的法理”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十三次例会述评
何跃军,浙江大学光华法学院博士后研究人员,宁波大学法学院副教授,法学博士
陈淋淋,浙江大学宁波理工学院法政学院讲师,法学博士
梗概:会议设置了“环境法的核心法理”和“环境法学方法与法理思维”两个基本议题,并首次设置了引导发言环节。议题一由张文显教授与吕忠梅教授引导发言,由上海师范大学法政学院刘作翔教授、中共中央党校(国家行政学院)政法部张恒山教授等十五位学者进行与谈。议题二由中国人民大学法学院周珂教授与华东政法大学科学研究院陈金钊教授引导发言,由上海财经大学法学院蔡守秋教授、《华东政法大学学报》主编马长山教授等十四位学者进行与谈。
15.“法感”在法律推理中的价值及其适用
徐雨衡,中国政法大学证据科学研究院博士研究生,《清华法学》编辑部主任、编审
摘要:法感是个体在社会化进程中所习得的对具体法律现象的是非曲直的直觉。它的正当性源于法律的多元性以及法律和社会的契合。法感在法律推理中具有重要意义,为可废止推理提供依据,提升司法民主水平,确保个案公正,服务于法治的整体目标。在法律推理中,它在寻找大前提、认定事实和得出结论的过程中均可能出现,尤其是在涉及法律原则、法外渊源等大前提的运用时,其作用更为明显。法感和“法律人思维”存在一定冲突,但不能因此否认法感的作用,相反,应发掘法感为法律推理所提供的可能结论,进而与依据法律人思维得出的结论形成竞争,选择更有说服力的结论。
关键词:法感;可废止推理;法律人思维;法律推理
国家检察官学院学报(双月刊):1篇
1.智慧治理的时代面向与挑战
苗梅华,华东政法大学法律学院副教授,法学博士
摘要:随着网络化、数字化、智能化时代的到来,人类迈入了智慧治理时代。它呈现出超越物理时空的要素整合、平台经济时代的技术赋权和代码规制的秩序导向等时代面向;同时,也面临着数据和算法的建模塑造、自由与控制的同步增长、去中心化与再中心化的内在张力、法律变革中的规制难题、智慧发展中风险规制等全新挑战。因此,就需要确立包容性、法治化的智慧治理原则,探索技术赋权、多元构建、共享发展的智慧治理机制,加强新型立法的有效规制,构建技术伦理规范和风险控制机制,进而塑造良善的智慧治理秩序。
关键词:智慧社会; 智慧治理; 共建共治共享; 法治秩序
行政法学研究:无
华东政法大学学报(双月刊):2篇
1.全球法治与发展运动的知识考察:一个反思的视角
郭晓明,中国人民大学人权研究中心研究员、加拿大麦吉尔大学法学院博士后研究人、加拿大麦吉尔大学法学院法治与经济发展课题组(ROLED)合作研究员,法学博士
摘要:相较于冷战时期的法律与发展运动,后冷战格局下的法治与发展运动是法治全球化的产物。作为新兴交叉学科,法治与发展运动旨在为法治援助机构提供促进后发法治国家经济和社会发展的法理对策。作为国际学术思潮,法治与发展运动的智识观念源起于全球发展、法律移植、法律与经济、制度框架以及国际法治援助。在全球和地方两个维度,两轮法律援助批量生产的法律知识产品主要包括科学型法律知识、逻辑型法律知识、意识形态型法律知识和信仰型法律知识。本质上,法治促进产业体现了全球北方和南方国家的法律知识竞争和政治利益博弈。在知识治理的时势背景下,当今全球法治与发展运动面临六大知识转向,同时我国宜采取一种务实、结盟式的法治外交姿态。
关键词:法治全球化;法律与发展运动;法治与发展运动;法治促进产业;法治外交姿态
2.判例区分技术运用考察与借鉴
雷槟硕,上海交通大学凯原法学院博士研究生
摘要:为有效适用指导性案例,我们需要借鉴判例法中的区分技术。判例区分技术被用于个案的类比,能保证先例规范在后案中正确适用。为改善指导性案例的适用困境,有必要对判例区分技术的内容进行考察,并在此基础上批判性借鉴区分技术。要点选取论证以指导性案例中的“相关法条”为中心,替代区分技术中的实质理由,并作为对比中项。以法律关系为框架体系进行法律事实要点的对比,既能保证成文法国家的法律体制要求,还能通过附着于演绎推理的方式融贯个案类比推理与演绎推理之间的关系。最终实现法官“会用”指导性案例的目标。
