选粹 | 蒋毅 季红明 译：方法论基础II：法律实践、解释方法、法律的情境
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《法理》杂志2020年第6卷第1辑
一、方法论与实践
（一）理论—实践—脱节命题
在其《法律发现中的前理解和方法选择》一书中，约瑟夫·埃塞尔（Josef Esser）以如下断定开始，“我们学术上的方法论对法官既不意味着帮助，也不意味着审查”，从此，附和法学方法论和法律实践之间存在距离的挽歌便风靡至今。大量被作为证立而举出的东西，仅仅重复着一般的方法批判。
对理论—实践—脱节命题可做如下理解：实践落在了（本身是可用的）理论之后。或者它可能意指，法学方法论超出了实践。以下事实可作为方法论对实践不重要的征表：法院的判决只在极少的情况中明确地参考方法论的标准，而它们通常满足于引用评注或最高法院的判例。但期待法律实践经常麻烦方法论是一种错误。符合技艺的法律之获取是如此的耗时费力，所以作为实践方法的它只能在例外中才被考虑。实践可以而且必须信赖法学文献的准备工作和先例并将其论证收为己用。法学工作很重要的部分即在于，为司法提供方法上合理的证成建议、补充欠缺的证成或证实裁判的不可证成性。
有人批评，方法论忽略了司法在制度上受到的约束（Strauch 2003: 5）。法官的裁判活动受实践工作条件的影响，该论断是正确但也是稀松平常的。这既适用于工作负担和资料的可能性，也适用于诸如独任法官或审判庭、审级中的地位、口头或书面程序、秘密合议、证成要求以及告知投票结果和不同意见的可能性等制度性框架条件。由此可知，方法和实践必然存在距离，但并非理论—实践—脱节。施特劳赫（Strauch）强调，在法官思维适应司法组织的意义上，这种思维必须是具备“网络能力的”；它由此获得其融贯性。“法学思维的融贯性并非思考着的自我之主观-个体的功绩。它依赖于司法的制度性结构的融贯性以及司法组织。”（Strauch 2003: 5）尽管这本身可能是正确的，但仅仅适用于外部观察者的视角。我们尽管可以描述“制度是如何思考的”（Douglas 1991），但却不能将其作为方法加以提出。
法学方法论原则上是站在上诉法院（负责第三审——法律审的法院）的立场。因此我们自始便不应当期待，事实审法院会明确的参考方法论。这在上诉法院中却有所不同。近年来出现了一系列关于联邦最高法院证成实践的经验性研究。赖施（Raisch 1988）、赛勒（Seiler 1992）和穆舍勒（Muscheler 2001）全面检视了联邦（普通）最高法院的民事判决，西蒙（Simon 2005）和库德里希以及克里斯滕森（Kudlich/Christensen 2009）则全面检视了联邦（普通）最高法院的刑事判决。这些研究一致表明，在最高法院的判决中，先例构成了最重要的证成要素。但值得注意的是，（这些判决）经常明确地参考法学方法论，而且同样值得注意的是，它们也经常追溯到历史上对制定法的某种解释。
然而，这些研究会碰到这样的异议，即对方法的参考仅仅服务于对裁判的事后阐述。就其不能够展现和控制裁判形成时法律之外的影响而言，方法论是不诚实的。这一点通常 ——在本文中亦如此——会在“裁判的生成和阐述”这一题目下来讨论。
（二）法律案件的结构
法学方法论被批评为脱离实践，因为它并没有为构成所有法律发现与现实生活的纽带的“案件”安排适当的空间。实践首先处理的是案件事实的查明，而这是法学方法论完全忽略的行为领域（Strauch 2001: 199, 2003: 2）。事实上，学术方法论将案件事实的查明这一主题领域留给了法律心理学家和实务文献。但是这并非一项反对其在实践中的可适用性的异议。案件事实的认定所要求的方法和法律获取的方法完全不同。一个可能的批判点至多是：查明案件事实的方法在法学教育中遭到了忽视。
在法学教育中，法律获取的方法借助于无关情境、符合特定规范的案例而得到训练。然而，实践中应予裁判的案件通常是从应予适用的法规范中才获得其轮廓，反过来，法规范是针对一项特定的案件事实被选定的诠释学循环的一种特殊表现形式。依据恩吉施（Engisch 1943: 15）已经成为格言的表述，这涉及到“目光在大前提与生活事实之间的往返流转”。该现象一再被作为反对常见法学解释方法在裁判上具有重要性的论据而使用。但它却不适于承担此项工作。然而，它却可能构成了扩张方法论的对象领域的动机，将方法论的对象从狭义的解释方法拓展至大学法学学习中案例解答指引以及对法院实践十分重要的法庭报告技术或鉴定技术。在法教义学上，法律案件的结构通常在法官的查明义务的视角下来处理。
该结构或“法律案件的结构”亦是经验研究的对象（Schmid/Drosdeck/Koch 1997；概括性论述参见Lerch 2010、 Stegmaier 2009、 Hellmig 2010）。这些研究的结果归于对法官实践的正当化，但它并没有为法学方法论的批判提供任何素材。
（三）法律上裁判的生成和阐释
