思享｜张骐：中国判例之路中的经验与逻辑

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《清华法学》2020年第6期

作者简介

# 张骐

北京大学法学院教授、博士生导师，法学博士。兼任北京大学法学院学术委员会委员，中国法理学会法理学研究会副会长，中国法学会比较法学研究会副会长，中国法学会案例法学研究会副会长，最高人民法院案例指导工作专家委员会委员、司法案例研究院首批首席研究员，北京市公安局法律咨询专家委员会委员等。先后在《中国社会科学（英文版）》《法学研究》《中国法学》等刊物上发表论文四十余篇，代表著作有《中国司法先例与案例指导制度研究》《法律推理与法律制度》等，代表编著有《法理学》《法理学与比较法学论集——沈宗灵学术思想暨当代中国法理学的改革与发展》等，代表译著有《法律：一个自创生系统》等。曾主持国家社科基金重大项目1项，并被评为中国法学会“全国法学会系统先进个人”（2019）。主要研究领域为法理学、比较法学、法哲学的基本问题、法律推理、司法先例与指导性案例制度、公民社会与法治、产品责任法等。

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摘要

霍姆斯“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”意在说明决定法律之为法律的因素。习惯、信仰、意见、直觉、一个民族的历史、社会利益、法律的目的都是决定法律生命的重要因素。这个论断以及与之相连的实用主义法律思想对中国学者研究案例制度具有积极的影响。借助霍姆斯法律实用主义的思路，我们需要重视与建设中国案例制度有关的经验，包括域外经验和中国古代判例制度的经验。从发生学的角度看中国案例制度发展中的域外经验与古代中国判例制度经验，全球化、中国向法治社会的努力是中国当代案例制度形成与发展的语境和视域，它们决定了中国当代案例制度发展与现代民法法系国家判例制度的经验有更大的关联性。

在中国开始朝向法治努力的历史征程中，善于学习的中国法学工作者和法律实务工作者，对于国外的法治实践和相关的法学理论进行了非常广泛的学习和研究。美国是当代世界头号经济强国和重要的普通法国家，她的法律实践和法学理论，当然是中国学者研究的重点之一。曾经担任过美国联邦最高法院大法官达三十年之久、且著述颇丰、影响巨大的美国著名法学家霍姆斯，自然成为研究的重点。中国学者希望通过认真研究他的著述，“在经典著作与现实法律问题之间探寻中国当代法律的道路。”笔者无意以此文对霍姆斯的著作或思想进行全景式的论述和分析，而是希望透过他在其名著《普通法》开篇所指出的，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的著名论断，考察中国案例（判例）制度之路中的逻辑和经验的关系，以及不同的经验对建立和发展中国案例（判例）制度所具有的意义，与此同时，发现霍姆斯的论断对建立和发展中国案例（判例）制度所具有的意义。笔者将首先讨论霍姆斯论断的意思及其理据，继而从霍姆斯的论断出发，借助胡塞尔现象学哲学、舒茨现象学社会学和卢曼系统理论，探讨逻辑与经验在中国判例制度形成与发展中的作用，并且，将论题置于全球化、中国向法治社会演进的视域和时空条件中，从发生学的角度探讨域外经验与古代中国判例制度经验对当代中国判例制度发展的不同意义。以期鉴往知今，坚定我们坚持建设法治国家、积极推进司法改革的定力与方向感，并就教于方家。

 一、经验与法律的生命：对霍姆斯论断的解析

近一百年来，霍姆斯“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的论断传播甚广、影响甚大，被包括中国学者在内的许多国家的法学工作者在不同的场合复述、强调。也有学者在复述和强调此论断时放进自己理解的意思。那么，霍姆斯的这个论断是什么意思？如果说法律的生命在于经验的话，那是什么样的经验？如果我们想在今天继续从这个论断中受益，就需要首先搞清这些问题。

为了理解霍姆斯这个论断的意思，我们需要首先了解，他是针对什么问题提出这个论断的？笔者以为，霍姆斯是在讨论决定法律之为法律的因素是什么，针对以原哈佛大学法学院院长朗代尔教授为代表的法律形式主义观点而提出上述论断的。在另外一篇文章中，他指出，他不认为“在法律的发展中，唯一发挥作用的力量是逻辑。”

[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：

《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》

明辉译，清华大学出版社2007年版

霍姆斯指出：法律不能被当作由公理和推论组成的数学书。他认为，人们虽然可以赋予任何一个结论以某种逻辑形式、可以在一系列契约中暗示某种条件，但是，之所以如此做的原因却不是逻辑，而是习惯、信仰或政策考虑。他认为，在法律的发展中，逻辑既不是唯一发挥作用的力量，也不是最终发挥作用的力量。霍姆斯在《普通法》、《法律的道路》等作品中进一步论述了使法律之为法律的决定性因素。他认为，对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，一个民族的发展历史，法官和他的同胞所共有的偏见，以及“基于某种有关共同体或某一阶层的习惯和信仰，或者是基于某种有关政策的意见”，它们都对法律的生命和人们对法律的遵守有着重要的影响。霍姆斯指出：我们的法律组成部分在很大程度上有待于对公众意识习惯上的细微变化予以反思。并且，对社会利益的考虑在法律的塑造中也十分重要。霍姆斯批评法官自身始终没能充分认识到他们的权衡对于社会利益的考虑的责任。在霍姆斯看来，“当法律所包含的每一规则均被清晰而且明确地指向他所促进的某一目的时，当用语词表达或者准备表达渴望实现的那一目的理由时，这一法律体也就更为合理和文明。”如果我们归纳一下霍姆斯在这方面的观点，那就是，习惯、信仰、意见、直觉、一个民族的历史、社会利益、法律的目的都是决定法律生命的重要因素。它们是他所说的决定或影响法律生命的经验的内涵。

为什么霍姆斯坚持这个论断？笔者以为，其中的一个重要原因，是霍姆斯看问题的立场。他是站在一个法律“执业者”的立场认识法律。对他来说，法律是法律执业者的日常工作。基于这个立场看待法律，他会发现：“我们是在研究那些我们所需要的东西，以使其可以呈现于法官面前，或者可以建议人们通过这种方式免于诉讼”。换言之，他是从法律实践出发认识法律。还是基于职业实践，他建议提出一些研究法律的首要原则。为此，霍姆斯将法律与其他社会现象区别开来。他认为，首要的法律与其他社会现象的界限，就是法律与道德的区别。法律与道德的区别是理解法律的目的的重要途径。他认为：“指出并驱逐出道德和法律之间的混淆是恰当的且急迫的，因为这种混淆时常会上升到意识理论的高度而且在没有意识到的情况下，更为经常甚至不断制造具体细节上的问题。”霍姆斯认为，道德体系是一个根据情感来表达的并不完善的社会普遍化的集合体。为了了解真相，忽略情感因素并扪心自问那些概括是什么以及它们在何种程度上得到既定事实的确认，将是非常有用的。他并非要割裂法律与道德的关系。只是，道德的内容是丰富的、多样化的。霍姆斯所主要针对的，是道德中的一部分，即后来富勒所说的“愿望的道德”。笔者认为，霍姆斯的观点是有道理的。因为道德具有多元性、模糊性，其中愿望的道德是人们希望达致优秀所努力的理想，但并非所有人都能达到，也并非所有人都为之认同、并愿意达到。实施这种道德不是律师的工作。法律是共处于一个共同体中的所有人都必须遵守的基本行为准则。因此，需要将法律与道德区别开来。所以，霍姆斯说：“你应该将立法建立在遗憾而非希望的基础上”。这是他对自己法律现实主义思想的一个生动表述。