关键词:指导性案例;区分技术;实质理由;事实要点;遵循先例
环球法律评论(双月刊):无
清华法学(双月刊):5篇
1.传统印度法的多元特征
高鸿钧,清华大学法学院教授,法学博士
摘要:传统印度法既具有统一性,也具有多元性。相比之下,多元性是传统印度法的主要特征。传统印度法的多元特征在许多维度得到体现,如种姓之法、人生之法、学说之法和习惯之法等。传统印度法的多元性具有宗教、政治、理论、文化和实践等诸多原因。结合传统印度法和印度法律现代化的经验,反思法律多元的利弊得失,有助于我们从法理上深化对法律多元问题的理解。
关键词:宗教法;传统印度法;法律多元
2.正法与礼法——慧远《沙门不敬王者论》对佛教法文化的移植
鲁楠,清华大学法学院副教授,法学博士
摘要:自魏晋以来,印度佛教的“正法”文化与传统儒家的“礼法”文化在围绕“沙门礼敬王者”的政治论争中得到了集中体现。针对这场论争,东晋名僧慧远撰写的《沙门不敬王者论》成功地化解了正法与礼法的冲突,将佛教法文化移植并转译成合乎中国文化和思维方式的理据,使之融入中国法文化之中,同时保持了佛教法自身的固有法理和文化特点。从法文化移植的角度看来,慧远的事业是一个十分成功地使两种异质法文化之间彼此对话,相互影响,以至于和平共存的样本,可以成为现代法治处理政教关系的典范。
关键词:正法;礼法;佛教法文化;法律移植;政教关系
3.阿马蒂亚·森正义理论的印度文化和社会背景
李晓辉,中国政法大学比较法学研究院副教授,法学博士
摘要:阿马蒂亚·森的“能力正义理论”有着西方和印度文化传统的复线论证结构。分析森理论中的印度成分,为更好地理解和把握“能力正义理论”所需要,同时也是一个从专门角度理解印度社会文化的可能途径。印度文化中对人现世生活的关切,“正理正义观”,多元包容的理性传统,正义与行动关系的理解,非自利的合作观念,以及悠久的论辩争鸣传统都为森的正义理论提供了直接的论证资源。而印度的不平等现实则激发了森的问题意识。森的理论与印度社会文化的紧密关联也为我们寻找当代中国的正义理论提供了一种反思。
关键词:阿马蒂亚·森;正义;可行能力理论;印度文化与社会
4.不可放弃的权利:它能成立吗?
陈景辉,中国人民大学法学院教授,法学博士
摘要:在道德直觉上,理论家很容易承认存在不可放弃的权利。然而,无论是不可放弃的权利的概念,还是它的成立理由,都未获得充足的检验。如果将不可放弃的权利视为一个独立的现象,那么这既不意味着该种权利是不可被正当侵犯的,也不意味着它是不可被剥夺的,而只意味着权利人自己缺乏放弃的“权力”。如果这就是不可放弃的权利的准确定义,那么它将因为会导致权利的冗余而在贬低了权利的重要性,而且还会因为引发无穷回溯的逻辑困境而在概念上无法成立。所以,并不存在不可放弃的权利。
关键词:权利;可放弃;不可放弃;权力
5.古代中国上访的道理、法理与今鉴
李平,清华大学法学院助理教授,历史学博士
摘要:上访在当今中国法治化进程中不得不面对,极具本土特色,且又难以与现代法治理论适配的现象。欲对之加以反思,可从与之相似的传统上访中获得镜鉴,以深入理解其机理、道理。古代上访表现“法外”和“通天”两大特质,且始终呈现官方一面不断试图通过立法将上访程序化并加以防限甚至禁绝,另一方面又总是为之留有缺口,禁而不绝。这种看似矛盾的现象所以出现,一则基于王政的合“理”(道)性要求以及天子作为天下终极明理者的责任。另则也源于政权、治权之争和民众对官僚系统不信任。是可见上访问题不仅关乎治,更关乎政。是故对当下中国上访问题的理论思考不可囿于西学而仅置之于合法性、合宪性之下进行,而应立足于政权正当性,即“理”展开。
关键词:上访;法外;通天;理;合理性
现代法学(双月刊):4篇
1.国家治理现代化的法治解读
卓泽渊,中共中央党校教授,法学博士
