选粹 | 劳拉•纳德 著 王伟臣 译：法律的人类学研究

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《法理》杂志2020年第6卷第1辑

王伟臣

上海外国语大学法学院法律硕士教育中心主任、副教授，法学博士；兼任中国法学会比较法学研究会理事等。先后在《法学家》《中央民族大学学报（哲学社会科学版）》等核心期刊发表论文三十余篇，代表著作有《法律人类学的困境——格卢克曼与博安南之争》《法律移植论》《探寻法律成长的足迹》等。主要研究领域为法律人类学等。

引  言

我确信，人类学对于形态各异的法律的理解即将步入新的发展阶段。尽管这一领域的许多前辈其实都是训练有素的法学家[摩尔根（Morgan）、梅因（Maine）、巴霍芬（Bachofen）、麦克伦南（McLennen）以及晚近的雷德菲尔德（Redfield）]，但直到最近，对于法律人类学的研究兴趣才开始逐渐增加。19世纪诞生了几部经典之作（Maine 1861,1871; and Fustel de Coulanges 1864）之后，几十年悄然而逝，因为这一时期大多数关于前文字社会法律的研究都是由殖民官员和传教士完成的（Nader, Koch, and Cox 1964）。进入20世纪，法律的人类学研究才诞生了一批里程碑式的作品（Barton 1919；Gutmann 1926, Malinowski 1926;Hogbin 1934;Schapera 1938）。在原始法的研究领域，学者们一开始侧重于收集规范性规则（“法律”），而后转为观察这些规则的实际应用。20世纪40年代，理查德森（Richardson 1940）、霍贝尔（Hoebel 1940）以及他与卢埃林（Llewellyn and Hoebel 1941）合作开创了“问题个案”的研究（霍贝尔与卢埃林是法学家与人类学家合作研究唯一成功的案例）。自1954年起，又诞生了若干经典著作（Howell 1954, Smith and Roberts 1954, Hoebel 1954, Gluckman 1955a, Bohannan 1957, Pospisil 1958a, Berndt 1962, Gulliver 1963）。这种学术活力让博安南（Bohannan）由衷地感慨：法律人类学的作品虽然不多，但皆为精品——人类学的大多数的分支学科很难做到这一点（1964:199）。

上述所提到的大多数作品均使用个案方法，且基本上均为描述性的。此外，必须承认，至少在主要的方面，法律的人类学研究并没有像亲属制度和语言研究那样对人类学学科的理论和方法产生影响。在《今日人类学》（Anthropology Today）、《当代人类学》（Current Anthropology）、《人类学双年评论》（biennial reviews of anthropology）中鲜见研究法律的作品。这个问题并非本文讨论的重点，如果对人类学学术谱系感兴趣，可以参考里斯曼（Riesman 1954）对法律的人类学研究的分析。

接下来，本文要讨论三个问题。首先，对那些与法律相关且引起人类学家关注的主题与问题做一个简要概括；其次，两个相关领域——法律社会学与人类学关于冲突的研究；最后，法律人类学的当前趋势和未来方向。

一、主要理论和相关问题

百余年来，人类学研究的主要议题涵盖以下几个问题：法律在所有社会中都普遍存在吗？世界各地发现的这些法律是否具有普遍特征？法律是如何与文化的其他方面以及社会组织发生关联的？法律的变迁是否存在边界和模型从而建构出法律的类型学？在法律与文化的其他方面以及社会组织发生关联时，这种类型学能够发挥怎样的作用？随着历史的发展，法律如何以及为何发生变化？不同文化背景下的法律制度相互遭遇时会发生什么现象？同一个社会中并存的多元法律制度是一种怎样的状态？我们怎样描述法律制度？在什么情况下能够以及怎样进行法律制度的比较？

我们的回顾不妨这样开始：在18世纪，那些对研究人类饶有兴趣的知识分子普遍确信，所有人类社会都有法律（法国人或英国人所认为的那种法律），只不过每个地方有所差异而已。但是到了20世纪，学界就所有社会是否都有法律展开了激烈争论。这在很大程度上是一个定义问题：什么是法律？按照拉德克里夫·布朗（Radcliffe-Brown）及其追随者的定义，那就是“通过系统地运用政治组织化了的力量来实行的社会控制”（1933:202）。照此定义，并非所有社会都有法律，比如安达曼人（Adamanese）、尤罗克人（Yurok）以及伊富高人（Ifugao）就没有法律。然而，按照马林诺夫斯基（Malinowski）的说法，法律应该在最广泛的意义上被理解为“社会控制的过程”，那么可以说，所有社会都有法律。但是就此而言，我们必须意识到，使用“法律”这个术语可能无法表达出它的实际意义，或者在某种程度上，“法律”变成了社会控制的同义词。这场定义之争并不仅仅关涉“法律”的范围，还涉及到法律和习惯（custom）的区别。但讨论的结果却进一步模糊了习惯的定义（Nadel 1956:161-164; Kantorowicz 1958）。能否把法律和习惯视为同一体或是相同的东西取决于怎样定义习惯，是文化[在泰勒（Tylor）的意义上]、惯性行为，还是一种社会规范，亦即文化的“应然”或理想层面的规范。

对于兄弟学科而言，关于法律定义的争论是一个老生常谈的话题了。比如，在政治学领域，部分学者认为某个社会的法律就是该社会成员所共同承认的最小行为规则，反对者则认为，某个社会的法律应该是该社会管理权威发布的正式命令。因而，作为前一种观点的代表，洛克（Locke）认为原始社会存在法律。后一种观点的代表——霍布斯（Hobbes）便持相反观点，他认为没有国家政治组织，就没有法律。有趣的是，马克思主义思想家们也有着不同的看法。列宁（Lenin）认为没有发达的政府就没有法律。而马克思和恩格斯由于受到美国人类学家摩尔根的影响，承认原始社会也存在法律（cf. Moore 1960）。

法学家哈特（Hart 1961:1-14）曾透彻地分析道：

在与人类社会有关的问题中，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答……与“什么是法律？”这个问题不同，没有大量的文献去致力于回答诸如“什么是化学？”或“什么是医疗？”等问题……没有人坚持认为下面这些主张是具有启迪性的或重要的：医疗“就是医生对付疾病的所作所为”，是“对医生将要做些什么的预测”；或者断言对酸的研究尽管通常被认为是化学特有的或核心的部分，但实际上它根本不属于化学……

“官员们关于争端所作的……即是法律本身”；“对法院将要做些什么的预言……即我之所谓法律”；“法规是法的渊源……而不是法律自身的成分”；“宪法性法律只不过是实在道德而已”；“一个人不应偷盗，如果某人偷盗他就应当受到惩罚……如果真的话，第一个规范就包含在第二个规范之内，后者才是唯一的真正规范……法律就是规定制裁的主要规范。”这些仅仅是关于法律本性的大量论断和反驳中的少数几个……

哈特继续说道，任何受过教育的人都可能识别出法律制度的下列显著特征：

它们包括：（1）以惩罚来禁止或命令某些行为的规则；（2）要求人们对那些被自己以某些方式伤害的人予以赔偿的规则；（3）规定为了设立授予权利和创设义务的遗嘱、契约或其他协议而必须做些什么的规则；（4）判定何为规则和规则何时被违反并确定刑罚或赔偿的法院；（5）一个制定新规则并废除旧规则的立法机关。

如果这是哈特所说的常识，那“什么是法律”这个问题为何一直争论不休？

这是因为，除了一些明确的标准情况（它们被现代国家的法律制度所设立，这些制度是法律制度，对此没有人表示怀疑）之外，还存在着一些模糊的情况，对它们的“法律性质”，不仅受过教育的普通人，甚至连法律专家也为之犹豫不决，原始法和国际法就是这类模糊情况的典型……人们为什么感到犹豫不决，有一点是十分清楚的，即国际法缺乏一个立法机关，没有国家的事先同意，它们不可能被送上国际法院，而且，国际法也缺乏一套集中组织起来的有效的制裁体系。某类原始法，包括那些可以逐渐地演化成为当代法律制度的原始法，也同样缺乏这些特征。每一个人都绝对清楚地知道，这些方面正是它们与标准情况的差别，也正是这一点使它们的归类出现了麻烦，这是不难理解的。

哈特说，这些例外或争议案件不能解释“由‘什么是法律’所引发的关于法律一般性质的长期且有些无聊的争论”。接着，他概括了三个经常出现的主要争论点：“法律与以威胁为后盾的命令之间有何区别与联系呢？法律义务与道德义务有何不同以及有何联系？什么是规则以及法律在多大程度上属于规则的范畴？”（See also Gluckman 1962）