仍然属于自由法学派的赫尔曼·伊赛（Hermann Isay, 1873—1938）于1929提出了如下命题，即法律上的裁判首先“通过建构性想象和紧接着的价值感觉或通过直觉”被发现，然后才以某项法规范对其检查并借此而理性化。今天，人们大多追随卢曼（Luhmann），他区分了一项裁判的生成和阐释（1966: 51）。这种区分常被用于怀疑法学方法的功效：用以证成一项裁判的论据通常完全并非真正的理由，而是嗣后的证立，或者更糟糕的是对真实动机的掩盖。但这既非伊赛的陈述也非卢曼的陈述。
然而，伊赛将裁判发现的过程称之为非理性的，但却并不欲借此将其解释为心理上的，更不是将其推向恣意或不诚实的领域。“这里的任务不能指派给……心理学，因为心理学与经验性的、可通过观察和实验达到的经历以及以意识的经历品质有关，但它却不能查明，感觉和欲望在观念内涵、价值内涵上向我们展现了什么；心理领域由精神上受约束的心灵生活所决定，在它之外存在着精神—思维存在的王国。除了心理王国之外还存在着第三个王国，即意义的、价值的王国”（Isay 1929: 42f.）。就此，伊赛引用了里克特（Rickert）、拉斯克（Lask）、赖纳赫（Reinach） 并且继续写道：“就开发意义王国而言，认识心理的方法是不够的。这里只有现象学的研究方法才能得出丰硕的成果。”所指的是埃德蒙·胡塞尔（Edmund Husserl）的现象学。
在诠释学影响下，在埃塞尔那里，法感成为了前理解。埃塞尔在前理解中发现了理解的一项结构要素（Esser 1970: 133ff.），但并非一种偏见或姿态意义上的心理态度。因此，他反对伊赛而为法官裁判的理性进行辩护。后来他抱怨道，他的书并非总是得到了正确的理解；他不是自由法学家。传统的方法论并没有被消除，恰恰相反，它必须被认真对待，因为它提供了下述论证建构的一部分，在该论证建构中，至少法律人圈子对证成脉络的说服力可达成共识（Esser 1975）。
最后，卢曼强调，自始就根本不存在让现实心理过程按照方法论规定进行的要求。“对法律人而言，从构成要件到法律后果的推论是呈现其工作结果的最终形态，而不是事实上裁判活动的描摹或模式。该逻辑形式具有一种阐释功能。因此，法律上的裁判是通过特定的阐释要求，而非在生成过程中得到控制的。”（Luhmann 1966: 51）。
所有这些均不意味着，方法论对裁判的生成不重要，因为甚至在裁判生成时在心理上也始终记挂着方法中提前描绘好的阐释必要性。伊赛指出了法感和直觉。卢曼认为，只有训练有素的头脑才会产生好的想法。我们也可以将前理解视为一种积淀的知识。今天人们更愿意称之为隐性知识（迈克尔·波兰妮Michael Polanyi）。对皮尔斯（Peirce）所创立的设证思想进行利用的努力没有得出丰硕的成果。它止于将心理学中著名的联想——偏误——提升为一种理论。
尽管方法论可从自身出发进行自我批判。但它既不能证明其决定力，也不能证明或排除外部影响。对此需要描述性—经验性研究。
对民事诉讼进行一项耗时费力的模拟并不能证明裁判生成与阐释之间存在脱节（Schmid/Drosdeck/Koch 1997；概括性研究参见 Lerch 2010）。这里涉及一项有趣的实验，借助该试验意在考察52名法官对一项虚拟的医疗责任案件可能做出的不同反应。为此将生成一种诉讼情景，实验对象在该诉讼情景中可以从头至尾的模拟该案件。他们可以决定庭审期日、传唤当事人、证人和鉴定人、提问与搜集证据并于最后形成一项判决。法官们的措施完全不相同，而且判决也不统一，但是其间的差异并不具有戏剧性。然而总有某种不能确定的决定因素将诉讼导向了特定方向。值得注意的仅仅是对在工作经济上导致最少耗费的请求权基础的偏好。由于诉讼方差和判决方差不能回溯到系统的影响，所以“只能援引单纯的偶然来加以说明”。
决策论取向的诉讼观察特别显示出系统强制和专业强制。但是这些强制主要是影响了对诉讼的调控。它们尤其促进了对决策的避免。接下来是施特格迈尔(Stegmaier)的知识社会学视角对法学方法的观察。对于由实践、尤其是法庭诉讼中的实践对法学方法造成的病理性变形而言，迄今为止并不存在任何证据。对此经验性研究并未得出什么东西。毋宁说，它们向法官证明了被沃尔夫和米勒（Wolff/Müller 1997）称之为内行的怀疑的东西。将真实动机隐藏在作为门面装点的阐释背后的做法完全无法坚持到底。
无论如何，美国的法官社会学已经展示出，政治上可解释的态度对裁判存在影响。与之相反，心理研究迄今为止并没有什么成果。然而，就法学方法而言，心理学所汇集的关于启发法和认知扭曲的长长目录迄今为止尚未完成。它可能为裁判选项和论据之汇编、评价和选择提供新的启示。
最后，对裁判理由的修辞学分析，也不能对裁判的生成和阐释之间存在病理性差异提供任何依据。尽管在判决理由中观念化的、为获得认可而给出的广告式阐述很难对此进行欺骗，说它（裁判之阐述）并未描述裁判生成的社会和心理过程。对理由的阐释遵循着一种严谨的修辞而对疑问或不确定避而不谈。这种阐释在很多时候也压制了对后果的考量，该后果考量尽管并非不合法，但却难以借助举证和法学论证的通常标准来加以证成。但是我们没有理由认为，裁判证成活动是有组织的犬儒主义、被用于掩盖真实的裁判理由。冯·史立芬伯爵夫人（Gräfin von Schlieffen 2011: 115）认为，“观念化阐释的强制对……生成模式的形成”具有反作用，并且她早已指出了“超级指涉”形态的修辞学架构，该架构包含了裁判生成时有效并且对裁判的相对一致性具有重要意义的条理和指示，即便它未被如此命名或加以考虑。因此，我们可以确信，所给出的理由整体上也是引导裁判的理由。