摘要:推进国家治理体系和治理能力现代化已经成为全面深化改革的重大主题。法治化是国家治理现代化的重要内容,也是其有力保障。法治体现在国家治理现代化的方方面面,是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要杠杆。要推进国家治理法治化,就必须实现国家治理理念、治理体系、治理能力、治理方式的法治化。法治是实现国家治理现代化的重要路径,因为法治是国家的法律之治、现代之治、有效之治、稳定之治、长久之治。推进国家治理现代化,必须从国家治理体系和治理能力现代化的各个方面入手,深入开展全面依法治国的实践。
关键词:国家治理;现代化;法治化
2.法律推理中的独特思维倾向及其可能的误区
陈坤,南京大学法学院副教授,法学博士
摘要:法律推理是一种特殊的推理。它既具有推理的一般特征,也有自身的独特性。法律推理的独特性主要表现在推理主体的思维方式上。在法律推理中,人们根深蒂固地具有三种思维倾向:规则取向、概念取向与自治取向。这些思维倾向是在长期的法律推理活动中形成的,因此在法官、律师、学者等专业或经常从事法律推理的主体身上最为凸显。正因如此,它们有时也被称为法律人的思维方式或法律(人)思维。一般情况下,这些思维倾向使得相关主体更有可能得出正确的裁判结论,有助于说明判决的合法性来源,并在一定程度上增进了限权、平等、法治等对于现代社会来说极为重要的政治道德理想。但如果在一些相关理论问题上缺乏正确认识,它们也可能会给法律事业造成危害。为了推动法律领域内的知识增长与实践进步,我们要对这些思维倾向有充分、自觉的认识,一方面要承认它们的存在并给予应有的尊重;另一方面也要注意防范可能的风险。
关键词:法律推理;思维倾向;规则取向;概念取向;自治取向
3.计算法学:展开维度、发展趋向与视域前瞻
于晓虹,清华大学社会科学学院副教授,政治学博士
摘要:在大数据时代的开放结构中,计算法学延伸了实证法学研究的知性体系和学科范畴,使法学研究迈向了更为纵深、更为宽广的畛域。计算法学在方法论上的基本立场深嵌于法学与社会科学的交叉研究范式中,如司法政治学、法社会学、犯罪学等。在计算法学方兴未艾之际,对这些学科研究主题及其理念分殊进行梳理和总结也就尤有意义。从既有的域外研究成果来看,计算法学研究的方法运用逐渐趋向科学成熟,研究视域不断拓宽,数据驱动与算法驱动多维推进,研究模式呈现出跨学科合作趋向。计算法学研究虽然在中国尚处于起步阶段,但是法律实务界和各大高校追摹大数据前沿的脚步从未停歇,计算法学在中国未来的发展也是可期可盼的。
关键词:计算法学;法学实证研究;大数据;展开维度
4.“规则认同”对中国法治的意义——基于文化背景、价值取向和资源禀赋的评析
亓同惠,西南政法大学高等研究院副教授,法学博士
摘要:中国逐渐走向现代法治以来,凡立法、司法和相关理论研究,无不以法治为中心。对于理论法学而言,从不同角度上论说了法治是规则之治,而规则之治始于规则认同。通过从文化背景、价值取向和资源禀赋的类型化评析,将发现关于规则认同,仍有不足需要阐明,仍有反思尚待做出。阐明不足和做出反思有助于理解理论和行动之间的互动,这种互动体现着规则和事实之间的因果关系,体现着建设中国法治的正当性和现实性。
关键词:规则认同;法治;文化背景;价值取向;资源禀赋
政法论丛(双月刊):3篇
1.当代法哲学视域下的墨家法律观
张斌峰,中南财经政法大学法学院教授,哲学博士
乔聪,中南财经政法大学法学院博士研究生
摘要:当代法哲学视域下,墨家法律观首先在事实性的有效性向度上,认定和证成了法律的文本性、符号性、行动性、规则性、规范性、普遍性以及强制性等事实性的张力;其次,在法律有效性的规范性向度上,墨家以法为天,认定法源自于天,法是天的根本意志的体现,而天的意志的实质乃是——具有正义、平等、实践三个显著特点的——兼爱利民;其三,在交往理性的向度上,墨家把法的产生和生成、法的有效性及其实现,置于“从事”、“说书”尤其是“谈辩”的世界里,提出了语用谈辩的交往法律观:把法的有效性标准及其检验看作是,透过“古者圣王”、“百姓耳目”、“百姓人民”中的谈——即经过多主体的交往理性,而达成的“中效”或“共识”。墨家的交往法律观主张通过多主体之间的平等“谈辩”,来化解“事实性”与“规范性”之间的紧张关系,从而实现“兴天下之利”的良性互动。