人类学家扩展了对于人类社会法律方式多样性的认识，在客观上有益于对法律定义的讨论。而直接对法律下定义的方式却并无多少实际意义。目前，我们的兴趣已经从哲学和理论层面的探讨转向了经验问题，即法律有哪些普遍特征？一个社会中存在几种法律层次？每个社会的每个群体可能都有可适用的法律框架。这些群体可能彼此独立、相互依存、相互渗透或者同时包括这三种状态。涂尔干（Durkheim）在1893年出版的《社会分工论》（The Division of Labor in Society）中首次提出这一观点，而最近许多人类学家又进行了详细阐述（Schneider 1957, Pospisil 1958a, Gulliver1963, Nader and Metzger 1963, Winans and Edgerton 1964）。人类学家不再试图通过参考任何单一的法律定义来证明原始社会是否存在法律。他们现在关心的问题是：为了研究，如何更好地理解法律的构造？

当然，出于跨文化研究的目的，我们必须就法律的可操作性定义达成一致，否则便无法确定比较什么。所谓法律的可操作性定义应该是：所有社会都有约束行为的规则；有些是既定存在的，有些则是社会规定的。在某些情况下，当违反制定的规则时，社会将授权并对违法者施加惩罚。这种现象恰好就是法律人类学家的兴趣之所在。然而，人类学家讨论的出发点却是西方社会法律机构所惩处的行为，比如杀人或盗窃。博安南（1960）曾提出过一个问题：非洲人是否出于与欧洲人和美国人相同的原因和情况而杀人？从跨文化的角度研究杀人或盗窃有两种方式，一种是像博安南一样，关注西方人所定义的法律现象，还有一种方式，就是完全从西方社会的视角来研究那些仅仅表面上与法律有关的现象。

虽然将“什么是法律”与“什么是法律的普遍特征”这两个问题分开并不容易，但我还是想回顾一下关于法律普遍特征的研究。这是一个老生常谈的话题了，不同学科都曾试图做出回答，最早的是哲学，后来人类学也开始关注，而最近法学和人类学又开始重新审视这一问题。当然，布莱克斯通（Blackstone）在《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England）中的讨论也说明法律史学家与法哲学家同样也在思考这个问题。布尔斯廷（Boorstin 1958:12-43）曾引述布莱克斯通的观点：“社会就其性质而言必然具有某些统一性特征”，而且：

几乎每个国家都有一套普遍法则……让将死之人有权继续保有他的财产，通过遗嘱处置他的财产；或者，以防他忘记处置这些财产……这个国家的国内法律将会介入……从墨西哥到秘鲁，再到摩西所建立的犹太国，世界各地的法院在结构上几乎大同小异。

布莱克斯通探求普遍性的方式与人类学方法不同，主要是因为他有着一个基本假设：英国的每一种法律制度与其他国家法律体系中的某种法律制度总有类似的地方。布莱克斯通只关注相似性而非差异性，只关注发展演变和独立创造而非法律体系的传播以及相互影响。由此得出的结论十分有趣；他提到的诸如继承等法律制度可能真的具有普遍性意义，着实令人叹服。

我之所以提到布莱克斯通，是因为他试图提出和解答的问题正是如今一些有志于实证归纳研究的人类学家所关心的内容。这不得不让我们感到惊讶，法律人类学刚刚起步的实证研究就已经触及到了法律的普遍性问题。19世纪的一批进化论学者提出了法律发展阶段的理论，比如梅因的三阶段论[地美士第法（Themistes）、习惯法和法典法]。在相关领域的不少学者看来，梅因其实是在讨论法律的普遍性问题。不过此后，关于这一问题的研究并无任何实质性进展。从马林诺夫斯基（1926）开始，终于带来了完全不同的视角，而近来的霍贝尔（1954）、格拉克曼（Gluckman 1955a,1965）以及波斯比士尔（Pospisil 1958a）等人的研究也各有千秋。马林诺夫斯基在评价霍格宾（Hogbin）的《波利尼西亚的法律和秩序》（Law and Order in Polynesia）时曾指出，“为了人类的繁衍生存，所有社会都必须紧紧地以生物学意义上的满足需求为中心”，而法律就是其中的一种“衍生性的或工具性的需求”(1934:xxxii)。或者，如马林诺夫斯基在《犯罪与习俗》（Crime and Custom）中所说的那样，“在所有社会中必定有一组规则过于实用而不能得到宗教制裁的支持，太压抑以至远离了善意，太注重人格的需要而致使个人反被抽象的力量制约。这就是法律的领域”（1926:67f）。[3]波斯比士尔（1958:257-272）通过跨文化研究得出了四种普遍的法律属性：权威，义务，普遍适用的意图和制裁。霍贝尔则另辟蹊径，提出了一种关于法律的普遍特征的假设：既然某些法律关系是各处都有的，那么在跨文化的比较中就可以用它们来作分类标准。“霍菲尔德（Hohfield）……提出了一个体系，能够使基本的法律概念变得简洁、明确，并具有普遍性。”霍贝尔认为，霍菲尔德声称的全部的法律关系其实就是四种双边法律关系，即，请求权—义务，特权—非请求权，权力—责任，豁免权—无权（Hoebel 1954:46-63）。

关于法律的普遍特征，格拉克曼（1955a）关心的是，全世界的各种文化是否具有以及在何种程度上具有相同的司法程序与法律推理？他通过分析“理性人”的概念以及法律概念的确定性—不确定性的属性来切入这一问题。“理性人”的概念引起了学界的重视，不少学者纷纷加入讨论（March1956，Hoebel 1961, Ayoub 1961），比如，纳德尔（Nadel）认为，这个关于理性的原则是如此地基础以至于被大家视为理所当然：“……由于理性的行为等同于习惯行为，似乎很明显，任何法律制度只要维持现有的做法，就必然符合理性的标准……”。（1956a:166）不过，纳德尔再次补充道，理性原则也许只能在特定的情况之下才能够适用：

由于他（格拉克曼）所描绘的法庭并不处理诸如杀人、伤害或者巫术等严重的罪行和指控，所以我们无法了解当地司法程序的某些特殊情况，是不是理性原则一直很重要，还是可有可无，甚至没有任何意义。按照我的猜测，在严重的刑事案件中，罗兹人（Lozi）应该会放弃关于“理性人”的凭空想象，转而采用一刀切式的二分法原则，截然区分出合法与非法、允许与禁止（1956a:167）。

霍贝尔提到了实体法的一些通常或普遍的特征，其中某些特征值得在跨文化的语境中加以考量。

杀人，不论是在什么社会里，都是被禁止的……实际上所有社会都认为女性的地位低于男性……因此，在原始的层面上（以及在文明的层面上）有一个很普遍的观念：如果妻子被捉奸在床，那么丈夫可以杀死她。而对妻子来说，要享受这样的特权几乎是不可能的……法律一般总是坚持婚姻的排他性原则。

通奸行为似乎总是应受惩罚，尽管通奸行为有各种原因，它如同婚姻和亲属关系一样多变……所有法律制度，无论是古代的还是现代的，均承认亲属关系的重要性，且把它作为私人权力继承的中介……所有的法律制度都对某些物品的私人财产权利予以承认。但在古代社会，法律规定，土地乃部落或氏族的直接或间接的附属财产，一般不归私人所有（1954:286-287）。

亨利·梅因爵士关于法律发展的普遍规律有段经典表述，“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动——其对家庭的依存在缓缓消融，而个人之间债的关系却在慢慢滋长” （1861:165）。这段表述在19世纪是如此的流行以至于人类学家也没有直接提出反驳。到了20世纪，雷德菲尔德（Redfield 1950）评价了梅因的研究，而后格拉克曼（1959,1965）拓展了对梅因的讨论。针对梅因的经典论断，尤乘杜（V.C. Uchendu）曾试图探求无文字社会中契约的普遍性要素，他指出，“把无文字社会中的所有制度统统归入亲属范畴显然太过夸张了，我们应当从方法论的角度跳出这个固定思维”（1964:93）。