霍姆斯的论断既由其立场决定，也与其研究方法有关。他的研究方法是从法律的独特功能入手。霍姆斯功能方法的一个独特表达就是“坏人论”。他说：“如果只想知道法律，那么就一定要以一个‘坏人’的眼光来看待法律，而不能从一个好人的视角来看待法律，因为，虽然‘坏人’和好人同样有理由希望避免遭遇公共力量”，但是，“‘坏人’只关心他所掌握的法律能使他预见的实质性后果，而好人则总是在较为模糊的良知约束状态中寻求其行为的理由，而不论这种理由是在法律之内还是法律之外。”因此，其实“坏人”才会由于行动需要而对法律的规定有更明确的认识和更清晰的把握。

还是基于这种职业立场，霍姆斯将法律同法院所做的裁决紧密联系在一起，反对那种割裂二者关系、把法律只是看作“一种推理体系、一种从道德原则或者公认的或者不知所云中所得出的结论”的观点。从坏人角度看，法律就是“对于法院实际上将要做什么进行预测。”霍姆斯说：“研究法律的目的就是预测，就是对于公共力量通过法院这一工具而产生的影响范围的预测。”也许有人会认为霍姆斯的“坏人论”是教人规避法律。其实，“坏人论”的方法意在关注法律的形成，而非规避法律。

霍姆斯根据什么说法律的生命是经验、而不是逻辑？笔者以为，我们可以从两方面来理解他的理论基础和哲学态度。首先，是美国实用主义哲学。这种哲学重视经验、效用、实验在认识真理中的意义。美国哲学家詹姆士指出：“真理是在一切有限的经验里生长起来的……一切真理都以有限的经验为‘家’；而有限的经验本身则无家可归。”其次，是霍姆斯思想中对法律的怀疑主义态度。他认为，“部分无法涵盖整体，我们的概念范畴并不足以表达我们无法认知的领域……宇宙的意蕴远远超出了我们的理解。”霍姆斯的怀疑主义态度与其后论述所表明的他对法律生活的巨大可能性的判断并不矛盾。可以说，霍姆斯的怀疑主义是其法律观的一体两面的组成部分。人们对于事物的态度与其对宇宙的普遍态度是紧密相连的。霍姆斯的怀疑主义隐含着他对影响法律发展的多种可能因素的开放性态度。他指出：存在完全无法想象的事物并不会影响自己的行为，“我们可以将对我们始终具有价值之事物的假定终极评价赋予那些不为人知的领域。”“人在法律中可以像在别的地方一样过一种伟大的生活；他的思想能以无限的洞察力发现法律的统一”；作为思想者的法律人的任务是使从某个事物到事物整体的路径更加清晰可辨；是指明他们所面对的事实与宇宙框架的合理联系。

霍姆斯有关法律的生命是经验、而不是逻辑的论断以及与之相关的实用主义、现实主义法律思想，涉及到了法律和法哲学的根本问题，在现代法学理论发展中产生了巨大影响。霍姆斯论断所蕴含的洞见、他所提倡的研究方法，以及围绕其论断的争论、思考，都对中国法学工作者有很大的影响和启发。不仅如此，他的实用主义法学思路对中国学者关注中国问题、发现解决中国法治建设难题的现实选择方案也都有积极的影响。如徐爱国教授在总结重读《法律的道路》所得到的启示中所指出的，实用主义在法律领域具有有限效用，“有用是法律所达到的社会利益。法律是一种经验而不是逻辑的论断揭示出了法律这种现象的部分真理。如果这种现象不能为形式逻辑所证明，实用主义不失为一种好的解决问题的方法。”事实上，中国法学工作者在法学研究中运用实证的研究方法、以及用社会科学的方法研究法律，都受到了霍姆斯的论断及相关理论的影响。我们将在本文的下面几节中具体讨论其论断对中国判例制度发展的积极意义。

二、哲学视角中的逻辑与经验

霍姆斯关于法律的生命是经验、而不是逻辑的论断有持久生命力。但是，当我们思考今天中国的法律实践，特别是今天中国的司法改革时，我们会提出这样的问题：逻辑在经验的形成过程中是否有用？经验在法律的生命中是如何形成、如何发挥作用的？他人的经验、前人的经验可否、怎样在我们今天的司法改革实践中发挥作用？这些问题，需要我们在霍姆斯论断的基础上“接着讲”，其论断的生命力可以在“接着讲”的过程中得到展示。我们将首先从哲学视角展开我们对上述问题的思考。我们的思考从逻辑的作用、视域与经验及交互主体性与经验三个方面进行。

（一）逻辑保证常识常理、帮助形成经验

我们这里首先思考的问题是：霍姆斯否认逻辑的作用吗？非也。霍姆斯并非“反逻辑主义”。在他看来，在最宽泛意义上，从因果关系上说，是可以谈论逻辑的。对于法律人的训练就是一种逻辑上的训练。司法裁决中的语言也主要是逻辑的语言。逻辑的方法与形式迎合了人们对于确定性的热切渴望和存在于每一个人心灵中的宁静平和。确实，逻辑在法律的生命中具有不可替代的作用。在一些社会、一些时候，人们在行动中犯错误、出问题，不是因为缺乏经验，而是因为无视逻辑。有的人以情感或“政治正确”代替理性，只问立场，不讲逻辑，出现一种“蛮横的错误”。因此，强调逻辑的作用并非无事生非。关于逻辑在法律实践中的作用，我们可以在这里提出两点补充。

首先，逻辑保证常理（Common sense）、避免低级错误。在古希腊，逻辑就发挥了帮助人们认识真理的重要作用。苏格拉底通过逻辑帮助人们意识到自己的无知，从而开辟通向真理的道路。

