域外 | 《牛津法律研究杂志》（Oxford Journal of Legal Studies）第40卷第4期

Oxford Journal of Legal Studies

Vol.40 Iss.4

本期《牛津法律研究杂志》刊发于2020年冬季，共10篇文章。

第1篇文章是拉德布鲁赫《法律上的人》一文的英译本；第2篇文章则讨论了在苏格兰关于撤销对绝症婴儿治疗的案件中中，苏格兰法院所发挥的作用；在《自动化管理中的正义》一文中， Joe Tomlinson认为，在推广自动化管理的过程中亦应从预防原则出发，以及时修正该管理出现的问题；在第4篇文章中，Alexander Latham-Gambi认为，政治宪政主义和法律宪政主义并非是两个互相对立的理论，而是对政治世界的不同想象方式；在《祖国：查戈斯人诉讼的再概念化》一文中，作者试就查戈斯人反殖民和追求独立的行为寻找法律理论上的支撑；在《制宪权的内在约束》一文中，Duke认为，制宪权所内在的约束与自由主义和民主原则是没有关系的；在《良心、堕胎与司法管辖》一文中，作者从1967年《堕胎法》第4条出发来为“良心条款”寻求更广大的理论疆域；在第8篇文章中，作者借鉴了回应型规制和恢复性司法的理论，主张对竞争法的执行活动进行“回应型”重塑；在第9篇文章中，作者阐释了女性主义法律史的方法、范围和目的，并呼吁学者们接受女性主义法律史的洞见和方法；在最后一篇文章《征税的哲学理论化》一文中，Glen Loutzenhiser检视了两部税法哲学著作的闪光点和不足之处，并试图从四个方面出发以使之与哲学保持更紧密的联系。

【ARTICLES】

10 essays

01

Law’s Image of the Human

法律的人类形象

Gustav Radbruch

摘要：本文是古斯塔夫 · 拉德布鲁赫1926年11月在海德堡大学的就职演讲——《法律上的人》——的译文，并附瓦伦丁·杰特纳（Valentin Jeutner）的引言。拉德布鲁赫阐述了法律的人类形象如何影响法律的运作和内容。

02

Pater Knows Best: Withdrawal of Medical Treatment from Infants in Scotland

父亲最清楚:苏格兰的婴儿医疗撤销

Jonathan Brown and Sarah Christie

摘要：查理·加德（Charlie Gard）、阿尔菲·埃文斯（Alfie Evans）案使取消对绝症婴儿的治疗处于医学法和伦理学的最前沿。在医事法律方面，苏格兰的庭审程序与英格兰的庭审程序有很大不同。鉴于苏格兰法院可能将处理类似案件，这篇文章考量了苏格兰和英格兰的这些差异。最高民事法院将被要求考虑是否行使国家亲权（仿佛它是婴儿的父母）同意撤回对婴儿治疗。这一权力的运作使得任何苏格兰案件的结果都无法确定，因为苏格兰法院必然会比英国法院更加重视父母的自治权。

03

Justice in Automated Administration

自动化行政管理中的正义

Joe Tomlinson

摘要：公共行政部门进行数字化转型有一段时间了。这种转变的一部分是使得自动化决策系统取代人类政府官员。除了其直接的社会和政治意义之外，欧盟安置计划——为英国脱欧后允许欧盟公民留在英国而设立的机制——代表了自动化管理新模板时代的到来。在这样的背景下，这个模板提出了一些有关新兴数字国家之行政管理正义的基础性问题。这个模板虽然有各种潜在的优点，但基本上是不成熟的，在没有足够的保护措施的情况下仍存在重大风险，并且需要在其设想的更广泛的未来应用成为现实之前进行修正。对该模板的修正应参考预防原则，因为这将继续有助于政策的有效执行，同时在自动化管理的实验阶段更好地保护个人。

04

Political Constitutionalism and Legal Constitutionalism—an Imaginary Opposition?

政治宪政主义和法律宪政主义——一种假想的对立？

Alexander Latham-Gambi

摘要：本文认为，政治和法律宪政主义之间的对立可以追溯到哲学家所称之“社会想象（支撑社会生活的共识）”中的分裂。由于社会想象的认识本质上是模糊的且定义不清的，因此不应将政治和法律宪政主义视为竞争性理论或启发式模型，而应被认为是更抽象的对政治世界的对立想象方式。我的主张能从历史和现实的案例中得到支持：法律宪政主义作为美国和法国的执政理念的方式、以及新的联邦宪政模式的失败（未能提供真正区别于政治和法律宪政替代方案），都支持了我的主张。

05

Homeland: Reconceptualising the Chagossians’ Litigation

祖国：查戈斯人诉讼的再概念化

Tom Frost and CRG Murray

摘要：上世纪60年代，英属印度洋领土（The British Indian Ocean Territory）的建立，体现了英国通过帝国属地（imperial possessions）来维持其全球地位的努力。这些殖民岛屿的原住民查戈斯人（the Chagossians）旋即被驱逐出境，其利益亦不得不服从于整个帝国的利益。根据已发布的档案，本文重新评估了查戈斯人对其所遭受之不公对待的法律上的抵抗，这为研判其诉讼的原初阶段提供了启示。我们认为，与过去对殖民地人民（包括大洋洲的巴纳巴岛）所做的一样，私法上的排他性权利是英国政府对待这些人民之方式的基础。这些基础使得英国法院的司法审查决定无法充分保障查戈斯人的利益，更不用说撤销对他们的驱逐。查戈斯人与财产的关系会与其和领土的关系严格区分开来，如此便进一步阻碍了他们的事业。尽管如此，我们坚持认为，针对英国政府最近拒绝批准英属印度洋领土部分地区重新安置的法律挑战，最高法院对Bancoult案的判决（第2号）为查戈斯人提供了更多可能性。然而，进行中的诉讼要求法院不能以狭义的公法术语将查戈斯人的主张概念化，对此，英联邦的原住民权利法理（Commonwealth Aboriginal/Indigenous-title jurisprudence）提供了一种尚未充分探索的途径。