如果参照当今的民族志研究成果，我们就会发现，其他关于法律制度普遍进化论的学说根本站不住脚。比如，涂尔干曾提出，伴随着原始社会到文明社会的进化，法律也从压制型逐步转化为恢复型。这种观点可能对于其他领域有所启发，但是根本不适用于进化论。梅茨格（Metzger）曾对一个墨西哥村庄进行过田野调查，他发现当地有一种有趣的解决模式，且从中可以看出：财产案件可通过恢复型制裁宣告结束，而在人身案件中，却可以选择恢复原状或惩罚性制裁。他总结道：“这些研究结果表明，在这种文化中，人与物之间存在着根本差异：物是可以替代的，它们的价值可以用金钱或实物来评估和偿还；而人是独一无二的” （1960:43）。米德（Mead 1961）认为，发现一套法律的普遍规律能够快速有效地了解一种全新的法律体系。上面所提到的大多数关于法律普遍特征的研究均可以归类为经验描述。除了马林诺夫斯基之外，其它学者几乎没有回答法律为什么会具有这些特征。

自古以来学界普遍认为，有多少种群体，就会出现多少种法律类型。亚里士多德（Aristotle）曾论述过君主制、贵族制、暴政制、寡头制以及民主制的法律。他还讨论了夫妻和家庭的法律，村庄或家族组织的法律，城市的法律，兄弟会的法律，政治团体——国家的法律。17、18世纪的欧洲学者增添了就当时而言具有影响力的团体，继续构建法律类型：保险协会、公会、修道院等，并观察这些团体法律之间的冲突。正如我已经提到的，涂尔干（1893）也对在特定类型的社会（有机的或机械的）中普遍存在的制裁类型（压制型或恢复型）感兴趣。梅因在讨论侵权和犯罪时，以身份到契约的进步叙事为背景分析了亲属组织型法律与地缘组织型法律的区别。霍贝尔（1954）是现代以来唯一试图讨论法律类型学的人类学家，尽管他的初衷是从实际案例中找出不同社会的法律公理（Jural Postulates），但同时也涉及到了纠纷解决法律程序的类型学。

除了以功能主义作为分析描述问题的方法以外，19世纪的许多作品还使用了历史比较的方法。梅因的核心旨趣在于，比较罗马与现代西方法律同印度与东欧法律的异同，而这又涉及到社会从属关系与法律的互动变迁。（1861）福斯特尔·德·库朗热（Fustel de Coulange）的《古代城邦》（La Cit& Antique 1864）是一部经典的关于宗教、希腊城邦以及罗马法相互关系的功能主义著作。巴霍芬的《母权论》（Das Mutterecht 1861）调查了不同社会中女性的法律地位，麦克伦南的《原始婚姻》（Primitize Marriage 1865）展示了在人类社会中普遍存在的外婚制度。弗雷泽（Frazer）的《金枝》（The Golden Rough 1890）探讨了巫术，宗教和法律起源之间的关系。孟德斯鸠（Montesquieu）的《法律的精神》（The Spirit of Laws 1748）显然影响了法国知识传统，比如，涂尔干试图推测人口密度与某族群可适用的法律制度之间的关系；在《劳动分工论》（The Division of Labor 1893）中，他发现人口密集的社会对应的是恢复型法律，而人口较少的社会则与压制型法律相关。莫斯与布卡特（Mauss and Beuchat 1906）认为，爱斯基摩人的法律分为冬季型和夏季型。其中，冬季型与群居有关，体现了一种集体主义倾向；夏季型法律则调整小规模的分散居住的家庭生活，更多地体现了个人主义的世俗性。简·理查德森（Jane Richardson 1940）在对基奥瓦阿帕切人（Kiowa Apache）的研究中同样注意到了季节变化对于法律的影响。

还有一些作品讨论了法律与经济的相互关系，比如，马克思（Marx 1906,1948）阐述了经济对法律的决定性影响，而韦伯（Weber 1954）强调法律与经济的关系应该是相互影响，霍布豪斯、惠勒与金斯伯格（Hobhouse, Wheele, and Ginsburg 1915）则从跨文化的角度探讨了经济水平同法律类型之间的相互关系。霍贝尔（1954）认为程序法的复杂程度与生活水准有关。纳德（Nader 1965a）基于对生活水准相当的两个农业社区的对比发现，社会组织比经济因素更具决定性。罗森博格（Rothenberger）关注了法律制度的两个层面，即实体和程序，他指出：“在一个社会中，包括司法程序在内的程序被视为政治或政府组织的组成部分。与之相对应的，实体法则主要受到社会和经济方面的影响且与之有关” （1963:28）。

政治是与法律关系最紧密的社会现象。事实上，许多政治系的学生认为，司法行为是政治行为的组成部分。因此并不奇怪大多数政治组织研究均会提及或描述司法组织，反之亦然。霍贝尔（1940）、卡布里（Kaberry 1941）、布西亚（Busia 1951）、施耐德（Schneider 1957）、伯利奇（Burridge 1957）、穆尔（S.F. Moore 1958）、巴恩斯（Barnes1961）、格拉克曼（1965:27-74）以及尼古拉斯和穆霍帕迪亚（Nicholas and Mukhopadhyay n.d.）都曾以田野调查为基础讨论过法律与政治的互动关系，而其中，纳德尔（1947）的研究最为出色。

现代法律人类学研究之所以坚持认为“理解法律不能脱离社会和文化背景”，是因为此项研究采用描述性的研究方法。本文开篇就指出，法律的人类学研究最近的研究成果主要是描述性的。现在笔者关心的是：我们在多大程度上有意识地关注过描述性方法？就方法论而言，有两部作品意义重大，一部来自于卢埃林和霍贝尔（1941），另一部来自博安南（1957）。之所以做出这种评价，主要有以下几点原因。首先，卢埃林和霍贝尔创制了法律职能（Law-Jobs）的概念，发明了一种全新的研究方法——纠纷案例研究法（trouble-case method）。用“法律职能”的概念代替法律或者法律体系，从而避免了一些无休止且无意义的争论，比如法律的定义，或者法律的领域。卢埃林和霍贝尔也并非案例研究的首创者[巴顿（Barton 1919）和理查德森（1940）在此之前都曾大量使用过案例]，他们的独特贡献在于：提醒人类学家为何要收集案例，并且阐明了案例研究的广泛用途。用他们自己的话说就是：

再者，纠纷案例，就是出了问题的案例，意味着破坏了规矩，意味着异端个体不再循规蹈矩或者抢班夺权，意味着旧有规则正在接受新兴力量的考验。正是这些纠纷案例制造、破坏、扭曲或果断地建立起规则、制度和权威。也并非所有案例都是这样。存在着少数的例外情况，比如从原始社会蔓延至今的法律惯例可能就没有太多的变化。尽管如此，如果社会生活的某个方面出现了文化冲突，出现了看得见摸得着的情势变动，范例、保障、宗教、政治、品行等方面的各种新兴因素彼此纠缠不清，甚至对待正义的态度都有不同的理解，那么集中研究纠纷案例就可以洞察这些变化。通过纠纷的熔炉，不仅可以目睹新法的制定和旧法的影响，还可以窥见文化生活的诸多变化。

因此，小心谨慎地寻找、分析纠纷案例便是发现法律的不二法门。这些案例中的信息是最准确的，是最值得研究的，也是最具启发性的（Llewellyn and Hoebel 1941:21）。

因而，卢埃林和霍贝尔通过社会与文化来审视法律；通过纠纷案例去发现法律，但他们并没有试图将法律模式与社会的任何其他方面联系起来。

其次，博安南对描述性方法论的贡献在于他提出了民俗体系（folk system）与分析体系（analytical system）的区别——尽管并不“新”，却涉及到了人类学翻译与意涵层面上的最为核心的问题。霍贝尔（1954:46）以及最近的格拉克曼（1962）均提倡人类学家使用西方法学的主要概念研究部落社会的法律，博安南却持相反的观点。比如，格拉克曼曾提到：“经过改造的英美法学是一种更好的分析工具，显然优于部落社会的法律语言”。（1962:14）相反，博安南（1957）却坚持认为，通过甲社会的地方性解释体系去描述和分析乙社会的司法体系只能造成混淆和曲解。他的言外之意就是批评格拉克曼，因为后者将西方法律的民俗体系转换成分析体系，然后强制性地将洛兹人的民俗概念装进西方模型。博安南展示了许多例子，比如，如果把提夫人（Tiv）的概念“纠正”翻译为“制裁”将会产生误解，读者们也就无法理解这个概念对提夫人究竟意味着什么。博安南的批评引起了阿优博（Ayoub 1961）、格拉克曼（1962）以及霍贝尔（1961）的讨论。纳德尔（1956）和阿优博（1961）认为，格拉克曼的研究方法牵涉到一个颇为复杂的问题，整个人类学都无法回避。本期刊登的布莱克（Black）和梅茨格的论文也涉及到了这一问题。格拉克曼和博安南可能都不对，因为人类学家调查一个社会，揭示或描述该社会的方式取决于他自己认为何种方法最为合适。这就涉及到了比较的问题。博安南旨在发现与描述提夫人眼中的正义和审判。他忘记了这种相对主义方法恰好隐含着比较，但他却表示并不着意于比较。格拉克曼的研究如同一位语言学家，为了进行比较而将巴罗策的语法塞入罗马-荷兰法体系当中。