[德]马克斯·韦伯：《学术与政治》

冯克利译，商务印书馆2018年版

霍姆斯大法官在美国联邦最高法院的继任者、同为实用主义法学家的卡多佐，在其著名的演讲《司法过程的性质》中指出：“逻辑一致并不因为它并非至善就不再是一种善了。”他虽然肯定了霍姆斯的论断，但是他指出：“霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。除非有某些足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。”。逻辑规则，诸如同一律、不矛盾律、排中律，以及概念周延、三段论规则，是人们在思维和表达中避免低级错误并以理服人的基础和必要条件。并且，人们要求司法决定符合逻辑，还有一个重要原因，这就是公正。公正、公平的情感要求法官做出司法决定时符合逻辑。卡多佐同意法国法学家惹尼的观点：把逻辑作为至高无上的、终极的方法或者滥用逻辑固然不可取，但是，舍弃逻辑同样不可取。在有些情况下，可以通过严格遵循一般逻辑规则的方法使用大量现成的司法概念和公式。卡多佐的上观点是中肯和有建设性的。对于逻辑在法律实践中的作用，德国社会学家卢曼也有类似的、但似乎更言简意赅的论述。他指出：在法律论证中，逻辑虽然不能为决定提供正当性证明，但是它可以作为一种检查错误的工具发挥作用。可以说，法官在司法审判中符合逻辑是实现司法公正与司法合理性的一个基本要求，法律人在法学研究和法律实践中不违反逻辑也是尊重他人、自我尊重、防止错误的一个基本要求。

其次，经验需要逻辑来整理成型并不断发展。在这个问题上，现象学哲学给我们很大的启发和帮助。现象学哲学家胡塞尔指出，经验是在既有知识中被给定的。在胡塞尔看来，经验具有明证性。明证性，就是明证的被给予性；“是自身被给予性，是一个对象在其被给予性中如何能够在意识上被标明为‘自身在那里’、‘亲自在那里’的那种方式和方法——而与那种对对象的单纯回想、与那种空洞的、仅仅是推定的物件表像不同。”对于胡塞尔所讲的经验，邓晓芒教授作了下面的解释：

“广义的‘经验’概念不仅包含经验性知识或感性的确定性（存在的确定性），而且包括它的一切‘变样’，如虚拟、想象、猜测等，以及产生它们的那种先行的‘兴趣’和‘信念基础’，后者是一切实践行为和认识行为必须设定的前提，具有无可怀疑的明证性。”

在现代社会，经验是用语言表达、以概念为基础的，一定要以逻辑为基础才能形成。正如胡塞尔所说：

“我们生活于其中并在其中进行认识-判断活动的世界，一切成为可能判断之基底的东西从中刺激着我们的这个世界，的确总是已经作为混有逻辑作用的积淀物的世界而被预先给予我们了的；它从来不是以别的方式给予我们的，而只是作为我们还在他人已经对之进行了逻辑判断、认识活动的世界而给予我们的，这些他人的经验成果我们可以通过传达、学习和传统而接受过来。”

受胡塞尔现象学哲学很大影响的社会学家舒茨指出：“我们对世界的全部经验都是以多元活动方式所构成的。我们可以将它们综合在单一的视线中而看作是所经验者”。由此可见，经验以逻辑为基础，依靠逻辑进行整理。舒茨指出：“经验的整个脉络是在一个特定的当下从以单一方式被掌握的高阶的整体对象性产生出来…它的构成过程是在一个深层里被预设着。”可以说，经验与逻辑的关系，就像建筑中的砂浆与水泥的关系。经验就像建筑中的砂浆，逻辑就像水泥。只有水泥而没有砂浆固然不行，但是，只有砂浆而没有水泥同样不行，没有逻辑的经验就像是一滩砂浆，难以成型，遑论发挥作用。当然，当人们正常使用逻辑的时候，逻辑常常是隐而不现的，就像水泥与砂浆混合后隐而不现一样。

（二）经验与视域有关

从现象学哲学看，经验与某种视域有关。经验既以视域为条件，也受视域的限制。胡塞尔指出：“没有什么规定是最终的，现实经验到的东西总还是无限地拥有对同一物的一个可能经验的视域。而这个处于未规定之中的视域预先又被同时认为是可能性的一个活动空间，并被预先确定为一个更切近地进行规定的过程”。克劳斯▪黑尔德指出：“‘视域’一词的意思就是指‘界线’、‘边界’。一个视域虽然并不将所有那些实际地作为对象而出现在它之中的东西确定下来，但它却决定着，哪些东西可以出现在它之中。”

[德]埃德蒙德·胡塞尔：《生活世界现象学》

克劳斯·黑尔德编，倪梁康、张廷国译

上海译文出版社2005年版

邓晓芒指出：我们对某个对象的经验的“视域”，是作为经验基础的“对该对象所处的周围环境及整个世界的存在信念”，或“世界意识”。我们有关中国案例（判例）制度建设的经验，也是存在于一定的视域之中的，对此，我们会在下文进行进一步的讨论。

（三）经验是交互主体性的经验

经验是否只限于行动者个人的经验？他人的经验是否具有意义？在现象学哲学看来，经验并非个体的、只限于某个行动者的经验，而是所有行动者的经验，是交互主体性的经验。胡塞尔所讲的经验，是与交互主体性相关的经验。胡塞尔指出，他所说的交互主体性的诸个别主体，是借助于相互协调一致的构造系统而装配起来的。他说：

“作为观念的客观世界，即作为一种交互主体的和在观念上能始终一致地实现下去的经验——一种交互主体地群体化的经验——的观念相关物的客观世界，本质上正是与本身在无限敞开的观念性中构造出来的交互主体性相关的，而这种交互主体性的诸个别主体又是借助于相互协调一致的构造系统而装配起来的。”

这种构造系统在现实生活中的一个表现形式就是体制和制度，例如司法体制。现象学所说的交互主体性的经验实际存在于这种体制中。例如法官和其他法律从业人员在一定的司法体制中活动并在其中形成经验。其实，中国的案例指导也是在一定的制度之中建构、发展的。中国案例制度形成与运作的经验在这种体制中形成；同时，活动于其中的主体也可能囿于现状，固化、甚至绝对化产生于现行体制中的经验，认为某种经验来自于所谓“国情”而无法改变。

[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译

商务印书馆1986年版

因此，人们需要对有关经验、知识进行现象学还原，即“把那些既定的实证科学成见(如客观事物的存在、主客观的区分)放进括号里面，悬置起来存而不论，纯粹凭借直观来对我们所意识到的‘意向对象’加以描述。”现象学哲学启发我们在研究中国判例的发展时，通过现象学还原悬置我们既有的被认为是经过实证研究所得出的结论以及某种意识形态的成见，重视研究法治的规律性，建设与法治规律相符合的判例制度。