关键词:法哲学;事实性;规范性;墨家法律观
2.准用性法律中非正式规范识别机制构建导论
周赟,厦门大学法学院教授,法学博士
摘要:准用性法律广泛存在于我国中央和地方的立法中。当准用性法律所指涉的准用规范是习惯、道德等非正式规范时,适用它们就可能引发一系列关联着非正式规范识别问题的争议。当前,理论界和实务界对这些可能的争议,往往采取无视或否视的姿态;即便偶有论者关注,也主要是针对个案或个别规范提出一些具体的实体性建议,而实际上,考虑到其大量存在,因而首先应给予这个问题更多的关注;并且,对非正式规范识别问题的解决,更应采取一种程序主义的进路。因此,应尽快启动对准用性法律中非正式规范识别的程序性机制的构建工作。
关键词:准用性法律;非正式规范;识别机制
3.远程审判的程序正当性考察——以交往行为理论为视角
段厚省,复旦大学法学院教授,法学博士
摘要:目前来看,远程审判具有实践上的正当性,而欠缺历史的正当性,在形式正当性上也不完备。我们考察远程审判的正当性时,应超越形式的正当性标准,而深入到实质正当性的层面。在实质正当性的层面,又要超越实践正当性与历史正当性的分歧,而在纯粹正当性层面来进行分析。由于诉讼在本质上乃是法律世界的主体化解异议的交往行为,因此我们应从交往行为所依赖的理想言谈情境出发,来分析远程审判的程序正当性问题。理想言谈情境要求主体的言语行为符合四个有效性要件,根据这四个有效性要件,我们可以建立诉讼程序的纯粹正当性标准。以此标准进行衡量,远程审判在程序上大体符合纯粹正当性的要求,但是也有个别具体障碍需要消除。
关键词:远程审判;在线诉讼;互联网诉讼;正当性;交往行为
政法论坛(双月刊):3篇
1.法学知识的跨国旅行——马建忠和19世纪末的法国法学
朱明哲,中国政法大学比较法学研究院副教授,法学博士
摘要:清末名臣马建忠1877年到1879年间留学法国,在自由政治学院和巴黎法学院学习,并取得法学学士学位。在他阐述自己法律观的重要作品《法律探源》及其他一些文本中,马建忠表达了自己对实用主义哲学的青睐、对家长制家庭的维护和一种多元主义的法律渊源观。政治学院的考试和授课记录说明政治学院为他提供了在时间和空间维度灵活随机应变的实用主义训练。法学院中天主教自然法对以巴黎为中心的立法至上主义的挑战则为马建忠提供了多元法律渊源、超越法律文义的解释方法,以及一种保守的天主教价值观。马建忠在19世纪末的特殊时刻,置身于法国法学革新和政治变革的中心,在拣选和理解不同理论时表现出了高度的洞察力。他对法国法学知识的移植证明,当时前往国外学习的中国青年精英带着强烈的批判和自主精神。
关键词:马建忠;中法交流;自主性;实用主义;自然法
2.公共利益观的当代法治意蕴及其实现路径
高志宏,南京航空航天大学人文与社会科学学院教授,法学博士
摘要:在我国社会转型期,利益观呈现出纷繁交织、复杂多样的现实图景,存在多种错误的认识倾向。树立科学公共利益观是化解利益冲突的观念先导,是构建公共利益法律制度的思想基础。科学公共利益观倡导不同利益的多元共生,主张公共利益与其他利益保持适度张力。公共利益的独立推动了法律本位的演进,公共利益通常是法律保留事项,科学公共利益观亦有了特殊的法治意蕴。公共利益的规范化、类型化、层次化和体系化是完善我国公共利益立法的应有之义。行政决策应以追求公共利益最大化为目标,应更加注重市场机制和非营利性组织机制的作用,严格遵循价值位阶原则、比例原则、正当程序原则等法治原则。我国公共利益司法保护机制虽已基本确立,但仍应进一步拓展公益诉讼原告主体资格范围,拓宽公益诉讼受案范围,扩展公益诉讼裁决效力,强化公益诉讼责任衔接。
关键词:公共利益观;法律保留;价值位阶原则;公益诉讼
3.20世纪初美国法学与心理学的交叉研究及反思
吴旭阳,厦门大学法学院副教授,法学博士