在1962年的一篇论文中，格拉克曼首次讨论了法律人类学的比较研究存在的障碍，并提出了很多基础性的建议：

就算人类学者对其所研究的部落进行了尽可能清晰的分类，那也仅仅是第一步而已。我们接下来要把这些分类与能够概括该部落特征的社会关系之类型进行结合，因而会不可避免地牵扯到比较分析以及文化之间的概念翻译。（p.9）

在文章中，他探讨了三个需要具体调查的相关问题：

第一，为什么特定人群具有包括法律、政府、执行、债务、合同和契约、损害和过错在内的特定观念；第二，关于司法过程和法律执行的研究；第三，研究社会控制所发现的问题，以及特定关系领域中的义务性规则的性质。（p.11）

通过他的表述，其研究意图显露无疑：

在拥有法庭的非洲部落中，它（审判程序）的过程一般如下：法官获取、审查证据，查明他们所认为的事实，然后选择支持哪一方，基于此做出裁决。我和爱泼斯坦（Epstein）试图通过将其与欧美法官所建立的司法程序之模型进行对比，从而可以对这种情况有所分析。我们认为，这种比较能够使我们找到这些不同社会审判过程中的异同点，从而能够呈现出司法目的和法律推理与社会生活其他元素之间的连接途径（p.3）。(重点强调斜体字)

格拉克曼对于探究某些社会现象的含义有着浓厚的兴趣，比如：

在非洲社会的案例中，大多数情况下，双方当事人的关系都很密切，都在一个人际关系网中，与之相比，英美案例中的当事人往往彼此之间都不熟悉（pp.5-6）。

以及一些假设：

强制机制的存在如何影响司法推理的过程？我们可以猜测，法官如果拥有执法权这个后盾，那么会认为他能够缩短听证过程，进而做出判决；如果法官没有这个后盾，或许他会更为耐心一些（p.6）。

或者：

但是拥有法庭的执行程序肯定迥然有别于没有法庭的执行程序，尽管这两种过程都与所谓的政治组织有所关联（p.7）。

此外，他详述了我们所需的调查信息的种类以及专用词汇：

……我建议，如果我们在权威感（Authoritativeness）的意义上区分法律胜诉方（Champion-at-Law）、中间人（Intermediary）、磋商者（Negotiator）、调解人（Mediator）、安抚人（Conciliator），然后聚焦于他们这些行为背后社会压力的程度，就能够弄清楚我们的问题；第二，我也还能够搞清楚他们调查取证以及交叉质证能够到达什么程度……第三，也是最重要的，我们可以查明，拥有不同程度关系的当事人之间不同过程的有效与无效，不论是一个单一社会，还是对多个社会的比较（p.7）。

上文所提到的这些研究，或多或少地都包含着基于时间和空间的比较。不过，利奇（Leach 1961:1）等人却认为，最近的一些人类学研究与其说是比较研究还不如说是描述分析。20世纪50年代的法律民族志研究倾向于以单个社会作为研究重点，所以说利奇的观点也可以成立。当然，在纳德尔（1947）、科尔森（Colson 1958）以及纳德（1946b）等人的专著中，部分章节隐含着比较的内容。此外，施耐德（1957）、哈珀（Harper 1957）、格拉克曼（1962）、哈泽德（Hazard1962）、纳德和梅茨格（1963）、施瓦兹和米勒（Schwartz and Miller 1964）、纳德（1965a）以及尼古拉斯和穆霍帕迪亚（n.d.）等人的论文也与比较相关。奇怪的是，最近关于法律的跨文化研究并非出自人类学家之手，而是来自于政治学（Nagel 1962）、社会学（Schwartz and Miller 1964）以及心理学（Bacon,child and barry 1963）等其他学科领域的专家。本期刊登的怀廷（Whiting）和罗伯茨（Roberts）的论文可视为人类学家最新的一次尝试。[就此背景而言，纳格尔（Nagel）的评论十分有趣：“与比较政体研究类似，比较法学在很大程度上只是一种对欧洲法律原则的不完整的描述而已”（1962:147）。]20世纪以来人类学关于法律比较的研究中，能够称之为杰作的当属霍贝尔的《原始人的法》（The Law of Primitive Man 1954），其行文方式颇为类似于《非洲政治制度》（African Political Systems）。

而社会内部的比较研究能够称得上杰作的只有一部。鉴于人们很少关注单一社会内各种社会控制模式的结构和功能的比较，所以格利弗（Gulliver 1963）在成熟的社会控制系统的整体背景下所进行的法律研究便显得意义非凡。马林诺夫斯基曾就此对法学提出过猛烈的批评，“……如果人类学能够影响法学，使后者发现法律的实践面向，并认识到法律仅是一个复杂的规范体系的组成部分，那么整个社会科学都会获得知识增量”（1934:xvii）。其实，许多著名的法学家如艾利希（Ehlich）、庞德（Pound）以及维诺格拉多夫（Vinogradoff）都非常清楚法律的地位以及与其他行为规范的关系，也难怪沙佩拉（Schapera）会批评马林诺夫斯基有些孤陋寡闻。发现法律的社会面向并不一定需要人类学的启发，人类学家擅长的是以他者社会控制体系为背景的关于法律的民族志描述，而上述所提到的这些法学家显然志不在此。或许我们本不应该对法学家抱有这种期待。但有趣的是，关注实证法学的法律学者通过研究也发现，的确应该在社会背景中考虑法律问题。当人类学家关注这些问题时（Whiting 1950; Colson 1953;Gulliver1963）他们则倾向于分析那些“没有明显维系社会秩序的政治机制”的社会（Colson 1953:199）。

关于法律与变革的主题，有人研究某个特定系统的演变或发展，有人分析法律的应然层面与实然层面的发展差异以及它们相对的变化率，最近还有人考察了不同法律体系之间的关联；这种研究还可以帮助我们发现导致法律变革的内在原因，这要比单纯了解外部或文化原因更有意义；因为内因导致的变化可能是定向的，循环往复的。尽管巴顿（1919,1930,1949）试图用梅因发明的进化叙事来分析伊富高人和卡林加人（Kalinga），但是法律进化研究的最佳代表还是梅因（1861,1871）。霍贝尔（1954）的比较研究展现了不同程度的经济复杂性，暗含着一种法律进化论。

目前，大多数法律人类学家所调查的社会几乎没有或者只有很少的文字史料。因而学者们更多关注的是短期变化，或者文化接触引发的变革，鲜见以长期历史阶段为基础的变迁研究。其中，关于文化接触引发的变革，自世纪之交以来，此项研究的主要是由政府官员和法务专员完成的。阿洛特（Allott 1960,1961）和豪威尔（Howell 1954）的作品就是此项研究的两个当代典型。关于行政化的法务专员所面对的难题，科伊宁（Keuning 1963）提出了一个有趣的视角。此外，纳德尔（1942,1947）、斯特林（Stirling 1957）、科恩（Cohn 1959）、巴尔内斯（Barnes 1961）、法勒斯（Fallers 1962）等人类学家也曾涉足这一领域。

就这一领域（法律与变革）而言，人类学家与非人类学家在研究目标上有着显著差异。人类学家的兴趣在于发生了什么，去描述这些变迁以便理解其中的意义。他们不太关心新兴国家所面临的实际问题[法勒斯（1956）和卡普兰（Kaplan 1965）是例外]；换言之，他们并不试图“构建出一个实在的国家法”（Keuning 1963:3）。而行政化的法务专员主要关心的是政策问题，这样看来，他们似乎并不会进行深入研究。阿洛特简明扼要地指出了人类学家与政府官员的兴趣有何不同：

人类学家试图呈现习惯规则的社会目的，以及这些习惯规则是如何与该社会的行为结构匹配磨合的。法律的研究目的则比较狭窄，就是纪录法庭适用的习惯规则或者类似的规则及其用法。因而这些规则在社会结构中的作用就是一个并不相关的问题了，或者充其量就是作为背景知识，以便更好地阐明这些规则的含义（1953:172）。

上述这番话对于什么是法律研究显然持有一种非常狭隘的定义，而且也忽略了如庞德和弗兰克等当代法学巨匠的观点。当然，在目前这个阶段，其它学科还不能在短时间内使用人类学的方法论获取深度材料。