06

Inherent Constraints on Constituent Power

制宪权的内在约束

George Duke

摘要：最近一些学者试图通过诉诸于内在的自由民主约束来使驯化制宪权，本文认为这是站不住脚的。本文首先概述了内在约束命题（the inherent constraints thesis）的概念背景和一些潜在动机。然后，它批判性地检视了两种试图捍卫内在约束命题的尝试，这两种尝试分别从自由主义和民主原则出发。笔者认为，这些尝试是建立在（1）对人民主权的强主张和弱主张的混合（2）以及关于政治合法性的假设上的，此种假设在概念上应与制宪权理论相区别。最后，本文认为，内在约束命题最终源于对宪法“理想”或“核心”概念的失虑。从这些论点得出的结论是，尽管对制宪权可能有一些最低限度的约束，但这些约束本质上与内在的自由民主并没有关系。

07

Conscience, Abortion and Jurisdiction

良心、堕胎与管辖权

Sheelagh McGuinness, Michael Thomson

摘要：在当代法律与文化中，出于良心的反对占有特殊地位。法律人、政治理论家、伦理学家、医务人员和其他人士一直在争论，我们如何最好地回应职业义务与私人信仰之间可能存在的张力。出于良心去反对堕胎一直是这些讨论的重点。在本文中，我们利用“管辖权”（jurisdiction）理论来说明良心主张（claims to conscience）中所包含的内容以及此类主张的影响。我们尤为关注1967年《堕胎法》（the Abortion Act）第4条所规定的拒绝堕胎。我们认为，关于良心的正当化叙事（legitimating narratives）试图实现看似矛盾的目标：在确保堕胎是医学垄断性实践的一部分的同时，将堕胎确立为一种道德上有争议的行为。尽管第4条已然给出了焦点所在，但我们的关注范围仍然扩展到了更广泛的领域以及良心主张（对其）的影响。通过本文的管辖分析，我们试图将良知条款（conscience clause）建立在“任务范围”的政治学（politics of ‘task areas’）、专业领域、市场控制和认识论权威主张的基础之上，以便更好地理解此类（良心）主张并大幅地改变（我们的）思维方向。

08

‘Responsive’ Remodelling of Competition Law Enforcement

竞争法执法的“回应型”重塑

Maria Ioannidou

摘要：多年来，监管机构一直致力于提高私人和公共竞争法执法的有效性。在欧盟竞争法中，最近的辩论涉及到违反竞争法的损害赔偿诉讼和国家竞争主管机构的授权。这些辩论通常以公共和私人竞争法执行之间明确的二分法为前提，每一种都追求一套不同的目标。本文采用了一种新颖的整体方法，这种方法借鉴了回应型规制和恢复性司法的理论，主张对竞争法执行进行“回应型”重塑。这种“回应型”重塑提倡在受影响的利益攸关方同意参与的情况下灵活运用执行机制，并采取补救措施以恢复造成的损害。文章讨论了现行制度及其各自的目的和问题，并强调了一个新兴的混合补救。在这一新兴实践的基础上，它构建了“回应型”重塑基准，以实现有效的遵守。报告讨论了这一基准如何能够为竞争法的执行提供信息，并考虑其可能提升服从性，满足各种合法性和问责制关切，增加消费者进入市场的机会，并为受影响的各方带来好处。

09

The Case for Feminist Legal History

为女性主义法律史辩护

Erika Rackley, Rosemary Auchmuty

摘要：虽然我们可能正在见证人们对早期女法律人的生活以及整个女性法律史的极大兴趣，但女性主义法律史在英国很大程度上仍未充分发展。本文以英国和爱尔兰女性在法律和法律改革中的代表和参与为例，阐释了女性主义法律史的方法、范围和目的。本文首先探讨了女性在传统法律史中的地位，然后再考虑女性主义法律史研究方法上的和实质意义上的目标。我们认为，女性主义法律史是一项政治事业，它要求学者不仅要致力于揭露不为人知的故事，还要挑战和修正主流历史叙事。最后，我们呼吁学者接受女性主义法律史的洞见和方法，以此承认及赞扬那些在过去和现在争取正义与平等的人。

10

Philosophical Theorising on Taxation

征税的哲学理论化

Glen Loutzenhiser

摘要：本文检视了两部文集，分别是Martin O’Neill, Shepley Orr所编著的《征税：哲学视角》（Taxation: Philosophical Perspectives）和Monica Bhandari编著的《税法的哲学基础》（Philosophical Foundations of Tax Law）。笔者认为，这两部著作均是税法哲学方面的上乘佳作，但两者的相关探讨仍流于碎片化，且它们可能是彼此缺乏沟通的“闭门造车”（silo working）。（笔者）对这两本书进行了审视，将其分为四个不同的方面（strands），目的是在探讨这四个方面和跨学科的相关哲学问题的作品之间建立更牢固的联系。

译者

黄顺利、肖陈、刘庆祝、吕思远

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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