（四）作为质量标准的法学方法
由于除了法律规定的程序外，法律上裁判的生成不能（也不可以）受到任何外部审查，所以裁判理由的阐释是除了组织和程序之外唯一可以限制法官活动的切入点。对判决理由的沟通沿着法学方法论的轨道进行。或者如卢曼所做的表述，法学论证的功能“是确保思考结论在主体间的可传递性和可审查性，而不论我们事实上通过何种方式得出了该项结论”（Luhmann 1966: 51, Fn. 3）。做出裁判的法院受其约束的制度性脉络借此获得了重要意义：每一个法院，不论是区法院还是联邦最高法院都处于其他法院、科学和公众的关注之下，并且这种关注对法院的反馈具有重要贡献。方法论提供了元语言，借此，专业法律人在讨论工作时可相互理解。
抹黑法学方法的东西主要是法律人工作中的质量瑕疵。出于礼貌，这里不讨论律师文书的平均质量。依据笔试的标准，大量区法院的判决是“不合格的”。较高等级法院的裁判存在工艺瑕疵的亦不少见。在采用法学方法之前，应当进行具体的经验性搜集、汇编和整序工作。工作上的错误更多的是由于“文献检索”的不充分，而非由于方法上的缺陷。
二、解释方法
（一）语义解释：方法的多元性和方法选择
1. 解释的标准方法
传统上，我们区分四种构成方法准据的标准方法：语法或语义解释、历史解释、体系解释和目的解释。在过去几十年中，准据的数量增加了。符合国际法的解释、符合欧盟法的解释以及合宪性解释变得相当重要，但它们通常依然被作为体系解释的下位情形来处理。这是不合理的，因为这三种因素是相对于其他要素而得以实现的。与之相反的是，在过去解释制定法时仅仅具有微弱意义并且也被归于体系解释的法律比较，由于欧洲化和全球化变得如此重要，以至于它在今天被视为“第五种”解释方法（Häberle 1989）。过去在目的解释中扮演着不起眼角色的后果考量，特别是在法律的经济分析的影响下可独立为第六种解释方法。
在上述解释方法外，客观解释和主观解释并不是独立的解释方法，而仅仅是关于标准方法的重要性的理论。它们并非被用作“解释手段”，而是被用于确定“解释的目的”（Engisch 1997: 123, Fn. 48）。因此，更好的是称其为（解释的）主观理论和客观理论。然而，事情还更加复杂，因为解释理论对标准方法具有反作用。为了查明政治系统给定的或某种公认的规范目的，客观理论不但使用目的解释，而且在必要时还从原则和价值中推导出自己的目的设定。类似的，为了使解决方案超出对体系的单纯适应而具有创造性，客观解释也使用体系解释。
2. 方法选择的难题
自埃塞尔的《法律发现中的前理解和方法选择》之后，下述论断便被视为确凿无疑，即实践“对方法偏好的任意性提供了一幅使人震惊的图像”（Esser 1970: 123, Fn. 24），优先性问题在理论上是无解的，并且方法选择也因此始终依赖于法官的某种具有政治烙印的前理解。然而这种立场不足为信。埃塞尔自己就认为，表现为方法选择任意性的东西首先是“对司法负担的解释工作的简单放弃……，是可能由于缺乏充分的资料可能性和矛盾的专业意见而对其难以承受的责任进行的逃避”（Esser 1970: 126）。
解释的标准方法并非自始便处于相互竞争之中，而是能够且必须同时予以使用。不同的方法并不会带来任何裁判，而仅仅提供了指向相同或相反方向的论据。它们的聚合通常如此紧密，以至于直接导向了裁判。这样的话，语义解释便是成功的。若情况并非如此，则符合国际法的解释、符合欧盟法的解释或合宪性解释具有优先地位。若结果仍然保持开放，则应当在解释的第二阶层上决定，哪种因素应当具有更大的权重。在这一点上，主观理论和客观理论确定了不同的重点。主观理论将重点置于词义和规范的形成历史。它提出了“立法者的意志”的问题。然而主观理论却并不穷尽于历史解释；它不希望单纯重构历史上的立法者的意志。具有决定意义的是，它认为该项意志具有约束力。依据菲利普·黑克（Philipp Heck）的一项表述，借由主观理论，法官使自己成为了立法者“思考着的辅助人”，或者更现代的说，他尊重立法者和法官之间的功能界分。在批评者看来，主观解释理论误判了社会的活力并且掩盖了司法对法律发展的创造性贡献。
当标准方法收效不大时，主观理论必须不时的以情况不明（non liquet）来回答。然而，当其获得了一项被证明为不可容忍的结论时，尤其是当情况发生了改变，并且立法者的不作为不容许反面推论，亦即其不希望做出修订时，主观理论也将陷入困难之中。
客观理论首先也使用标准方法，但它却更愿意告别历史—批判解释的结论。这将通过对目的解释的另一种处理来实现。依据客观理论，一项规范在当下的“合理”意义和功能具有决定性。关键不在于立法者的意志，而是法律的意志（BVerfGE 34, 288）。法律比立法者更加聪明。在批评者看来，法院借由客观理论使自己从法律的婢女变成了主人。
若我们不对解释方法和解释理论予以区分，特别是将主观理论和主观（=历史—批判的）解释以及客观理论和目的解释相混淆，法律解释的二阶性就被掩盖了。在第一阶层，标准方法至少在原则上将得出可审查的，因此是——如果人们愿意这么说的话-——客观的结论。严格说来，这些结论完全不可能自相矛盾。只有在法律获取的第二阶层上，借由解释方法所获得的诸项结论才将依据解释理论的标准相互权衡。这时候，其他的论据，尤其是法律政策类的论据可能涌进来。这儿也是对论据进行修辞学上加工的地方之所在。