除了上面提到的与文化相关的研究之外，还有少数学者关注某个具体社会内部的短期变化。比如波斯比士尔（1958b）曾研究过前文字社会的法律创制，其中，他记录了一方如何故意改变婚姻“规则”。然而，波斯比士尔对于变化始于何处的解释遭到了利奇（1959）的质疑，后者认为，波斯比士尔只是描述了一个分割的社会中的裂变现象。沙佩拉（1943）早前记录过长老会酋长们的立法行为，但在格拉克曼（1965b）看来，这种案例相当罕见。莱茵斯坦（Rheinstein 1963:241-243）根据欧洲法律史中的类似事件来评价非洲社会的历史变迁：

妇女地位与土地占有，这两种习惯法制度，都需要法律的变革，但前者主要是社会变革的产物，而后者则会推动社会变革（如通过立法）…… 习惯法法院要处理的问题越来越多，而司法判决的确定性和可预见性对这些问题至关重要。这种可预测性对于所有属于现代市场经济和信用经济的议题，特别是合同和财产领域，都是必不可少的。

安德森（Anderson 1957）描述了穆斯林法律的变革机制——“一种本质上不可改变的神圣法律。”因而，想要促成改变，只能在涉及如刑法和商法等领域时将伊斯兰法搁置不论，或者涉及个人身份和家庭关系等领域的法律时采用一些巧妙的技术手段加以调整。本期刊登的霍贝尔的论文也提到了这种类似的权宜之计。纳德（n.d.）试图发现萨巴特克人（Zapotec）法律程序的变化所引起的连锁反应，比如社会组织形式、建筑风格以及村际竞争模式系统发生了怎样的变化。尼古拉斯和穆霍帕迪亚（n.d.）描述了乡村政治的变化如何影响了传统司法决策的特征。

二、法律社会学和人类学关于冲突的研究

上文的梳理肯定有所遗漏，特别是那些对人类学家产生影响的理论学说，而这些理论学说反过来又受到了人类学家的影响。这就是概览式梳理的缺陷。在这些遗漏中有庞德，因为他对法律制度做出了卓越的分析；有布兰代斯（Brandeis），因为他讨论了现代技术导致的法律变革；还有奥利佛·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes），一位卓越的比较法律民族志学者。虽然这些人影响了人类学家，但是在美国，法学家和人类学家从未形成过合作研究的传统。

社会学家和人类学家之间也很少进行合作研究（并且很少有相互影响的领域）。社会学家正在进行或已经完成的研究都是人类学家的核心关切，如果某位人类学家所研究的社会必须要考虑社会分层，那么他一定要重视社会学的研究成果。正如斯柯尼克（Skolnick 1965）指出的那样，大多数社会学家都会关注分层问题——例如，陪审团问题（Strodtbeck 1962），法律职业的调研（Carlin 1963），正义运行的选择方式（Carlin 1963, O’gorman 1963, Smiegl 1964, Carlin and Howard 1965），以及大众社会中的广义的正义问题。[参见琼斯（Jones 1964）对一般社会中的仲裁的精彩分析]此外，社会学家、政治学家和法学家在关于判决法理学（Jurimetrics）的研究中再度提出了那个经典问题，即，如何看待法官在社会中的作用？与该问题相关的是，什么又是司法决策的基础？当然，这都是人类学家感兴趣的领域。而且，大多数人类学家都会从舒伯特（Schubert）的《司法行为的定量分析》（Quantitative Analysis of Judicial Behavior）（特别是关于法官招聘的政治过程如何影响司法裁决的部分）以及他对相关文献的精彩梳理中获得启发。但事实情况是，人类学家在很大程度上与法律的社会学研究没什么关系。

里斯曼（1954:444）探讨了可能导致这一现象发生的原因：

社会学家……直到最近一段时间，关注都是社会变革的最新进展，就像法学家一样；只有接触到罪犯、少年犯以及贫困的离婚人士等社会的劣势群体，他们才会想到法律问题……他们认为法律既不公正，也不合理；他们的目的是展示，或者说，是为了改变法律和法律观念，而不试图对法律产生同情式的理解。此外，擅长理论研究的社会学家关注的是法律的正式定义……以及法律渊源的问题——这两种研究都很有意义，但是长期关注这些问题，社会学家便可能无法了解法律专业实际究竟在研究什么。

人们只要翻开伊万（Evan 1962）的作品或者类似的著作，通过它们的目录便可以发现方法和兴趣之间的差异。最显而易见的事实是，我们有着不同的研究对象。社会学家的研究视野集中于监狱、法院、地方检察官办公室、行政机构；人类学家则倾向于选择一个定居点，比如村庄、社区、城镇、或者城市等。此外，斯科尔尼克（1965）指出，“就美国法律社会学而言，不考虑犯罪学，由专业的社会学家所进行的实证研究基本上始于1950年以后。”

此外，社会学家没有太长的实证调查的传统；他们是政策导向型的。相反，人类学家迄今为止并没有接受社会学家的应用和政策导向；如果说人类学也有政策导向的话，那么也是隐含在跨文化或比较视角之下。比如，塔潘（Tappan 1947）研究青少年法庭是为了对与青少年有关的立法和执法或者犯罪改造提出改革建议；卡林和霍华德（Carlin and Howard 1965）考察了一个表面上坚持平等主义的法院系统，但是其内部却采取一种可选择性的执法模式；其他学者感兴趣的则是各种刑法标签所引发的社会后果。不管人类学家是否考虑应用性（或者实际的法律问题），他们仍然会对社会学家的一些研究成果抱有兴趣，例如，一项研究发现，如果因谋杀罪被起诉，不管最后的结果如何，都会使被告人蒙受污点，各种各样的刑法标签（被指控、无罪释放、证明无罪）都会影响当事人的求职前景，哪怕是寻找一份卑微的工作。

如果人类学家把视野转向美国的法律问题，那么将会获得更多的共同话题。执业律师约翰·西蒙内特（John Simonett 1963）的一篇文章《莫里森县的普通法》（The Common Law of Morrison County）阐述了这种可能性。文章的开篇介绍对人类学家肯定有所启发。

当我刚刚到县里的时候，律协的前辈告诉我，“法律有三大分支，”……“首先，有制定法，即由立法机关制定的法律，你可以查阅法典和法规汇编；第二，有普通法，自从柯克大法官之后世代相袭的法院判例，你可以查阅判例汇编；第三，也是最重要的，莫里森县还有自己的普通法。”

对于第一类和第二类而言，不可能只过一天，就出现一卷全新的汇编，但是第三类却可能在短时间内出现新的变化。

对法律感兴趣的人类学家也可以很好地研究冲突问题，因为此类研究的大多数作品都与人类学有关。可以参考比尔斯（Beals 1964）、科尔森（1953）、格拉克曼（1955b）、贾亚瓦德纳（Jayawardena 1963）、刘易斯（Lewis 1958）、西格尔和比尔斯（Siegel and Beals 1960）、齐美尔（Simmel 1956）、特纳（Turner 1957）等人的研究，当然还有更多没有被列举到的学者。其中，最具人类学特点的当属对于提交到正式法院或裁判所之前的那些问题案件的描述性研究（cf. Turner 1957 and Beals 1964）。违规是怎样产生的？社会对此有何反应？问题案件的描述性研究对于我们加深这两个问题的理解肯定会大有裨益；这种“社会戏剧”的描述性研究也可以帮助我们认识到：就功能而言，冲突既是文化变革的产物又反过来引发社会变革，或者说，冲突实际上也有着稳定社会秩序的一面。此类研究将有助于我们评价法院等正式机构的作用和职能；将帮助我们了解冲突解决方式的各种可能性——毫无疑问，它将比正式机构做出的裁决更为多元。最后，研究裁决过程的学者更应该借鉴关于冲突解决的研究成果。我只是想提醒大家注意，“冲突解决”领域与“法律程序”或“司法程序”领域，几乎没有交集。我们以科恩的论文（刊登于本期）为例，有趣的是，当他提到乡村委员会（Village Councils）时，他实际上指的是法律和法律程序；当他提到乡村潘查亚特（Panchayats）的缺席时，他实际上想讨论的是冲突和冲突解决。“冲突”研究与“法律”研究之间有许多共性，但是并没有得到这两个研究领域学者们的重视。