其实，霍姆斯的思想与现象学哲学是相通的。他认为，“质疑某人自己的基本原则，是一个文明人的标志”。质疑，就是“放进括号里”。他的这个观点很有现象学还原的色彩。当然，重视经验，不等于忽视理论研究，恰恰相反，重视经验，更需要从理论上认真研究经验。霍姆斯指出：“理论是法律原则中最为重要的组成部分。”他指出：“每一次将案例简化为规则的努力就是一次法理学上的尝试，成为一位伟大法律人的一个标志就在于它能够发现那些最为宽泛的规则的适用。”胡铭、王震两位学者认为，霍姆斯对法理学的重视对中国学者“有巨大的启迪意义”。笔者赞同这二位学者的看法。可以说，霍姆斯对法学理论的重视与他对经验的重视是一致的，从理论上认真研究经验，是对经验的真正重视；只有从理论上对经验加以研究、提升，才能更好地发挥经验的作用；并且，被从理论上进行研究的经验，不仅包括我们自己亲历的经验，还包括别人的经验和前人的经验。

三、社会学视角中的域外经验与本国历史经验

霍姆斯实用主义法学思想重视经验在法的发展中的重要意义，对中国学者研究中国的法律问题具有积极的启发意义。这就是在尊重民族历史的基础上，及时适应时代发展，考虑社会利益、经济发展、文化发展、法律目的等, 完善法律制度。在当代中国，案例或者判例虽然不是法律渊源，但是案例制度或判例制度却是中国司法制度的一个重要组成部分。它的健康发展，对于当代中国社会进步与法律制度的发展和完善具有重要的意义。中国案例制度的发展是一个演进与建构相结合的过程。在这样一个过程中，经验具有十分重要的作用。我们不仅要认真研究我们自己的经验，我们还要对域外经验及中国古代判例制度的经验进行认真的研究。然而，一些中国学者由于某种原因，对域外经验总是心存疑虑，担心中国判例制度被“西化”，而对中国古代的判例制度则充满认同。其实这里有一些误会。为了分析这方面的误会，我们需要对这两方面经验对当代中国判例制度建设的意义进行发生学的研究。所谓发生学，胡塞尔指出：

“这不是指最先的（历史的和在个体本身中具有相应意义的历史的）发生，也不是在任何意义上的认识的发生，而是使知识像判断从其原始形态中、从其自身被给予性的形态中起源的那样一种产生——这种产生总是在不断反复地任意重复同一个东西并得出同一个知识。”

我们也许可以这样说明发生学研究，即它研究关乎一个现象或制度形成与发展的规律性、必然性因素。我们在此运用现象学社会学家舒茨的理论，对与中国当代案例制度发展有关的经验从发生学的角度做一些具体的、但仍是初步的分析。

一般来说，经验是来自于实际经历并可能运用于行动的知识。经验与经历有关、与行动有关、与意义有关。现象学社会学家舒茨认为：行动者的经验会被构成一个综合体，这种经验构成的综合体实际上是一个意义构造。这些意义构造不断积累增长，就组成了“手头的库存知识”。借助这些“库存知识”，普通人的过去经验获得了有序的安排。这些安排的基础，是各种意义构造形成的秩序模式，舒茨称其为经验基模/经验图示。舒茨认为它们是“我们过去经验的轮廓”、“我们过去各种体验的意义脉络。”普通人借助这些经验基模/经验图示赋予行动以意义。

我们借助舒茨的理论分析上述建设当代中国判例制度中的两方面经验。那么，有关判例的域外经验就是我们建设当代中国判例制度的“同时代人”的经验，而中国古代判例制度的经验则是我们建设当代中国判例制度的“前人”的经验。“同时代人”的经验中的“同时代人”是指“我”（此处是行动者——引者注）的同时代人。舒茨指出：“我的同时代人是指我知道在时间方面，他和我同时存在，但我并未直接经验到他。就此看来，这种知识总是间接的和非个人的。”舒茨用“他群取向”一词“来注意理解同时代人意识经验的特殊方式。”同时代人意识经验的特殊之处就在于，他们“全然只是由功能所界定的隐匿的实体。”舒茨指出：“当我抱持他群取向时，我所拥有的是他人的‘类型’（type）。”所谓“前人”，“是指一个位于过去的人，他的经验和我并无时间方面的重迭”。舒茨指出：“前人时间是已经结束，已成过去。它并无指向未来的开放视域。”这里的“同时代”和“前人”，同样需要以发生学的眼光来判断，而不应单纯从时间上考量。以发生学眼光看，法国当年制定《拿破仑民法典》的那些法学家、美国《联邦党人文集》的作者们与我们是“同时代人”，因为，我们和他们一样共享“现代性”、“现代化”的语境；而与他们同一历史年代的清朝中后期的统治者及其官僚们则是我们的“前人”，因为，我们确实与后者分属两个不同的历史时代。根据舒茨的研究，“同时代人”的经验与“前人”的经验都是理想型的、类型化的经验。他指出：“理想型的使用并不限于同时代世界，也可以用来理解前人世界。更由于理想世界是用于一般社会世界的诠释基模，因而成为我们有关世界之知识储存的部分。”

虽然“同时代人”的经验与“前人”的经验都是经验，但是它们与我们今天行动的意义是不同的。用舒茨的理论讲就是，它们对我们今天行动的关联性是不同的。根据李猛教授对舒茨理论的研究，所谓关联性，是指“在一个情景中，什么问题会成为我们关注的焦点、考虑的主题（theme），我会对什么问题感兴趣。”舒茨指出：关联结构“决定了知识的获取以及因此库存知识的结构。”李猛指出：在日常生活中，关联结构主要涉及三个方面，或称为三个系统，即主题关联系统、动机关联系统、解释关联系统。从案例实践和案例制度建设的角度看域外经验与中国古代判例制度的经验，有三点需要强调：首先，它们都是以理想形态存在的经验，它们自身都不对我们今天的实践具有当然的正确性或有效性；其次，它们的关联性是不同的；再次，我们对于它们当中的哪一个都不可能简单地采取“拿来主义”的方法，而一定要经过我们自己在创造实践中进行选择。

现象学社会学的上述理论可以与法学家的研究相互支持、相互印证。卡多佐大法官在谈到罗马法对普通法和美国法的影响时使用了与舒茨类似的词汇。他说：“外国法系的功能一直都是建议性的，而不是命令性的。它并没有提供新的方法，它只是提供了一些新的材料。”他认为，普通法系国家的法官们在塑造司法产品的时候运用哲学的、历史的和社会学的方法利用这些材料。外国法系“仅仅是社会经验、真理和智慧这个伟大宝藏中的一个库房，普通法的法官们必须从中汲取他们的启示和他们的知识”。在美国乃至英国这样的普通法系国家，罗马法“从来也不曾具有权威性”，它只“提供了一些类比，提出了一些思路”，为一些棘手问题提供了一些明智的解决办法。罗马法的经验对于美国法官的司法活动是这样的，欧陆法、英美法的经验对于当代中国司法改革及案例（判例）制度建设的意义也是如此。