客观解释理论也不否认法律约束的主张，而是对其有不同的解释。如果不是联邦最高法院的一名前院长使人困惑的表述，则这本无需强调，该院长在一项裁判中使用了“法律之外”的术语，并且希望在解释法律时给予法官如艺术作品的解释者相同的自由，从而造成了严重的误解。
若我们将方法问题视为宪法问题，则首先需要对宪法本身予以解释。对宪法的批判—历史的解释和体系解释更加支持议会法律的严格约束，因此更加支持主观解释理论。据此，由于将制定法和法并行规定而被视为支持客观理论的《基本法》第20条第3款，仅仅构成了“制定法上的不法”这种情形的紧急阀门。体系解释的职权论据构成了对偏好主观理论的最强支持。特别就法官而言，我们可以基于《基本法》第97条第1款而期待其信奉制定法约束和主观解释。然而，问题并未因此而得到解决，而仅仅是被移动到了主观理论之中，因为大家原则上一致承认，通过法院的法律续造是不可避免的（最新参见Rüthers 2011: 434）。我们也不能从《法院组织法》第132条第4款中读出，法律续造为诸联邦最高法院的诸大审判委员会所保留。毋宁说它属于司法的日常工作。
因此，我们很有理由认为，应当将主观理论和客观理论的界线视为解释和法律续造之间的界限。据此，客观理论就不再是一种解释理论，而是解释失效后的一种法律获取的理论。从这种视角出发，客观理论的基本错误在于，它在没有什么可以解释的地方依然试图维持单纯解释的表象（Hegenbarth 1982: 195ff）。因此，吕特斯（Rüthers）正确地要求，为了方法纯洁性的利益，客观理论不应以客观—目的解释出现，而应在适当的案件中公开地开展法律续造工作。然而，这也仅仅是将难题移到了法律续造的道路是否自由这一问题之上。法律续造的前提——从最广义上来理解——是一项规整漏洞，而漏洞只能在主观解释的基础上才能查明。
剩下的问题是，标准方法对法律续造是否也将有所助益。此类助益主要应当从体系解释以及法律比较和后果考量等“新”方法中去期待。
（二）“柔性”法律规范的具体化方法
1. 法律论证理论
在“柔性”法规范中，依靠具体标准方法的语义解释将失效。法律论证理论也是试图挽救该领域法律裁判合理性的一种尝试。并不存在一种统一的法律论证理论，这或许是论证理论通常在法学方法论之外被讨论的理由。
论证本身是指“一种由复数步骤构成的有序系列，这个系列就一个争议主题提出了支持特定解决方案的理由”（Struck 1977: 9）。对法学而言，尤其是哈贝马斯（Habermas）的商谈理论变得重要。在法学上对其进行继受是罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）的功绩。在其首次发表于1978年的《法律论证理论》中，阿列克西通过提出和证成一系列其遵守意在保障共识质量的规则，大大地扩展了一般商谈理论。在第二步中，他证成了法学商谈仅仅构成了一般商谈的一种制度化的特殊情形这一命题。
2. 作为辅助方法的衡量
在私人生活和经济中、在政治和立法中，决策之前到处都进行着衡量。对方法论而言，重要的只有法律层面下导向具体裁判的衡量。当一项语义解释不能达成目的时，将借助衡量来获取裁判。但是存在疑问的是，衡量是否真的仅仅是辅助性的。有一种衡量修辞学传播得如此广泛，以至于我们可能产生“衡量”成为了司法在方法上的基本操作的印象。
尽管对于个别情形，尤其是宪法中由原则引导的衡量和计划法中的衡量存在着详细的讨论。但是迄今为止，衡量几乎未被作为全面独立的方法加以探讨。因此，我们对衡量还缺乏一种类似于（语义）解释中“公认的”原则的简单理论。有人怀疑，这样一种理论是否根本可能或者“衡量”仅仅是对不正当裁判的隐喻性伪装。
《刑法典》第34条就阻却违法的紧急状态规定了衡量的基本模式。通过将相关权利和利益归入法益，立法者做出了预选。在被卷入的法益之间通常已经存在着一种一般的位阶关系。这种位序可以从《刑法典》第34条列举的顺序（“生命、身体、自由、名誉、所有权或一项其他法益”）以及更清楚地可以从不同刑度中得出。尽管规范上给定的顺位早就并非对所有法益都那么清楚。第三种法益也可能卷入进来并改变顺位。但整体而言，法益的一般顺位关系仍然是第一线索。在第二层面将考虑对相关权利和利益在量上的不同侵害。在具体个案中，这可能导致仅仅轻微受损的上位法益退居被大量侵害的下位法益之后。由于为保护人性尊严而被认为不得对生命进行数量上的衡量，所以作为法益的生命在这方面具有特殊地位。效率要求服务于对目的理性的确保，而比例原则服务于免于被工具化。由于相关人员参与了形成论据的沟通过程，所以程序便获得特别意义。
透过衡量发现有说服力的结论的实例很多。然而，情况往往比紧急状态案件或者利益的对比划界和评价由立法者明确规定时更为困难。有时候，相关的诸法益不能被明确的排序或者侵害的范围不可比较。在这种情形中，所有为法学商谈而经检验的论据均可以提出。
基本问题在于，对比意义上的“衡量”要求可量化的项目，而实际上需要比较的却是性质不同的项目。早在裁判的经验基础还不确定时，可量化性问题就已经开始了。特别是预测性裁判通常都是在不确定之下做出的裁判。对案件事实确定时的评价经常就很困难，因为总是存在几种价值相互竞合。在评价不确定的案件事实时难题将倍增。