三、当前趋势和未来方向

在过去二十年中，法律民族志的主要贡献是对孤立和交往两种情境下的系统进行描述性、功能性的分析。此种趋势将法律制度视为一个几乎独立于社会其他规范之外的规范体系，除非能够从法律材料中提炼出“社会素材”。如果有法院的参与，这种趋势会更加明显。相反，如果不涉及法院，便会更多地呈现出社会层面的探讨，由此也逼迫人类学家需要挖掘出某案情完整的前因后果。此外，尽管我们有着悠久的文明史，但我们对于历史并不感兴趣（cf. Rheinstein 1963 and H. Kay in this volume）。在很大程度上，我们也不喜欢验证假说——取而代之的是，要么以埃文斯-普里查德（Evans-Pritchard 1963）的方式加以说明（通过演绎的方式推导出论点以支撑论文），要么通过跨文化的统计研究，或者集中地加以对照。我们的大多数研究均缺乏比较的视野与关怀。

如果我们要开创真正的法律民族志，就需要扩大民族志的视角，以便能够在多线的分析结构中有效地阐明法律问题。此外，我们还应注意观察法律的潜在与显在的功能。我们需要理解法律的各种功能，有的功能得到了所有社会的普遍认可，有的功能在不同的社会可能不被认可。马林诺夫斯基多年前就曾指出，“一个民族志学者出于调查的目的人为地切割出不同的领域，宗教、技术或者社会组织，如果只是单纯地研究这些领域，那么他的研究很难有效地推进下去。”（1922:11）法律制度能够反映出社会的诸多方面；因此，法律的民族志研究绝不仅仅只是对司法制度的研究。人类学常把法律和政治放在一起讨论——那么，在社会生活中，与“法律”相关的其他方面，如经济、语言、生态，或分层和等级制度又是何种状态？

为了构建研究框架，有必要重申其他学者已经阐明的主张：

（1）应当在广义的社会控制的背景下从事法律的实证研究（当然并不等同于社会控制研究）；

（2）需要注意的是，不同文化的法律制度在功能上可能有着显著的差异；

（3）实证研究与阐释说明缺一不可。

传统上一般认为，法律制度只是一个更大的社会控制系统的组成部分，有时我们只能在这个广义系统之下才能有效地理解法律的社会控制功能。施奈德（Schneider 1957）展示了一个例子，雅浦岛（Yap）人在区分弑兄和杀父时，法律体系与超自然系统是相辅相成的关系。纳德和梅茨格（1963）描述了两个墨西哥村庄里的法院与家族系统处理夫妻冲突的程序，而其中，权力配置扮演着重要角色。有多少权力分配给法院，又有多少权力分配给家族，相应的处理程序可能有着显著的不同。然而，除了格利弗（1963）之外，最近的学者普遍倾向于把法律视为一种隔离于其他社会控制系统之外的独立领域，或者留给读者自行加入社会文化背景的考量。这就是马林诺夫斯基（1942:1253）对《晒延人的方式》（The Cheyenne Way）的作者卢埃林和霍贝尔的批评。这种批评同样适用于自《晒延人的方式》出版以来的大多数法律民族志的作品。

此外，尽管从表面上看，法律如何处理违规行为通常比它实际上如何维持秩序更为明显，但关于法律的社会控制功能究竟是指“清理社会混乱”（Llewellyn and Hoebel 1941）还是维持社会秩序（Malinowski 1942），学界并无定论。法律可以通过各种方式解决冲突（裁决，调解，仲裁等）；它可以只具有惩罚性的功能；它可以防止或阻止违法行为；它可以维持法律，政治和经济领域的秩序——或者它可以同时具备所有这些功能。法律在特定社会中意在发挥哪些功能有时并不明确。当使用民族志材料进行比较研究时，抑或是想要明确手段和目的之关系时，我们就会发现，关于法律功能的阐述往往无法达到预期的那般准确。在这里，我想提醒大家关注奥伯特（Aubert 1963:19）关于立法表述之功能的研究。在关于挪威女佣法的讨论中，他指出：“与向法盲普法相比，解决冲突的功能更为深刻地塑造了法律语言”；换言之，法律的制定面向的是专业的法律人，而不在于向普通公民解释法律是什么。

一方面，我们认为法律制度在内容和形式上均可能存在着跨文化的差异，但与此同时，我们却忽视了法律制度可能具有各种不同的功能。尽管里斯曼（1954:445）认为人类学家可能持有相反看法：

人类学家不太可能怀有这样的天真想法：法律或者其它任何规范制度只具有某个单一的功能——即社会控制的功能——除此之外，其它任何功能都是多余的，或者呈现出“矛盾”（contradiction）的状态。这种“矛盾性”（ambivalence）本身就是人类学关注的对象；他们倾向于透过表面发掘出法律的潜在功能。

然而，学界的主流观点是，法律被普遍认为具有相同的功能（奇闻异事除外），而且人类学家和其它社会科学家也持有这种看法。奥伯特（1963:17）阐述了这些功能的本质：“法律似乎有两个截然不同但又相互关联的功能：与规范保持一致，以及，解决冲突。”

美国法律实务界能够讲出大量的故事，让我们相信法律能够发挥出各种各样的其它功能。每位律师以及大多数普通人都会提到的例子：商人把竞争对手告上法庭的目的是为了破坏其商誉。在选举季，候选人相互指责对手曾犯下不计其数的法律错误，但是通常均会以提起诽谤诉讼而收尾，其目在于赢得选举。妻子在几乎没有离婚意图的情况下却会要求甚至提起离婚诉讼，其目的是为了吓唬丈夫，让他们能更好地对待自己。另一种情况是，前夫可能会提出要求更改子女监护权以骚扰前妻。类似的，任意适用“流浪法”或者周日的“蓝色法规”（blue laws）创造了一种“法律”手段，可以骚扰那些被认为不太“理想”的公民。选择性地应用淫秽物品法可能发挥着其它社会中巫术狩猎的功能。

里斯曼（Riesman 1954:448-449）引用了两部有趣的小说：詹姆斯·韦斯特（James West）的《美国的普兰维尔》（Plainville, U.S.A）以及詹姆斯·古尔德·科曾斯（James Gould Cozzens）的《正义与不公》（The Just and the Unjust）。这两部小说所描述的审判故事展现了小城镇内部聚合与分裂的张力，比如，在韦斯特的笔下，一场与车库管理员和殡葬承办人有关的审判最终导致了小镇帮派的分裂。对此，里斯曼表示，“考虑到西方世界曾经发生过如萨科-万泽蒂事件（trial of Sacco and Vanzetti），所以从道德舆论转向的角度而言”，审判可能发挥着分裂社会的功能。里斯曼（1954:442）还引用了一个为大家所熟悉的与法官的政治功能有关的例子：“在大城市……法官队伍沦为了种族代理人制度的工具，供党派势力维持城市和平——意大利裔法官的崛起便是最近的例证。”里斯曼还讨论了法律的娱乐价值及其社会功能。

瑟蒙德·阿诺德（Thurmond Arnold 1935）曾勾勒出法律的一些潜在功能。他指出，作为社会化或文化濡化机制的一部分，法院还发挥着剧场的功能——在这里，价值观可以被检验、改变或者巩固，“演出”结束后，还会按照“法律”价值观或者宗教等其他价值观进行分类。（参见本期刊登的霍贝尔的论文）关于审判的仪式价值，他也有着独到的看法，应当引起人类学家的重视。

大多数从事田野调查的学者可能都比较了解其他社会的民族志案例，但是形成文字的与此相关的作品却并不多见。科恩在发表于本期的论文中指出：

在大多数村庄，通过法院解决地方性纠纷的比例少很。从过去和现在，塞纳普尔（Senapur）的法院都是一个竞技场，供人们争夺村庄中的社会地位，政治和经济优势。诉诸法院，可以成为骚扰对手的一种惩罚，可以成为土地投机和营利的一种形式，可以满足可耻的自尊，可以维持对地方追随者的政治统治。诉讼当事人并不指望通过诉诸国家法院来解决争端。

正如科恩所指出的那样，法院的这种“职能”是英国人无法理解的；英国法律制度在许多方面均与印度的司法程序有着显著的差异。

比尔斯（1955:91）指出：“1920年以后，不少那木哈利（Namhali）人利用（城市）法院来取得土地或者对敌人实施经济打击。”法律可能起到促进资源公平分配的作用，也可能反过来维持权力配置不公的状态。贝利曼（Berreman 1963:270）提供了一个典型的虚假指控的案例：

一位村民发迹后遭到其种姓同僚的嫉妒。为了侵占土地，同僚们试图通过贿赂政府登记官员来证明其名下的土地为非法所得，然而未能成功。失败后，同僚们又在他家里藏酒并报警说这个村民非法持酒，以示报复。