四、比较法视角中的域外经验与本国历史经验

在卡多佐发表上述观点将近八十年后，德国法学家托依布纳教授对卡多佐在上文所表达的观点，从另一个角度进行了更细致、更深入的分析。他在一篇论及欧洲大陆法对英国法的影响的文章中指出，用“法律移植”来表达外国法对于本国法的影响是不合适的，法律移植潜在的隐喻所暗示的完全是一种误导，会导致非此即彼式的思维，即“相互排斥还是彼此互动”？所以，他主张用“法律刺激”(legal irritant)来表达这个问题。托依布纳教授运用德国社会学家卢曼的系统理论分析此问题。他指出：外国法作为外来物并非是移植到另一个有机体中，它发挥的基本作用是刺激，由此引发一系列新生的和意想不到的事件。这种刺激是作用在受囿于传统的法律职业者的心态和情感上；从一个更深层次的意义来说，是刺激了法律的“约束性安排(binding arrangements) ”。托依布纳指出：“这是一种外部的喧扰(noise)，这种喧扰使得这些安排中的对话互动产生了剧烈的混乱(Perturbations),并且强迫它们进行内部重构,不仅重构它们自身的规则,而且还要重新开始重构外来因素自身。”根据卢曼的系统理论，法律是一个运用“合法/不合法”二元符码自我指涉的、闭合运行的沟通系统，卢曼称之为自创生系统。法律系统也处在演化中。法律演化的一个重要方式就是对外部环境的激扰（irritation），（托依布纳称之为“喧扰”（noise）——引者注）作出反应。当然，并非环境决定法律。而是法律系统通过自身装置感受到问题、并运用自己的手段来解决问题。

我们可以用卢曼的系统理论和托依布纳的观点来进一步分析我们这里讨论的问题。外国法及其运动，以及现行本国法律系统外的社会系统、经济系统，都是现行本国法律系统的外部环境，它们的运动构成本国法律系统外的“喧扰”或对本国法律系统的“激扰”。当下，对中国法律系统外的社会系统的“激扰”或“喧扰”，就是“三千年未有之大变局”背景下的当代中国社会、经济等方面的巨大变化及其对规则的新的需要，以及中国社会朝向法治的努力；外国法律系统的“激扰”或“喧扰”，则是其他国家法律制度的运作经验及其对各自国家经济与社会发展所产生的积极影响。这些“激扰”或“喧扰”一起作用于中国法学理论工作者、法律实务工作者和所有与法律有关或关心法律的人士，使得本国既有法律系统的约束性制度安排的对话互动产生了剧烈的“混乱”——对话、讨论并提出新的方案，从而使既有的法律系统不能继续照原先的方式运作，需要进行内部重构，重构本法律系统自身的规则和结构，重构本法律系统与环境的关系。我们当下正在进行的司法改革就是这种重构，而案例制度建设就是这种重构的重要组成部分。当然，虽然重构在认知上是整体性的，但是在司法改革的实践上，却可以是碎片化的、渐进的、平缓的。

在中国判例制度形成与发展的语境中，从现象学社会学的理论来关照卡多佐、托依布纳等法学家的观点，我们会发现，它们虽然理论语言不同、方法不同，但是其内在逻辑和结论却是一致的或类似的。不论是普通法系国家的判例法，还是民法法系国家的判例制度，都是我们中国法律人的“同时代人的经验”，是一种“理想型”的经验与知识，起着智识上的刺激、导引、“库房”的作用，而不可能被简单地移植到中国来。“西化”中国的判例制度不存在任何现实可能性。同时，作为前人经验的中国古代判例制度经验，同样是一种“理想型”的经验与知识，无法被今天继承。中国当代判例制度不可能是中国古代判例制度的简单延续。中国当代判例制度只能是在中国法治社会的演进中、在域外经验刺激下，经过我们当下的创造形成的。诚如原最高人民法院副院长苏泽林先生所言：

“案例指导制度是对中国特色社会主义司法制度的丰富与发展。世界各国的司法制度都有某些共性，遵守一些基本规律，但一个国家司法制度的本质归根结底决定于这个国家的基本国情。…中国司法制度的发展与完善从来都是以开放的姿态借鉴域外的成功经验，案例指导制度的发展也需要借鉴西方司法制度中的一些经验。”

我们可以走出“非此即彼”的误区。

为了更清楚地认识这个问题，我们需要进一步审视中国建构判例制度的视域和时空条件。我们将可以看到，中国当代案例制度的建立、完善，乃至未来判例制度的形成，是在全球化及中国社会朝向法治的努力过程中发生的，因此它与民法法系国家的现代判例制度的关联性更强。我们将从全球化、法治与中国当代判例制度形成的关联性三个方面进一步讨论。

虽然全球化在二十一世纪的今天遭遇到一些国家的民族主义挑战，但是，全球化作为一个在世界范围普遍存在的客观现象，却仍然是一个不争的事实。葡萄牙法学家桑托斯教授曾经对全球化进行过系统、全面的研究。他指出，全球化“是一个过程，通过这个过程，特定的地方性状况或实体成功地扩展到全球范围中，并且通过这么做而发展了将一种与之相对的社会状况或实体定型为地方性的能力”。

[葡]博温托·迪·苏萨·桑托斯：

《迈向新法律常识：法律、全球化和解放》（第二版）

刘坤轮、叶传星译，中国人民大学出版社2009年版

桑托斯区分了两种全球化的形式：即地方主义的全球化（globalized localism）和全球主义的地方化（localized globalism）。英国社会学家吉登斯从一个不同的角度对全球化进行了深入的研究。吉登斯指出：全球化是“世界范围内社会联系的增强，它通过以下这种方式将相距遥远的地域关联起来，即当地所发生之事为万里所发生之事所型塑，反之亦然。”吉登斯理解的全球化是“现代性的全球化”。吉登斯认为，全球化是现代性的延伸，是“脱域”（disembededing）属性的深度扩展。所谓“脱域”，就是“社会关系从彼此互动的地域性关联中，从通过对不确定的时间的无限穿越而被重构的关联中‘脱离出来’”。脱域机制的类型可以区分为两种，这些机制都内在地包含于现代社会制度的发展之中。第一种被称为象征标志的产生。借助这些象征标志，形成超越地域的沟通和相关的实践。第二种被称为专家系统的建立。借助这些专家体系及其所积累的知识资源，为“脱域”所形成的复杂社会互动提供必要的智力支持。这种“脱域”的内涵有三个维度，即“脱域”意味着时间与空间的分离，空间（space）与地点（place）的分离，时间与空间的伸延。为了补充说明脱域，吉登斯又使用了再嵌入（re-embedding）的概念，它是指“重新转移或重新构造已脱域的社会关系，以便使这些关系（不论是局部性的或暂时性的）与地域性的时-空条件相契合。”