以自然语言阐述应予衡量的项目极大地削弱了衡量的透明度。因此，欠缺的东西是对用日常语言描述的衡量项的翻译以及以可量化概念描述的标准，以便衡量最终可以成为一个计算过程。由此，在运算过程中，不可避免的评价将借助于指标和指数被分为较小的步骤。我们大约可以将其想象为商业报告中广为传播的调查程序。现在，在经常反复出现的许可与分配程序中，此类调查几乎很是通行。但它对个体的裁判实践而言太过于耗时费力。衡量或许也因此而遭到反对，因为它剥夺了裁判者的整体评价，以至于在计算程序结束时也不得不接受突如其来的结果。
3. 个案裁判的与法律获取的衡量
衡量可以以获取一项裁判规则为目的，或者也可以像在紧急状态中一样，直接指向个案的终局裁判。
若在一项紧急程序中仅仅需要形成一项临时性规则，例如依据《民事诉讼法典》第769条或第935条或者《联邦宪法法院法》第32条那样，则法律要求做出一项直接损益比较意义上的个案衡量。如果所主张的诉求有成功的机会，则在紧急程序中将首先对存在某种临时安排和其不存在时的状态所具有的优势与劣势进行衡量。个案衡量也是法律规定的关于个案的利益衡量：在不同的情形中，法律都要求做出裁判时应“考虑个案的全部情势并衡量双方利益”，例如在依据《民法典》第314条第1款第2句与第626条第1款基于重要理由解除持续性债务关系时。属于这一类型的还有对与案件有关的“个案的所有情势”的衡量，在涉及基本权时，联邦宪法法院要求专门法院做出这种衡量。当放弃制定一项裁判规则时，不确定法概念的适用一般也会导向个案衡量。
在个案衡量中，对某一具体法律关系参与人的后果，亦即微观后果将被置于天平之上。在法院诉讼中，这相对容易被忽略。然而个案衡量是有问题的，因为它未遵守法律平等适用原则及与之相随的可普遍化原则。若一项裁判强调其乃借助个案衡量而得以证立，则任何人均可将之视为先例并从其中重构一项可普遍化的裁判理由（Ratio decidendi）。但是个案衡量放弃了一个重要的论证层面，这一层面开启了裁判的可普遍化能力的问题。
获取法律的衡量展示了一种被普遍化的后果考察，换言之，受衡量的是宏观后果。为获取法律而进行衡量的最有名的领域是宪法。在联邦宪法法院的影响下，衡量成为审查基本权限制以及处理基本权和宪法上利益冲突的重要方法。康拉德·黑塞（Konrad Hesse）的如下表述成为其先驱，亦即关键在于使得相互竞合的宪法利益在“实践上融贯”（Hesse 1999:28）。宪法中的衡量的标志是，宪法的基本价值作为标准被援引，并且除了个人利益和公民需求外，也必须考虑到具有宪法位阶的公共利益。
后果考量构成了获取法律的衡量：解释的过程分为三个步骤。第一步通过标准方法查明可能的解释选项。第二步确定被纳入考量的解释可能性的现实后果，更确切的说并非对某一具体法律关系的参与人的后果，而是当解释建议成为规范时，对所有相关人员产生的宏观后果。这时所关涉的便不再是案件事实，而是规范事实了。第三步是对这些后果相互衡量。
由菲利普·黑克（Philipp Heck）所建立的利益法学也并非直接着眼于个案的解决，而是首先借助于对利益普遍化的查明和衡量寻找一项裁判规范。利益法学在两个层面上由所谓的评价法学所取代（进一步的论述 Larenz 1991: 199ff）。在形式性的第一层面，对当事人的主观利益与立法者对该利益的评价进行了明确的区分。黑克的基本观点一直是，关键在于将立法者的评价援引为相互冲突的利益的标准。在第二层面，立法者的评价通过更为一般的目的设定、甚或客观价值而得到补充。最初，作为其理论框架的尤其是埃塞尔的《原则与规范》（Esser 1990）以及维尔伯格的《动态体系》（Wilburg 1950）。今天，德沃金和阿列克西的原则理论也备受引用。因此，作为衡量标准的是大量的动态要素，它们在具体案件中必须被整合进一个可转换的秩序之中。
旧的利益法学具备结构，但借此几乎不能解决法律未先予决定的难题。反之，评价法学主张自己可解决所有难题，但它却缺乏结构。原则理论试图将二者结合起来，但也并未成功到可以为获取法律提供便利指引的程度。当阿列克西提出第一和第二衡量法则时，尽管听起来是充满希望的。但是这些“公式”并非公式，而仅仅是在对评价进行疑难处理时发展出来的表述。任何衡量的最后都是一项价值判断。
4. 裁判规则和重要性规则
法学方法论建立在如下基础之上，即每一项具体裁判均必须可被阐述为对一项法规范的推导。该原则既适用于法院判决也适用于行政行为。但在行政行为中，对不确定的法概念存在一项例外，借由这些不确定的法概念行政机关被赋予一项裁量或判断空间。这项例外的理由在于，在极为复杂的事实中，有如此多的情势可能相关，以至于不可能给出一项裁判规则。不确定法概念的意义可能“由于所规整之对象的高度复杂性或特殊易变性而如此模糊，并且在行政决定的理解中将其具体化如此困难，以至于法院的审查触及了司法在功能上的边界。在这种情形中，可以在不违反法治国诸原则的条件下承认法律适用机关享有决定自由的空间”（BVerfGE 84, 34）。当裁判触及当事人的基本权利，专门法院被要求考虑个案的所有情势时，联邦宪法法院亦主张，司法也享有其许可行政机关对规则取向所享有的例外。此时，裁判便取决于不能完全抽象给出的情势。