摘要:二十世纪初,美国法学进行了一场与心理学的交叉研究尝试。心理学家闵斯特伯格首倡进行法学与心理学的交叉研究,受到著名法学家威格摩尔的激烈反击以及一些心理学家的反对。但是,也有部分心理学家随后开始进行法律行为实验研究及法律心理学研究,法学界的著名学者哈钦斯针对一系列具体主题进行法学与心理学的交叉研究,而威格摩尔在反击之后也开始在这一领域展开研究。此次交叉研究为二战后行为法学派在美国法学界的兴起提供了基础。我们可以由此思考法学对于交叉研究的接受度,以及那个时代心理学影响法学研究的可能。并通过20世纪美国法学各类交叉研究的繁荣,反思我国当下司法实践的现代化变革及法学研究范式的发展。
关键词:法学实验;实验心理学;交叉研究;行为法学;研究范式
政治与法律(月刊):3篇
1.论紧急状态下限权原则的建构思路与价值基础——以我国《突发事件应对法》为分析对象
张帆,山东大学法学院副教授,法学博士
摘要:在我国《突发事件应对法》中,究竟有没有必要设置一些限制权利的基本原则?如果有必要,应当如何建构它们?在这个过程中,人们又会遇到哪些困难?基于法律体系的内部融贯性,这部法律必须认真对待普通民众的基本权利,并且需要设置一种动态的限权原则。这些原则不仅可以有针对性地应对突发事件的自身特质,彰显我国宪法对待权利的基本态度,而且能够满足现代法治对权利与权力之间相互平衡的期许。
关键词:突发事件;权利;限权原则;解释性概念;法律原则
2.论法官惩戒委员会的法律地位
陈铭强,西南政法大学行政法学院法学理论专业博士研究生
摘要:设立法官惩戒委员会,并由该委员会对法官履职是否构成违法审判提供专业意见,是完善法官惩戒制度的重要内容和制度创新。对法官惩戒委员会的定位与职能,学界的建议与实际的制度建构并不完全一致。各地在设立法官惩戒委员会的过程中,因对其法律地位的理解不深、不透甚至存在偏差,导致其处于"无功能"的状态。作为一个全新的制度设计,在有域外先例可供借鉴的情况下,吸收其有益经验,再根据中国现实国情来建构,是制度建设的有效途径。当前,应根据修订后的我国《法官法》对法官惩戒委员会的相关规定,在明确法官惩戒委员会法律地位的基础上,在设立主体、委员构成、设立模式上下功夫,并做好与其他职能部门的衔接工作,确保法官惩戒委员会依法建构并保证制度得以顺利运行。
关键词:法官惩戒委员会;运行现状;法律地位
3.韩非子“以法为本”思想的逻辑自洽性和历史合理性——兼论其利弊得失对现代法治的借鉴意义
肖鹏,中南财经政法大学外国语学院讲师,法学博士
摘要:法家思想集大成者韩非子的"以法为本"思想相对于先秦其他士人的相关思想而言,在理论上更加完备,付诸实践则更加易知易行。其"以法为本"思想以普通大众所具有的自利之心为内在根据,以法律制定的现实性与正当性为基础,以法律适用的统一性与平等性为保障,具有逻辑自洽性。其反对崇古,坚持治国应务法而不务德;反对"势治"和"术治",坚持"以法为本",将"势"和"术"统一到"法"中;反对君主"释法用私",强调君主严格守法,具有历史合理性和进步性。韩非子"以法为本"思想具有有利于我国当前法治建设中依法行政、正确理解与践行德法并举、完善立法的理论养分,应加以借鉴和吸收;其不当之处体现在以维护君主专制统治为出发点和归宿,完全否定道德的作用,在实践中导致人治和对民众利益的践踏,不利于法治发展,也无益于国家治理。
关键词:韩非子;法家;法治;法律思想
中国法学(双月刊):3篇
1.法的一般理论及其在中国的发展
雷磊,中国政法大学法学院教授,法学博士
摘要:法的一般理论作为法学研究的独立分支起源于19世纪中后叶的德国,并在英美和其他国家得到广泛扩散和发展。在前苏联,经过马克思主义哲学的改造,它从一种分析法理论转型为一种社会法理论。中国法理学界对于法的一般理论的继受与发展经过了上个世纪50年代至60年代初对苏联学说的全面继受、80年代初至90年代末期的反思与突破,以及90年代末至今的开放与创新三个阶段,并逐步让位于法哲学和其他交叉学科的研究范式。以法律关系学说的变迁为线索进行梳理总结,可以发现,中国的法的一般理论研究与中国法治实践和法学进步的历史进程休戚相关,在总体框架上深受”“苏联学说+民法原型”模式的影响,在研究方法上从采取单一进路开始显现出多种方法合力的端倪。法的一般理论远远没有成为“历史的遗迹”,深化对它的研究应成为未来中国法理学的重要着力点。