沿着同样的思路，贝利（Bailey 1958:106）提到了村庄（为高等种姓所把持）采取各种措施，以确保村里的仆人（低等种姓）不至于暴富：

这一点在洗衣工身上体现地最为明显，因为他的大儿子一直努力赚钱。他家的水牛曾误入别人的花园被罚款2到3次，且罚金须以现金的形式支付。而其他人家的水牛如果犯了这样的错误，仅仅会受到告诫或以少量稻谷作为赔偿。

当一位仆人显示出获得大量金钱的迹象时，村庄似乎就会表示不满并加以处罚。如果因此发生纠纷，最后胜利的一定是村庄，因为低等种姓并没有联合起来捍卫他们的权益。

另外一些学者提醒我们注意法院的其它功能。吉布斯（Gibbs 1963:6）在讨论格贝列人（Kpelle）乡村法庭的疗愈功能时指出：“乡村法庭在程序上具有治疗作用，就像心理治疗一样，通过在特定的人际环境中推行一种社会学习从而对当事人进行再教育。”格拉克曼（1955a）阐述了司法程序潜在的社会影响。阿姆斯特朗（Armstrong 1954）分析了尼日利亚的一起因著名政治家遇害而发起的死亡调查案。该调查案展示了塞纳（Senne）省级司法机构所发挥的各种功能：它加强了对秘密议事会各位长老的尊重，当权者借此提升社会地位，把责任都推给死者，修复活人的社会关系，引起公众的关注，等等。

纳德（n.d.）展示了如何利用萨巴特克（Zapotec）法院增加城镇财政收入。

法院自视为一个能够在任何时间和地点保护公众权益的机构。因此，他们认为，在一方没有起诉的情况下，法院可以随时介入提供补救措施……还有其他的一些实际因素塑造了法院的这种主动性，因为考虑到经济利益，塔列亚（Talea）地区正在修订有关个人行为的法律。在某次我驻地调查期间，塔列亚财政部门意欲为每年的大型节日增加预算，而此时恰好总统做出决定，任何人如果在公共场合大喊大叫（echando un grito）都将被处以5比索的罚款。在本世纪早期，当新的市政当局仍在筹建时，总统一般会派出专员管理市场。携带大笔现金的专员往往会去街角的酒吧买醉。而后，法院会因为醉酒将他们关押起来，并要求他们在市政大楼里从事1到2天的义务劳动。尽管塔列亚的老百姓们一眼就看出了法院这样做的经济动机，但是法院却回应说，这些新规则是为了在临近的城镇中做出表率，而且也能够为当地的老百姓营造出和平安定的景象。

由此，我们可以看出，法院除了维护和平与秩序以外还有着其他功能，这种情况并不是塔列亚地区的特例。纵观英国普通法的发展历程，我们应该知道，王座法院界定财产法规则的初衷是为了经济利益。

然而，科尔森的研究展示了利用法律追求经济利益的另一种可能性：

他们[法院官员]主张，如果一位男子第三次向法院提起诉讼，指控其妻子涉嫌通奸，那么法院将会驳回他的赔偿请求。法院还会建议，他唯一能做的就是与妻子离婚并要回聘金，因为他的妻子其实在靠通奸为生，或者说就是一名妓女（1958:170）。

父亲只有在女儿私奔之后才可能考虑一位男子的求婚，因为他们此时可以获得两笔钱，一是对于私奔的补偿金，二是求婚的聘金。同时，他们也不接受法律关于私奔补偿的限制，索要的金额年年都在增加。男子有权就此告上法庭，并拒绝支付超过法定金额的费用。这样的后果是，女子的父亲将拒绝他的求婚。于是，这位男子不得不与另外一名女子私奔，然后再次支付私奔补偿金，而后支付聘金，才能最终娶到媳妇（1960:112）。

在冲突研究领域，对于违规的功能有着不同的认识。纠纷可能有助于加强某社会中的群体或个人的团结（Reidelman 1959: 66, Nader 1965b）；它们可能会阻碍政治派别的形成（Glasse 1959），或者加剧冲突，并导致新派系的出现（Lewis 1958:148, Beidelman 1959:66）。

最后，我们还可以看看弗雷克（Frake 1963:221）对于菲律宾某群体的调查：

然而，如果认为利佩（Lipay）地区的诉讼案件在功能上只是一种维持社会控制的手段，那么我们也就无法真正理解这些诉讼案件。就诉讼而言，有相当比例（如果不是大多数）的案件针对的都是非常轻微的违法行为，但是苏巴那姆（Subanum）的法律部门却能够依靠丰富的想象力将它们放大为对某些人或整个社会构成严重威胁的罪行……过节的时候，如果没有案件开庭，就好像宴会没有饮酒。可能暂时找不到可以起诉的对象，但是过不了多久，就会有人撞上枪口，就好像啤酒麻痹了舌头和神经之后，人们就忘乎所以了。

就某些方面而言，利佩的审判与我们的法律程序相比更像是一款美式扑克牌游戏。它比拼的是技巧，尤其是那些能够娱乐大众的花言巧语，口拙的一方会败诉并做出赔偿。败诉方之所以付钱与赌徒愿赌服输基于同样的逻辑：只有这样，才可能再次加入牌局。即便他没有法律权威部门那种“口舌如簧”的能力，他也可以凭借各种身份加入这场游戏，比如被告、原告以及看热闹的观众。所有人都能参与诉讼活动。

然而，利佩的诉讼显然要比扑克牌游戏更有意义。它不仅仅是娱乐。诉讼及其产生的权利和义务，在利佩人的生活中处处可见，以至于人们不能一直在拒绝支付罚款的同时，还可以维持社会的正常运转。伴随着宴饮和仪式化的发展，诉讼创造了一种模式化的互动方式，在缺乏正式群体纽带的情况下能够将利佩地区一个个独立的小家庭串联起来。应当说，利佩人并非好斗之徒，按照我们的标准，他们也是“守法”的公民。他们之所以喜欢诉讼，原因就在于，诉讼于他们而言更像是一种社交活动。

类似的例子比比皆是。然而，在大多数情况下，人类学关于法律的额外功能的研究都被当成了奇闻趣事。前面的一系列案例并不是为了展示法律是什么；相反，它们旨在说明真正的法律民族志研究应该关心什么问题。

最后一个问题关涉比较和归纳。比较研究的功能之一在于识别相似和差异并给予解释。尽管我们的确有很多涉及法律特定领域的优秀成果，但它们确实具有可比性吗？就某些方面而言，答案是肯定的。比如，就事论事地讲，争端解决机制（法律的程序方面）可以有效地回答克拉克洪（Kluckhohn 1960:136）曾提出的三个问题。

第一，“什么事物显然与其他事物难以相容？”答：就过往法庭判决的记载而言，村庄难以同时容纳两个内婚系统（Nader 1965a）；第二，“什么事物极有可能与其他事物有关？”答：如果一个社会在政治上不够集中，且存在双边的亲属关系，那么在该社会的非家庭争端解决机制中，调解人将扮演着重要角色；第三，“某体系如要保持最低程度的连贯性，是否并不需要文化特征或文化要素加以串联，因此那些相关的或不相关的可能仅仅只是历史发展过程中的偶然？”对于这个问题，我们可以举犯罪率的例子。因为法律的任何程序性特征均可能与犯罪率有关，也可能与犯罪率无关。相关的论据可以参考本期刊登的怀廷的论文。怀廷比较了六个不同社会中的伤害与杀人案件的发案率。她还考虑了“男性钦羡”（protest masculinity）与所谓的身份嫉妒可能造成的差异。

但是，我们认为，比较研究很难能够开花结果。这种困难并非因为法律无法比较，而是源于比较研究本身。如何使用概念或范畴是所有跨文化比较研究均须面对的一个重大问题。只有解决了这个问题，才能够加以跨文化的分析，而不会扭曲调查对象的“民俗体系”。换句话说，我们该如何调和“新民族志”与人类学注重归纳研究的矛盾。博安南（1957）关于民俗体系与分析体系的区分值得肯定，但他的三重社会行为模型（行动，对抗，纠正）对于比较研究的实用性来说过于笼统。格拉克曼（1955a）用于描述巴罗策司法程序的概念模型也是如此。然而，如果对正式的纠纷解决机构进行比较，就会遭遇霍贝尔在其专著《原始人的法》）（1954）中所难以解决的问题，即，怎样比较法院体系、调解人体系以及爱斯基摩人的斗歌体系？抑或是，怎样比较提夫人的四级法院与萨巴特克的中央和/或地区法院？对这些正式机构的功能比较使问题进一步复杂化。关于亲属制度的研究也会遭遇类似的问题。例如，能否对两种亲属制度进行比较？一种基于血统和宗族原则，另一种则基于核心家庭。过往的亲属制度研究从未“解决”什么问题是可以比较的，但是学者们却从未放弃比较。我们不妨转而考虑某些假说，比如亲属制度的组织形式是否存在某种规律？或者通过比较来回答以下问题：为什么某些社会的“婚姻”比其他社会的“婚姻”更脆弱？社会组织的哪些方面与婚姻类型密切相关？本期所刊登的几篇比较法的论文便提出了类似的问题。怀廷的问题是，为什么在某些社会中，构成犯罪的人身攻击比其他社会多？罗伯茨思考的是，为什么宣誓和神判没有普适性？科恩还提出了另一个问题：村落联盟的形成和纠纷的发案率之间有什么关系？但是，如果我们想要提出并回答这些问题，就需要优质的描述性资料，这将引导我们回到关于描述的讨论。