案件过于复杂的思想被用于证立对制定一项裁判规则的放弃。这个问题提出的理论难题在于，我们如何认识这类案件。在这方面缺乏明确的标准，尽管借主张案件复杂以便也从中为方法论推导出结论的情形并不少见。因此，法院做何种程度的抽象，是愿意从一项规则出发，还是退回个案衡量，完全操控在其自己的手里。
5. 衡量规则
通过用为裁判做准备的重要性规则代替欠缺的裁判规则，衡量成为了实践中可用的方法（Neumann 1988: 398ff）。当法院自己负责衡量时，它应当如何进行，就此，部分地可以间接从裁量错误学说以及联邦行政法院在建筑规划法中关于衡量审查的裁判中得出。裁量错误学说的意义很明显，因为它正是为行政被赋予最终决定权的情形而发展出来的。规划法之所以有益，是因为行政在建筑与基础设施规划中享有很大程度的塑造自由。对此的平衡是诸如《建筑法典》第1条第7款的规定，有关机关只有在全面衡量后才能做出决定。据此，重要性规则大致可概括如下：
· 狭义的程序化。法院诉讼中的相关制度设计（参与、听审、证据程序以及审理形态）应当得到遵守。
· 广义上的程序化。应当依据材料全面的处理论据的供给。
· 当然需要详细的查明案件事实。
· 应当借助通行的解释方法确定法律的目的以及据此可能的裁判选项。
· 应当查明竞争的诸种利益。如果衡量中没有纳入依据事物的状况必须予以考虑的所有事项，则存在一项衡量瑕疵。
· 应当遵守衡量禁止。最重要的衡量禁止是从宪法中人性尊严的角度得出的。在一般法中也可以找到衡量禁止，例如在正当防卫中。
· 对相关事项的意义必须予以评估。
· 不同利益必须以和其分量相称的方式被考虑。此处进行原本意义上的衡量。
· 据此纳入考虑的选项应当依据效率和合比例性进行判断。
· 裁判必须予以证成。
以这种方式尽管不能强制性地推导出位于衡量最后时的裁判，但裁判却可以通过程序和理由得到改善。判决终究是基于职权做出，这样人们至少可以点明和批评负有责任的个人。
6. 类型学方法
大多数法规范的基本形式符合蕴含的逻辑结构：如果T（构成要件），那么R（法律后果）。T和R在这里被设想为分类概念。然而法规范在构成要件部分或法律后果部分甚至两部分中均含有比较概念的情形并不少见。《民法典》第254条第1款就是一项实例。如果我们将法律的表述稍加转述，这将更为明显：与有过错越大，损害赔偿请求权便越低。在适用时，这类规范必须还原为个别规范，该个别规范仅仅含有分类概念，或者当法律后果可层升时，也含有可量化的概念。在缺乏判例的情况下，从比较概念到分类概念或可量化概念的过渡仅仅可以通过衡量与自由论证才能达成。
同样，第一眼表现为在语义上可解释的分类概念的构成要件要素，经常在解释中转变为比较概念。它们将不再被精确地定义。人们毋宁是接受它的相对不确定性，这种不确定性的后果是，该要素不是在全有全无的意义上存在或者不存在，而只是在或多或少的意义上和案件事实相对应。
这里可以雇员的概念为例，它在个案中的正确使用关系到整个劳动法、社会保险法与部分税法的适用。今天被称为“典型劳动关系”的东西，已不再典型了，但在三十年前还是不言自明的。那时候将某个个人划为雇员或者自雇人士几乎没有问题。然而，在税捐和社会保险费的压力以及劳动法的强制之下，雇主将原本由雇员承担的任务越来越多的转交给了自雇人士或者——这是问题所在——表面上的自雇人士。因此，我们今天在很多情形中都不能简单的在雇员这一概念下进行涵摄，一如《民法典》第622条、《社会法典III》第24条及以后数条、《社会法典VII》第150条或《所得税法》第38条所规定的那样。我们只能举出一系列的典型要素，审查对每一项要素在何种程度上得到了满足，并且最后通过整体考察（衡量）的方式形成一项结论。《商法典》第84条第1款第2句构成了规范性的连接点。该条款对自雇和受雇的商业代理人进行了区分。据此，“可主要的自由安排其活动并决定工作时间的”是自雇人士。雇员的积极要素是融入了一家公司、活动的时间固定以及受指令约束、财务上对唯一委托人的依赖性，消极要素为自有资本的投入和自己的营业场所。这些要素中没有任何一项是决定性的，没有任何一项是不可或缺的。因此人们称之为“征表”和“类型学方法”。一项要素的突出显现可以在一定程度上补偿另一项要素的薄弱乃至缺乏。重要的是，必须考察所有相关要素。对最后必要的就“活动的特性”进行整体评价而言，不再存在独立的标准。
拉伦茨（Larenz 1991: 443ff）与其学生莱嫩（Leenen 1971）将对法定构成要件要素的这种处理方式作为借助类型概念的工作予以正当化。联邦宪法法院承认了这种“类型化方法”。仍有争议的是，这种类型化方法是否可以使一项构成要件如此灵活，以至于一项构成要件要素的超额满足可以使得另一项要素完全不予考虑（所谓的沙滩理论；vgl. BGHZ 80, 153/159 gegen OLG Stuttgart NJW 1979, 2409）。
类型学说的批评者们（Kuhlen 1977; Kindhäuser 1981）争辩认为，概念和类型之间存在尖锐的对立。他们参照比较概念和可量化的概念，这些概念允许进行一项“或多或少”意义上的比较。然而他们的概念工作并不能解决初始问题，因为比较概念迟早会要求量化。