关键词:法的一般理论;法律关系;社会法理论;分析法理论
2.法理即法律原理之解说
胡玉鸿,华东政法大学法律学院教授,法学博士
摘要:自清末民初以来,将法理解说为法律原理就成为法学界的通例,但其界定方式则有四种:一是径直以法律原理定位法理;二是将法律原理、法律原则并列来定位法理;三是将法理视为由法律原理推导出的法律一般原则;四是认为法理是指法律原则,但包括法律原理在内。法理和法律原理的存在是一种客观的必然:世上的万事万物都应有其存在和运行的原理,法律自然也不例外;法律作为人类的伟大创造,自身即蕴含着追求正义等法律价值的法理;法律的价值观念虽因时代、地区的不同而会有所差异,但其中的基础法理却不受时空影响;对法律的分析和研究舍法理之外别无他途。立足于已有的研究成果,可将法理界定为”“在综合各种法律现象的基础上,由学者所抽象并为社会所认同的有关法律基础、法律根据、法律判准、法律渊源的基础性、普遍性原理”。同时,法理与自然规律、社会价值、内存于法典和单行法律中的法律原则以及事理、情理等存在明显的差异,不可混淆。
关键词:法理;法律原理;法律本质;法理学
3.法理:法实践的正当性理由
郭晔,浙江大学光华法学院博士后研究人员
摘要:法理是由人的理性认识所凝练、证成法实践的正当性理由。法理是一个实践性概念,它生成于、作用于、发展于法实践,面向法实践绽放理论生命、成就学术体系、彰显话语魅力,深入法实践充实法律思维、供养法治思维、锤炼法理思维。法理概念在数千年中华法治文明发展进程中萌生、流淌、跃动,在新时代全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的征程中苏醒、焕发、升腾,是法理复兴之路与良法善治之景的和韵,是东方文明之光与马克思主义真理之光的交辉。
关键词:法实践;正当性理由;法理话语;法理思维
中国刑事法杂志(双月刊):无
中外法学(双月刊):2篇
1.个人信息权利的反思与重塑:论个人信息保护的适用前提与法益基础
丁晓东,中国人民大学法学院副教授,法学博士
摘要:社会需要从隐私权保护过渡到个人信息保护,这已是共识,但学界缺乏对个人信息保护适用前提的研究。个人信息权利保护的适用前提是存在持续性的信息不平等关系,因此知情权、选择权、访问权、纠正权、删除权等权利不能针对信息能力平等的主体,也不能针对国家执法过程中产生的非持续性信息收集与处理行为。个人信息保护即信息隐私保护,区别于侵权隐私保护与执法隐私保护,其制度也不是传统部门法的简单叠加。此外,个人信息权利保护的法益基础具有多元性,有的信息权利可能对自身、他人、企业、市场与公众都有负面影响。因此,个人信息保护是为了实现“合理与正当的信息实践”,应当在具体场景的信息关系中确定个人信息权利的边界。
关键词:个人信息;适用前提;法益;公平信息实践;不平等信息关系
2.权利概念的移植交流史
林来梵,清华大学法学院教授,法学博士
摘要:权利概念在近代中国的移植,构成该概念在近代中日两国之间的一段移植交流史。与许多法政概念不同,“权利”一语率先创生于中国,再为日本所引进,这一点可在日本历史文献中找到第一手依据,但考详其具体的移植回路,权利概念对中国而言也可视为一个特别的“回归词”。权利概念的移植在近代中日两国并无足够深厚的基础,为此,该概念在输入之时,即注定成为一个“不当的用语”,并使原有内涵在移植过程发生意义变迁。梁启超对权利概念的移植居功甚伟,其自由权利观的形成不仅标志着权利概念在近代中国的初步落定,同时也是中日两国法政概念移植交流史上的重要篇章。
关键词:权利;移植交流史;梁启超;自由权利观;国家主义
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整理人 | 邱夕桐 徐子煜 黄顺利
中国政法大学法学理论专业硕士研究生
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