域外 | 《耶鲁法律杂志》（The Yale Law Journal）第130卷第1期

The Yale Law Journal

Vol.130 Iss.1

本期《耶鲁法律杂志》共4篇文章。在《阐明宪法》一文中，作者试图论证早期美国法律人争辩的核心在于宪法是否应当根据适用于公共性立法或私人性立法的方法来进行解释；在《第一修正案与公开权》一文中，作者提出了一个相对简单的框架来分析公开权如何与第一修正案的原则保持一致；在《司法部长和解权和权力分立》一文中，作者为司法部长的和解权提供了新的辩护；在第四篇文章《征收崇拜：宗教自由保护和教堂征收》中，探讨了当政府试图征收有宗教信仰的团体所拥有的财产时，法院如何处理征收与宗教自由保护之间的关系。

【ARTICLES】

4 essays

01

Expounding the Constitution

阐明宪法

Farah Peterson

摘要：共和国早期法官和政治家们就文本在宪法解释中的重要性问题进行了热烈地讨论，并给出了冲突性的解释规定。这就是为什么，当代所有有说服力的理论家，都可以在建国时期找到支持他们立场的根据。但是，建国者们在关于宪法解释的争论中，没有哪一方的观点可以完美地映射到现代思想流派。现代学者误解了建国者们争论时的用语，因为它们（对于学者们而言）处在一个陌生的维度上。本文并不讨论宪法是动态的还是静态的，而是要展示早期美国法律人的争辩，即宪法是否应当根据适用于公共性立法或私人性立法的方法来进行解释。

由于现代立法机关几乎从未通过仅适用于一个人、一个团体或一个公司的私法，所以不同类型立法之间的区别已逐渐谈出人们的视线。但是在美国早期，私人性立法是立法机关的主要职责。像今天国会忙碌地制定的那种普遍适用的法律只是少数。而且美国法院对每种法律都有一套固定的、可预测的和熟练的解释规则。私人行为受到了更严格的、更文本化的解释；而公共行为则被更加广泛地、务实地解释以实现其目的，并且将起草者可能未曾预见的新情况加以考量。

在（宪法）被批准后，美国政治家们在第一届国会上，便出现了严重的政策分歧。汉密尔顿和麦迪逊曾联合写作《联邦党人文集》，在辩论中确立自己不同的立场。每个人都坚持认为必须对宪法进行解释，以维护自己的观点，并在此过程中，开展了一场关于（宪法）解释的争论；由此塑造了美国宪法学的特点，直到19世纪20年代。联邦宪法是一个新的事物，但法律人们并不倾向于为此制定新的规则以适应新情况；他们更愿意依靠先例。而这些法律人所做的就是使用旨在解释立法的法律工具，即一种具有一致性解释规则的书面形式，它是每位美国法律人赖以生存实践的一部分。

若不考虑这种情况，我们将无法理解马歇尔法院的主要案件，包括马伯里案、马丁案、马卡洛克案。在这些案件中，诉讼当事人争吵不休，法院也为究竟是公共性立法还是私人性立法为联邦宪法提供了最好的比照而争辩。问题的答案会决定是限制性规则还是实用性规则将主导宪法解释。这些争论的用语的内涵，对于那一代法律思想家来说是显而易见的。然而，尽管我们对亚历山大·汉密尔顿、托马斯·杰斐逊、詹姆斯·麦迪逊、约翰·马歇尔，约瑟夫·斯托里以及他们的世界给予了极大的关注，但其法律文化的核心动力仍未被探索。

本文认为，在制定和批准宪法期间，尽管杰斐逊和麦迪逊等政治家后来采取了不同的观点，但许多建国者都认为宪法将根据适用于公共性立法的规则进行解释。首席大法官马歇尔对公共行为类比的持久努力，解释了他对马卡洛案中对“默许权力”的拥护，并在他的其他重大决定中奠定了广泛的民族主义视野。这些见解，不仅对他们以自己的方式去理解那些决定至关重要，而且与依赖美国早期先例的现代宪政理论家也高度相关。若建国者们意图根据公共立法规则来解释宪法，那么“原始”宪法就会成为一部灵活而务实的宪章，而不是一个固定不变的人造物。

02

The First Amendment and the Right(s) of Publicity

第一修正案与公开权

Robert C. Post & Jennifer E. Rothman

摘要：公开权保护人们免于对他们的身份尤其是他们的姓名、肖像以及声音的未经授权地使用。很明显，这一权利与言论自由处于一种紧张关系中。然而到目前为止，试图调和这一权利与第一修正案的法院只产生出了一种非常混乱和不一致的宪法教义。在这篇文章中，我们提出了一种走出迷宫的方法。我们提出了一个相对简单的框架来分析公开权如何与第一修正案的原则保持一致。

当下的宪法困惑的根源在于未能清楚阐明公开权所促进的正式利益。我们试图通过划分公开权通常用于保护的四种正式利益来弥补这一缺陷。我们认为公开权在任何情形下都被典型地用于保护这四种正式利益（原告行为的价值、原告身份的经济价值、原告的尊严、原告的人格自主性）中的一种或多种。

必须对原告的身份所蕴含的利益和被告的言论所蕴含的宪法利益进行权衡。因此，我们区分了三种宪法性交流，对应于第一修正案所保护的三种形式。被告滥用原告身份的情形会发生于公共讨论、商业演讲或日常对话中。然后我们讨论针对这三种言论的宪法保护应当如何与公开权主张通常用来保护的四种不同的利益产生交叉互动。

本文的结论不在于提供一个正确宪法结果的机械算法，而是对任何给定的公开权诉讼中有争议的宪法利益的阐明。我们希望通过仔细研究围绕公开权与第一修正案之间冲突的宪法和政策利害关系来描绘一张地图，该地图可能会为那些必须在这个动荡的地形上前行的人提供实质性的帮助。

03

The Attorney General’s Settlement Authority and the Separation of Powers

司法部长的和解权和权力分立

Simon Brewer

摘要：本评论为司法部长解决针对美国的诉讼，以及在此过程中做出政策承诺的权力提供新的辩护。在审查了现行法律以及对和解权的批评之后，本说明认为，宪法分权并不禁止达成政策制定上的和解。本说明随后提出了（1）使这些和解更加符合行政法规范的新学说；（2）改进和解协议管理的制度性规范和制定法修改。

04

Condemning Worship: Religious Liberty Protections and Church Takings

征收崇拜：宗教自由保护和教堂征收

Patrick E. Reidy, c.s.c.

摘要：近日，针对在墨西哥和美国的边界处采取的教堂礼拜使用场所的征收行动引起了新的关于宗教自由和土地使用的问题。本文探讨了当政府试图征收有宗教信仰的团体所拥有的财产时，法院如何解释宪法的和法定的宗教自由保护，这揭示了法院如何辨别宗教财产的类型。当保护宗教信仰的团体聚集进行礼拜的建筑时，法院允许征收当局带走团体的宗教传教中不可或缺的其他财产的行为。法院因此将教堂礼拜使用的场所转化为了保证宗教自由活动的典型财产。

译者

王显康、吴少华、蒋子怡、林淑萍

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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