三、处于情境中的法
（一）情境知识的重要性
1968年以后，“与社会科学的关系如何”成为了法学中的决定性问题（Hopt 1975）。今天的法律理论在很大程度上一致认为，法学必须对其他学科保持开放。“情境中的法”给予了法的跨学科性、法与政治、社会、经济、技术或国际性的关联一个新的公式。但实质上的进步很小。
在法庭层面，即当涉及应当满足的可能规范的构成要件事实的证明时，法律人和法院对利用其它学科的结论至少原则上没有疑虑。只要结论不具备被普遍承认的特性或者不是众所周知的经验语句时，可以聘任专家为法院提供咨询。
也借由所谓的准用概念，围绕着案件事实情况的问题变成了证据问题。人们原来提到的实例是交易风俗与商业惯例。较新的实例由商标的辨识能力或特定事实或规整的歧视效果构成。这类指引准用使重要的现实片段成为案件事实，对之可以而且必须搜集证据。属于此类的也包括和案件有关的预测，正如《刑法典》的第46条第1款第2句、第56条对法院的要求一样。所有这些均处于法律适用的领域。
解释始终是情境依赖的。法学不可避免地要借助关于社会现实的观念开展工作。立法者具有关于社会各种状态的观念，它希望通过法律影响这些状态。每一项具体规范均涉及源自现实的某一片段。因此，解释要求对法律规整领域的认识，对劳工的认识，对移民和难民的家庭关系、居住关系、生活关系的认识，对现代媒体和环境问题以及特别是对犯罪和经济的认识。这个榜单很容易延长。在每一项概念界定的背后都有一种关于对象本质的观念在起作用。这在类型化方法中表现得特别突出。在法律获取时，关于现实的知识到处都或多或少地具有重要性。但是这种笼统的陈述对方法论并无助益。至少，一些特殊化是可能的。
在疑难案件中，语义解释要求对相关规范文本的产生进行历史—批判的分析。尽管历史学家在此可能在原则上有所帮助，但是法学家依然始终把法律史的研究视为自己的领地。体系解释更是法学的固有业务。因此，为情境知识提供连接点的主要是目的解释。
目的解释分两步进行。第一步是确定规范的目的。规范目的始终只能是维持或改变特定的社会状态。如果语义解释在确定规范目的时不能得出任何结论，那么解释者必须自己形成一幅社会状态的图像，以便发展出应当维持还是改变这种状态的观念。目的解释的第二步涉及到在既定的法律目的下找到实现目的的适当手段。联邦宪法法院关于禁止吸烟的判决为此提供了一项实例（Urteil vom 30. 7. 2008）。这里明显存在着对知识的需求。由此，目的解释可以成为接受情境知识的切入点。但对于此时应当如何进行，缺乏方法上的指示。在实践中，法院不可能排除自己对社会现实的假设。但是它们几乎不明确指出这些假设，更别提尝试着以满足科学要求的方式去证明它们。
（二）案件事实和规范知识
在文献中，后果导向作为考虑其他学科知识的方法尤其备受推荐。在这一标题之下，建立在普遍化的后果考察基础之上的衡量为大家所要求。普遍化指向规则功利主义借由抽象原则和普遍化原则给出了两个方向：什么是和规范假设相伴随的行为的一般结果？如果所有受众均实施了规范假设意义上的行为，将产生什么样的结果。
后果导向的实例特别清楚地展示了采纳情境知识的基本问题。对后果的深入讨论原本是立法者的工作。但这里涉及的是依现行法进行的法律获取。我们可以将在此进入视野的案件事实称之为规范事实，以区别于习惯上是证据调查对象的案件事实。以上诉法中的概念说，这里涉及的问题不再是事实问题，而是法律问题。因此证据法不具有可适用性。卢曼（Luhmann 1969）完全正确地认识到了这一点：社会研究并非法院的任务。他们在技术上和组织上都没有设备。除此之外，他还认为，法院不可能在不丧失其合法性的条件下，承担起查明规范事实的责任。
在实践中，经验科学上的可能性可以通过聘任专家而得到利用。然而，向专家提出的问题应当从哪里开始，在哪里停止呢？对专家的使用应当按照便宜原则进行还是强制性的？费用由谁承担？对联邦宪法法院来说，这些问题都不是困难，因为它的每一项程序均具有重要的判例意义，并且费用这一技术问题由《联邦宪法法院法》第36条所规整，据此不得收取费用。因此，联邦宪法法院为查明法律现状而使用社会科学的研究，尽管这种利用是不系统的。在这一点上，联邦宪法法院并不构成专门法院的榜样。为证明规范事实所耗费的时间和成本是巨大的。这种耗费将使得诉讼被不可忍受的延长、变得更为昂贵和复杂。对规范事实的批判性讨论将使得法院承担过重的负担。因此，方法论阻止自己明确吸纳案件的社会情景，因为这要求法院能够以可检验的方式给出这些知识的来源并使之成为法律诉讼的主题。
这一瓶颈在一定程度上可借由现代信息媒介得到处理。早在1989年，卡奇（Katsch）就在其《电子媒介与法律的转型》一书中预见到，电子媒介带来的知识库存的灵活化，将逐渐弥合通过印刷的法律文献而固定下来的学科界限。无差别地将所有知识与生活领域的信息整合起来的电子媒介，着眼于交叉学科并且为社会情境对法律产生更大的影响开启了大门。克瑙尔（Knauer 2009）指出，资料的电子化也将对法学方法论产生影响。例如网络中可轻松利用的立法资料将强化历史解释。它将使得我们对立法目的形成更敏锐的眼光，从而也对目的解释有益。此时，除了立法资料外，“也可以为了目的解释而援引网络中发布的其它信息。例如，官方数据或其它统计数据便可以纳入考量。特别值得考虑的是由公共和私人机构制作和发布的“报告”。