吉登斯有关全球化的观点对我们考察法律的全球化同样具有启发意义。鲁楠教授指出，与全球化过程一样，法律的全球化也不可避免地具有“脱域”的种种特点与表现形式。鲁楠论述了法律全球化的诸种情形与表现，例如，从时间上讲，过去在不同的空间场域分别发展的法律，开始出现“共时化”现象。高鸿钧教授认为，法律全球化就是“指某些地域性或行业性法律走向不同社会，标示出法律扩散的空间之力，即跨国法和全球法日益扩展。”高教授认为，法律全球化的影响以全球法律化为背景条件。所谓全球法律化，就是“不同社会走向法律之治，暗含着人类社会治理模式演化的时间之矢，即法治文明取代其他文明”笔者完全赞同上述两位中国教授有关法律全球化的观点，并认为，在全球化的过程中，吉登斯所说的“脱嵌”是表面现象，用卢曼法律系统理论的术语分析则是法律制度的重构，用现象学社会学的理论表述，就是作为行动者的中国法律人的再创造。中国迈向法治的努力，既是法律全球化大合唱的一个重要声部，同时也是这个古老文明走向复兴的必然选择。虽然人们在对法治概念的界定上还有不同的看法，但对法治的一些基本方面，还是有着普遍认可的。我们可以从何为法治以及如何实现法治这两个方面做一个简要梳理。

何为法治？著名古希腊思想家亚里士多德在《政治学》中的一段著名论述，应当是对法治最早的界定。亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”美国哈佛大学法学院教授昂格尔认为：“就最广泛的意义而言，法治就是指相互关联的中立性、统一性及可预见性观念”。此外，法治还包括：政府权力必须在规则限制之内行使，规则得到一致的适用，不能运用公共权力谋取个人利益；立法者不能直接惩罚和表彰个人；由不同于行政者的司法机关裁断纠纷。

[美]R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》

吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版

美国哲学家罗尔斯从实现正义的角度界定法治：“形式正义的观念，即公共规则的有规则的和不偏不倚的实施，在适用于法律制度时，就成了法治。”英国哲学家哈耶克曾经在总结历史教训后指出：法治和政府的一切行动是否在法律的意义上合法这一问题没有什么关系，它们很可能合法，但仍可能不符合法治。法治就含有限制立法范围的意思。不管采取什么形式，任何对这种立法权力的公认限制，都意味着承认个人的不可让渡的权利，承认不可侵犯的人权。美国法学家瓦尔德伦肯定并发展了哈耶克的观点，指出法治奠基于对每一位有智慧的生命的人的自由与尊严的尊重之上。他提出一种法治的程序性概念，认为这“有助于带给我们关于法律获得生命的观念性思考。”研究法治问题多年的澳大利亚法学家马丁▪克莱齐教授在对近几十年法治研究的观点和方法进行总结和分析后指出，虽然学者们在法治问题上有各自不同的观点，但我们还是可以看到在此问题上具有普遍意义的观点，这就是内在于法治价值的对专断权力的警惕。他于2013年10月在北京大学法学院的讲座中指出：法治的核心是（通过法律）对专断权力行使的可能性的限制。用中国学者常讲的话表述就是：通过法律限制权力。

如何实现法治？实现法治需要具有保证法律严格实施的规范、程序与制度。合理的制度、规范与程序是避免人的任性与专断的必要条件。正如美国政治学家福山所说：“法治的正常运作，既是制度和程序上的事务，也是规范性的事务。”

[美]弗朗西斯·福山：《政治秩序的起源》

毛俊杰译，广西师范大学出版社2014年版

瓦尔德伦教授指出：“法律在制度中获得生命。”他对法治的理解是法律程序加上能够使法律程序得到具体适用的机构，如法院。他指出：“法治的程序层面需要公共机关资助并促进在人类事务中的理性论辩。”马丁▪克莱齐教授指出：为了平衡权力、避免专断权力，人们设计、发展出了具体的、特别的、具有实践性的原则与制度。判例制度就是有助于实现法治的一个重要制度，它既有助于类似案件类似审判、实现司法公正，又有助于规范司法权力，限制司法专横。

在建设法治国家的过程中，人们在实践中的想象力和创造性是十分重要的。在这方面，霍姆斯的实用主义法律思想具有启发性。霍姆斯指出：“任何时候的法律制度都是两个方面合力的结果, 一个方面是当时的需要与当时有关何为明智和正确的观念；另一个方面是早些社会状况流传下来并体现着多少已经过去的需要和观念之习惯。”马丁▪克莱齐教授的观点与霍姆斯的观点是一致的，并有所发展。他说：人们不能把一般性的假定当作非常具体化的应然、又把与这种具体化应然相连的特定制度作为具有普遍性的模式加以仿效。确实，如果认为某种特定的制度方案放之四海而皆准，而不考虑特定社会的历史情况与社会观念，那是行不通的。事实上，在建立中国案例制度的初期，实用主义确实是一种有用的解决问题的思路。曾经参与中国司法改革制度设计的蒋恵岭先生指出，能不能搞判例制度其实是“一个观念问题”。为了使方案能够为人们所接受，设计者选择了一种折中的办法，“在无法接受‘判例’或‘先例’提法的情况下, ‘指导性案例’则成为比较符合中国实际情况,而且也比较‘安全’的一种提法,容易为决策者接受。”当代中国的判例制度建设实践表明，它是一种在内、外双重刺激下的自创生过程。实用主义则有助于我们正视面临的问题，找到解决问题的妥当方法。

五、对当代中国判例制度的域外经验、本国历史经验的发生学研究

与中国判例制度实践有关的经验既有域外经验，首先是当代民法法系国家的判例制度经验，也有中国古代判例制度的历史经验，即一些学者所说的中国古代判例制度的传统。它们都是我们今天进行中国判例制度建设的有益经验。但是，它们的意义和分量却是不同的。我们在此对当代中国判例制度的域外经验与本国古代判例制度历史的经验进行发生学的比较研究，就是从中国判例制度形成与发展的规律性、必然性的角度对这些经验进行比较研究。我们将从宏观、中观和微观三个层面对当代中国判例制度的实践与古代中国判例制度及当代民法法系国家判例制度的关联性做一个比较，以便从中发现后两者对当代中国案例（判例）制度发展所具有的不同意义。所谓宏观比较，就是对法律系统外部的社会、经济、文化等方面的因素进行比较；中观比较是在法律系统之间进行比较；而微观比较，则是集中对判例制度的关联性进行比较。当然，我们这里的比较只是服务于本文主题的一种勾勒。