如果法律的田野调查研究能够得出可供比较的材料，那么民族志学者调查的重点是什么？首先，应该明确几个假设：（1）对于任何社会来说，纠纷的范围都是有限的；也就是说，一个社会不可能把人类社会所有的争斗和纠纷都演绎出来；（2）人类社会用于避免和/或解决纠纷的那些正式程序都是有限的（例如法院，比赛，神判，调停等）；（3）在一定数量和形式的解决方式中，可以有所选择（例如仲裁，调解，妥协，裁判等）。人们如何解决利益冲突以及缓和紧张局面是所有社会必须解决的问题；通常每个社会都有多种方法来处理怨恨与不满。在任何社会中，当怨恨与不满达到沸点时，各种补救机构就会挺身而出。认识和理解这些补救机构对于全面分析社会控制以及对法院系统进行复杂的背景分析是十分必要的。毕竟在任何社会中，就算没有法院，至少也存在社会控制。

谈到某个社会的补救机构（或机制）的范围就会涉及到一些实证层面的问题：（1）人们会为了什么事物而公开地争斗和辩论？冲突是怎样以及于何时何地发生的？（2）社会如何解决纠纷？对于涉及到的个人（们）以及整个社会产生了怎样的后果？（3）哪些群体容易产生纠纷？（4）一个群体层面（家庭，亲属，宗族等）的纠纷如何影响到另一个群体层面（村庄，地区，国家等）？

关于以上四个问题的调查可以使我们有能力进一步思索：人在一生中的什么年龄段（这里强调的是生物和社会年龄），处于何种角色、阶层以及何种条件下最容易涉足纠纷案件？家庭构成，犯罪率以及诉诸法院之间有着何种关联？格卢克夫妇（The Gluecks 1950）的论文以及本期刊登的怀廷的论文便讨论了家庭构成与犯罪率的关系。我关于萨巴特克的调查展示了家庭结构与诉诸法院的关系。在萨巴特克，如果一名女性没有父亲和/或兄弟的帮助，那么她只能被迫以原告的身份求助于正式的法律机构。为什么会这样？与性别和年龄相关的犯罪在社会和文化上有什么关联？比如，在萨巴特克，女性很少因暴力威胁与殴打行为成为被告，而另一方面，在诽谤案件的被告席上也鲜见男性的身影。了解了这些情况之后，我们还可以接着追问：（5）法律公开和潜在的职能（jobs）是什么？它们与社会结构有什么关系？

如果能解决抽样问题，或者调查者可以保证其所统计的案例确实具有一定的代表性，那么便可以对每个社会的纠纷案件进行定量和定性研究，从中提取出关键材料，再围绕这些材料进行比较。有的社会可能没有特定形式的裁判或类似的争议解决机制，但是所有社会都存在纠纷案件。通常情况下，根据纠纷所处的阶段，此类案件均包含有以下大部分内容：争端或不满（财产，监护，盗窃，杀人，婚姻义务，或者该社会对于此类纠纷的分类）；参与争端的当事人（性别，年龄，阶层，地位，当事人之间的关系）；表达不满（针对法官、调解人、宗族头领等纠纷解决者）；处理争端的程序或方式；解决结果；结束争端；以及执行裁决。把纠纷案件的组成部分一一解析，便可以系统地识别出纠纷与冲突的社会意义。我关于萨巴特克的调查就是这样做的（Nader 1964a）。这种调查一般都是描述性的归纳研究。目前的经验表明，只有这种研究才能够进一步用于比较分析（Nader and Metzger 1963）。

在梳理包含案例材料的作品时，我注意到某些被忽视的领域：发案率预测，诸如年龄和地位等当事人的社会背景信息，法律问题的详细描述，以及影响结果的法外因素。关于决策过程的讨论少之又少或者付之阙如。比如，在通常情况下，会有一段案情陈述，然后就是一句话声称“经过反复的争吵”，案件以这样或那样的方式得到解决。我们需要更多地了解这种“争吵”。如果我们调查的是一个有法院的社会，那么在分析纠纷案例时就必须考虑人们在解决或预防纠纷时所可能求助的各种社会机构，换言之，我们在关注庭外案件的同时并不能忽视法庭案件。通过这种方式，我们可以揭示出各种权力系统在适用模式上的复杂的平衡关系。请参见斯奈德（1957）、纳德与梅茨格（1963）以及格利弗（1963）的研究。

但是，我们如何才能理解本文的最后一个问题：（6）法律推理（legal reasoning）体现了哪些法学思想？田野调查之前就试图列出家庭法、侵权法、财产法等实体法领域是一种作茧自缚的研究方式。就目前的研究经验来看，没有人知道在跨文化研究中家庭法究竟包括哪些内容。同样，就目前的研究经验来看，实体法涉及的内容过于宽泛，不能简单地参照程序法的研究方式。例如，继承作为一种法律范畴具有普适性吗？[参见霍贝尔（1948）在讨论遗产处理的比较时所举的例子]卢埃林和霍贝尔可能会说，通过观察违规案例就可以“探明”法律的实体规范。但是我们认为，这种研究方式可能只适合于田野研究的现场。还有另一种研究方式，当然也有明显的缺点，即，田野调查工作者一般或暗示或明示地根据西欧法律知识去描述前文字和无文字社会群体的法律体系。因此，我们才能够在法律民族志中看到家庭法、财产法、契约法、侵权法这些熟悉的部门法领域。这个缺点一直饱受批评。虽然我反对大量使用西方法学范畴研究非西方文化，但我们心里都清楚，我们的理论基础就是西方法学范畴，它决定了我们对于他者法律的看法，不管是赞同的还是批判的。我们至少清楚我们的偏见与弱点。对于田野调查工作者而言，这种直接比较至少能够提供一种可以参照的对象。它还使我们有能力来思考这个问题：法律推理体现了哪些法学思想？这里，我们不妨检验一下格拉克曼（1965a）刚刚提出的一个观点，即，英美法系与大陆法系的某些法学思想具有普适性。

比如，格拉克曼（1965a:113）指出，作为一种普遍的法律区分，

不管是发达的法律制度，还是落后的法律制度，都会明确区分出不动产和动产。尽管都事关人的权利和义务，但基本的区分原则是，前者与土地有关，后者与物品、动物和人身有关。

借由这种区分，他进而提出了一个更加宏观的看法：

正如梅因所指出的那样，这两种财产类型的差异绝非区分土地和财物那样简单，也不能简单地理解为不动产和动产。罗马法中的要式物（res mancipi）涵盖奴隶、马以及牛。梅因曾提到，苏格兰法律把某种抵押物和土地列在一起,印度法则把土地和奴隶联系起来。

为什么会出现财产的二元划分？他提出了一个有趣的解释：

一直以来，在维护社会制度的组织化和体系化的过程中，不动产和动产发挥着不同的功能。不动产提供了固定的地点，它经历了数代人的更迭，争斗，甚至是入侵和革命，正是以这些地点为基础才能形成稳定的社会关系……（p.116）动产……通过将个体引入其他关系[交叉连接]来打破组织的封闭性(p.133)。

即使有人不同意格拉克曼提出的财产二分法具有普适性的观点，他也不能否认格拉克曼的近期研究成果的确加深了人类学对于“西方”和“巴罗策”法学的理解。他的论文也清楚地阐明了西方法学思想的启发性意义。然而，本期刊登的布莱克和梅茨格的论文代表了另一种关于认知范畴（cognitive categories）的探索。他们讨论的是关于描述本身的方法论问题，而格拉克曼则展示了法律人类学怎样解释既定的描述范畴（descriptive categories）。18世纪的知识分子关心的问题是，哪些法律制度具有普适性？不管怎样，这个问题仍然值得20世纪的学者继续思考。

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