（一）宏观比较

此处的宏观比较，就是对法律系统外部的经济制度、政治制度、法律与社会的关系等方面进行比较。

首先，从与法律制度密切相关的经济制度与政治制度考察，在经济上，与当代中国法律制度相关的经济制度是市场经济，在政治上，我们正在进行社会主义民主政治的建设。而在中国古代，是自然经济，其社会分工与交换关系与当代中国不可同日而语；在人民与国家的关系方面，当代不同国家之间的相似性，与中国古今不同时代之间人民与国家关系，也完全不同。

其次，当代中国判例制度的历史语境，是我们上面所谈的全球化以及中国正在经历的缓慢、艰苦、曲折的现代化进程和朝向法治的努力。这种历史语境与当代欧陆民法法系国家判例制度和英美判例法是相同的。刘作翔、徐景和两位学者认为：

“大陆法系和英美法系是世界上最具代表性的两大法系。两大法系在发现法律和发展法律的理念、途径和方法等方面存在着一定的差别，然而正是这种差别促进了两大法系之间的相互借鉴和相互吸收。中国实行案例指导制度，是同世界两大法系的逐渐融合趋向分不开的。”

这两位学者的观点是有道理的。当代中国与实行判例制度的当代民法法系国家和实行判例法的英、美等国同是现代国家，所以，在全球化、现代化进程和朝向法治的努力的视域中，发展中的当代中国判例制度与民法法系国家的判例制度关联性更强；即便是实行判例法的英美法系国家，当代中国所处的历史语境与之相比的关联性也大于封建社会时期的中国。

再次，从法律与社会的关系方面考察，在当代中国，随着法治国家建设的不断推进，法律越来越成为社会组织、社会治理与人们行为的基本规范。这与其他现代国家类似。而在中国古代，则是一种“法律自法律，人民自人民”的情形。法律虽然很“细密”，但是，多数法律与人民的日程生活没有多大关系。

（二）中观比较

所谓中观比较，是对不同国家、不同时代的法律制度或法律系统之间的比较。我们可以从以下三个方面来进行。

首先、今天中国案例制度所属的法律体系，是以宪法为根本法、以民法典、商法、行政法、刑法、环境法、诉讼法等为主干法律的现代法律体系。宪法、行政法、商法在古代中国闻所未闻；即便是民法典，在古代中国也是没有的。这种区别，对于案例（判例）制度的影响是基本性的。所以，“公法性指导性案例与私法性指导性案例的区分”，作为当代中国案例制度建设的一个重要题目，只能与当代西方国家的判例制度进行横向比较，而不可能与中国古代的法律体系进行比较，因为中国古代没有此种法律分类。

其次，在当代中国，有独立的、区别于行政机关的法院，有独立的、作为一个社会阶层的律师以及以研究和教授法律为职业的数量庞大的学者（法学家），后者的职业性格一方面与律师、法官等法律实务工作者相通，另一方面与哲学家、历史学家、作家相通，既不同于古代的官吏、也不同于古代民间书院中的士人。当代中国构建案例指导制度实质性的进展，就是法律实务界和法学理界合作推动的结果。在职业自觉、身份认同、角色行为、思想方式、执业方法、行动逻辑方面，这些法律职业者与中国古代从事法律事务者有着巨大的区别。在中国古代，如张世明教授所指出：司法官员既是职业司法官员，同时又是清帝国的政治行政官僚，不乏后者的性情倾向（disposition）。

再次，古代中国法律制度与当代中国法律制度之间在法律理念与法治文化方面多有不同。我们这里聚焦在与判例制度有关的方面，举例讨论。其一，构建当代中国案例指导制度的一个重要考虑，是通过案例指导制度规范司法机关的行为。因为“相对于私权，公权力过于强势，实践中公权对私权的挤压也很严重。司法权是保护公民的最后一个屏障，因此，对司法权进行规范是非常重要的。”很显然，公权与私权完全是现代法律理念。其二，当代中国的一个重要司法原则是“以事实为根据，以法律为准绳”，这一原则在古代中国的法律制度中也是不可想象的。因为，一方面，办案官员被要求根据儒家伦理关系表述事实，相同的客观事实，由于伦理关系不同，就会被刻画为不同的法律事实；另一方面，由于规则不具有普遍性、统一性，所以适用法律常常受道德、政策所左右。而在当代中国，人们认识到，虽然我们不能忽视道德建设，但是也绝不能把道德与法律相混同。霍姆斯在《法律的道路》中强调的法律与道德的区别，“在今天的中国仍然具有十分现实的意义。”

上述三个方面涉及到法律制度或法律系统的基本方面。从这些基本方面进行比较，我们可以看出当代中国的法律制度与古代中国法律制度明显的根本差异。但是如果我们从这三个方面比较当代中国法律制度与当代民法法系国家的法律制度，我们会发现它们的诸多类似。

（三）微观比较

微观比较即对判例制度的比较。研究中国法律史的专家们对于中国古代存在判例法律制度基本上认识一致。但是对于是把它们称为“中国古代判例法”、还是“中国古代判例制度”？认识不尽一致。笔者遵从多数研究中国法律史学者的用法，在此使用“判例制度”作为统称，来讨论相关问题。我们从六个方面来概括中国古代判例制度的特点，并藉此与发展中的当代中国判例制度进行比较。

1、中国古代判例制度的第一个特点是存在形态方面的体系性和性质上的从属性。中国古代判例制度到了清朝已经十分完善。分别有具有说服力的“成例”和具有约束力的“通行”。它们同作为法律解释及将法律具体化的“例”一道，从属于作为制定法的“律”，并与后者一起构成一个完整的法律渊源体系。就判例从属于制定法而言，中国古代的判例制度与当代中国判例制度类似。

2、中国古代判例制度的第二个特点，是其在作用、功能方面服从行政性的统治需要。上述中国古代判例制度的第一个特点是与其功能相一致的，即服务于统治者行政性的统治需要。虽然有的研究中国古代法律史的学者使用“中国古代司法程序”、“中国古代司法机关”这样的字眼，但是这不意味着在中国古代有现代意义的相对独立的、与行政程序、行政机关相区别的司法程序和司法机关。这在学界已成共识。在中国古代，制定、适用法律与判例的是相对统一的官僚机构。在清代，判例由特定政府机关经过特定程序确认。这样，一方面防止了混乱，另一方面，保证了官僚机构对法律事务的控制权。

3、中国古代判例制度的第三个特点，是由于“绝对数量化的立法方法”和“‘情罪相应’的司法目标”，致使中国古代判例数量庞大。统治者为了限制官员的自由裁量权，制定了数量众多、至为细密的法律；还是为了限制官员的自由裁量权，统治者发展出同样数量庞大的判例以配合并弥补仍嫌不够的制定法条文，导致判例数量越积越多。这或许是中国官僚法的一个特点，即统治者通过细密的法条和众多的判例限制官员的自由裁量权。可以说，判例数量众多有其功能上的必然性和必要性。

但是，在这种思路主导下的判例发展，怎样一方面避免判例无限细分的恶性循环，另一方面避免在刚性立法中的随意裁量，就成为一个难解之谜。而在现代西方的判例制度中，允许法官享有一定的自由裁量空间，但通过法教义学来进一步规范、限制法官的自由裁量权。正如法国法学家波塔里斯指出“如果只允许法官在法律已经指明的时候才宣判，司法进程会被中断。很少有诉讼案件是在明确的法律语言之下裁决的：大部分争议正是根据一般原则，法学学说，法律科学进行宣判的”。

4、中国古代判例制度的第四个特点是，虽然有律学，但是没有规范、指导法官进行法律推理的法教义学，统一的科举考试和缺乏独立的法律职业，使得司法官员的司法活动以在道德上符合儒家学说为圭臬；其判例运用技术是一种偏刚性的比类司法技术。这种司法技术要求官员在判断类案时注重类型化的比较，在一定的类型内行使权力，而不是根据自己的聪明才智进行基于对事情本质的模拟、类比。

[德]亚图•考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》

吴从周译，颜厥安审校

学林文化事业有限公司1999年版

种技术同样是与限制官员自由裁量权的指导思想相关联的。与第二和第三个特点相配合，构成限制官员自由裁量权的互相配合的硬件与软件两个方面。笔者虽然不敢断言中国古代这种过分强调限制官员自由裁量权的思维影响至今，成为大数据下的“裁判要旨”汇编越积越多的思维的历史根源，但是，我们确实需要防止、警惕一方面判例数量庞大、无限细分，另一方面又“无例可用”的人为两难困境。

5、中国古代判例制度的第五个特点是中国古代官僚体制结构的行政性上下级关系对判例运行的影响。这种行政性的下级服从上级的关系对判例运行的明显影响是，下级机关在适用判例时的首要考虑是使上级机关满意，而不是裁判符合法律。胡兴东教授指出：

“下级司法机关审判的案件被上级司法机关驳回和改判，是其工作失败的表现，下级司法机关要承担相应的行政责任，受行政上的处分。中国古代司法适用中存在结构上的层层审查，而适用先例是减少被上级驳回和改判的最佳选择，所以是一种权力结构下的策略。”

可以说，在这样一种架构中，适用判例是官员“避过”的一种策略选择。下级机关要尽可能地服从上级机关、使上级机关满意。而司法机关依法独立行使审判权、实现类似案件类似审判，作为一个与法治原则相适应的现代司法理念，在中国古代则根本不存在。由于这个因素，再加上上述第三、第四个特点，判例的数量及适用会向着越来越精准的方向无限发展。

5、中国古代判例制度的第六个特点是，判例生成与运行的“结果主义”或“结果正确”导向。这与英美普通法和欧陆判例制度在追求形式公正原则下的发展形成对照。在后者，“类似案件类似审判”是导致判例制度发展与运行的重要原因。

[英]鲁伯特·克罗斯、J.W.哈里斯：

《英国法中的先例》（第四版）

苗文龙译，北京大学出版社2011年版

我们是否可以使用“实质公正”来概括中国古代判例制度这种“结果主义”或“结果正确”的价值导向或许是可以讨论的，但是这种选择与形式公正形成鲜明对照的两极，则是毫无疑问的。如此“结果主义”或“结果正确”的价值导向也导致形成并运用判例，这个情况确实有点令人意外。但是，这种价值导向最后会把判例制度引导到什么方向？是否会逼到无限循环的死胡同？这并非是一个不值得思考的问题。

综上所述，从中国古代判例制度的特点看它与中国现代判例制度的关联，我们会发现，它们在形态和性质上具有相似性。这些相似性可以帮助我们克服对判例的“陌生感”和心理障碍，解决观念上的疑虑，从而有助于我们建立今天的判例制度。当我们从功能、价值取向和技术等方面考察它们之间的关联性时，我们发现，古代中国判例制度对当代中国的案例使用与案例制度发展确实有影响，但是，有些影响可能缘于我们今天实践的“路径依赖”，有些影响还可能是消极的，例如下级服从上级的行政化适用判例、过于精细而使法官不得要领的裁判要旨、“比类技术”导致的类型化比较难题等。与中国古代判例经验相比，域外判例经验、特别是当代民法法系国家的判例制度经验，由于其与当代中国法律在宏观、中观层面更多的关联性，以及在类似案件类似审判、规范法官自由裁量权、实现司法公正等方面的实际效用，因而在相当程度上可以帮助我们避免在案例（判例）制度建设中重复中国古代判例制度的问题、缺陷，建立一个能够在我国法治建设、经济与社会发展中切实发挥作用的判例制度，因而值得我们今天建设中国判例制度时参考。

总之，霍姆斯“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的论断以及与之相关的实用主义法律思想在三个方面对我们的案例制度建设乃至法学研究中具有积极的影响。首先，作为一种观点，它启发我们从实际出发，重视经验，尊重法律实践机构的首创精神；其次，与此论断相关的法学方法启发我国学者在法学研究中重视实证研究和用社会科学的方法研究法律；再次，与此论断相关的法律实用主义，启发我们关注生活实践，注重社会利益和实际效果，不拘泥于成见并勇于实践。当然，我们在重视经验的同时，不能轻视逻辑的作用；同时，要对不同类型的经验对我们实践的不同意义有与时俱进的认识。我们既不可能照搬、移植域外经验，也需要对古代中国判例制度的历史经验采取“一分为二”态度，取其精华去其糟粕，避免可能的消极影响。我们最好以开放的胸怀，立足于当下的实践，发展当代中国的判例制度。当然，就像霍姆斯那样，我们不迷信某种具体的方案或理论，要有自己的定力，勇于实践，不断向前。

笔者感谢苏基朗教授、於兴中教授邀请、帮助本人参加“霍姆斯与百年中西法学”研究计划，衷心感谢二位教授以及蔡琳、翟晓波、何志辉、邱昭继、艾佳慧、王婧、明辉等教授与笔者的研讨、交流；本文也是国家社科基金重大项目“构建中国特色案例制度的综合系统研究”（16ZDA068）的阶段成果之一，笔者并感谢澳大利亚邦德大学法学院院长Prof. Nick James、副院长Prof. Vai Io Lo、副院长Prof. Brenda Marshall邀请并帮助笔者在疫情期间作为“Eminent Chinese Visiting Scholar Program”的一部分在该院进行访问研究，同时感谢王威智同学、谢可晟同学、孙海波教授、高尚博士、赵英男博士、刘岩同学、孔杨同学等在疫情期间对本文写作提供的宝贵支持和帮助。当然，文责自负。

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