但是这更多的是未来的音乐。在当前，经验的或情境论据仅仅是隐而不彰地（作为“走私产品”）进入法律获取之中。它们隐藏在法益的长长目录之中，这些法益可用于指称法律目的（安全、秩序、法安定性、交往/易安全、产品安全、履行任务的效率、诉讼经济、公共福祉、家庭利益、儿童的利益、所有种类的预防、消费者保护、数据保护等）。这些法益在法学商谈中是如此的流行，以至于当我们在具体案件中诉诸其中的一项或数项时，无需特别的进行证立。这样，情境知识在一般案件中并未被驱离，而是在诉诸法益时作为不言自明的暗含的预设。
（三）日常理论和职业经验
在这方面，大约50年前社会科学就予以了批判，该批判主张，被认为不言自明的知识不但经常是错误的，而且尤其也是充满偏见的。这种批判指向了所谓了日常理论。今天，日常理论恢复了一定的名誉（Ogorek 2008）。一般社会学上的启蒙在公众中，亦在法律人中提升了对陈腔滥调和偏见的批判性注意力。法修辞学原则上珍视借助“显然的、明显的、有道理的、有说服力的或不言自明”的东西所进行的论证（Sobota 1990: 128ff）。最后，恰恰包括方法批判在内的整全观导向，创造了一种所有的社会行为必须建立在不言自明的基础之上这种意识。
除了日常论之外，这还践踏了法律人通过职业化而获得的知识。法律现实迫使法律实践中出现了大量判例和文献中的案件素材。这涉及到律师和法官在每天的日常中均面临的案件，每个法律人都会碰到成百上千。若我们将法院和律师视为制度，则其数目将以百万计。这并非仅仅是单纯的统计数字，这些案件中的大多数均得到了审慎的处理。经验的社会研究无力应对由法院和法律人付出极大辛劳而搜集、发表并且经常也予以讨论的大量材料。这样，职业实践就是并将继续是通向社会情境的重要接口。通过将职业实践中获得知识视为被扭曲的知识加以驳回，社会科学家借由经验疏远着法学自我启蒙的观念。但是，它们只能在局部上为修正提供经科学准备的素材，并且即便在存在此类素材的地方，也几乎没有明确的结论，经常存在的毋宁是多种相互竞争的理论供给。对日常理论和职业经验都不可能进行持续的审查。在法学教育中对法的历史和社会情境保持敏感，在职业实践中不断地反思，逐点逐项地核实，以这些作为替代应该足够了。
（四）对后现代法律理论的继受
后现代法律理论的趋势在于，承认法院在收集资料时就规范事实享有更大的自由。拉多尔（Ladeur 2000:80）在这种意义上认为：“法律总是仅仅选择性的抓取‘现实’，这方面将来也不能且不必有所变化。决定性的仅仅是，所挑选的选择标准是否还适当。”他否认了该问题，因为由复杂性和速度所导致的社会变迁将“使得对行动者的实践和制度化的法律系统自身而言，作为知识基础的经验在弱化”。借助于哈耶克（Hayek）和制度经济学，拉多尔使自己的目光更加尖锐并且看到了一个动态地自我改变和组织的社会。经验和知识库存都受到网络的约束。因此这取决于对存储在网络中的知识的利用。“借由一个（关系、所有权、合同、长期交易关系、商业习惯、组织内-组织间的传统等）分布式网络产生了协调效果，该协调效果构成了一种连接可能性和期待形成的‘社会资本’，这种社会资本将对其他人产生极高的外部性。” (Ladeur 2000: 79）因此，与托伊布纳（Teubner）类似，拉多尔在全球化的条件下并且借着符合时代的理论词汇在一定程度上重复了欧根·埃利希（Eugen Ehrich）的观察。在对由法官主体进行的法律获取的建议上，通过鼓励法官在法律获取时利用经由社会自我调解创造的“积极外部性”，他也追随。Vesting也要求法院“应当以现代与后现代社会共同知识库存的动态稳定性”为基础。然而，对于我们应当到哪里才能找到法院可用的形式，依然还不明确，但是人们接受了费斯汀（Vesting）的提示，“注意私人以一般交易条款或标准化的规则形成以及在经济企业、私人社团、医院、学校或大学中做出的类似规整对法律的重要性在增加”。
如果我们不考虑拉多尔和费斯汀可能低估了法律实践的学习能力，那么他们提供的选项便被排除在方法论之外。这种选项是建议我们，在更大程度上信赖（私人）法律主体自组织的能力。这可能是倒退到社团和“经济自己创造的法”。对此我们可以讨论。这里涉及的不再是法学方法论，而是实质的评价标准，正如它们在私法自治的角度被讨论的那样。法院自己发展新的价值标准尽管不被禁止，但这些价值标准通常由教义学所预备。
通过将法律适用解释为实验室，拉多尔宣告了方法自由，“法律适用者将成为实验着的观察者，事实、主体和规范在自催化反应的生成项目中相互参照”（1988：236）。他建议司法“通过尝试诸多新的归责（Zurechnung）来试行，而不根据行为者的战略行动潜力及其所产生的后果来准确估算其后果”。对嗣后的观察者而言，这好像显得司法通过试错来接近可用的解决方案。然而，在个案中我们很难想象，法官会考虑和当事人检验某种特定解决方案是否能够维持。当法律理论向司法解释，每一项裁判都是法律进化道路上的一小步，但这对司法也完全没有助益。正如制造所期望的孩子的父母几乎不可能希望参与人类进化一样，法院也几乎不可能奉行借由具体的判决促进法律进化的意图。
仅仅通过方法论并不能解决跨学科性的问题。但是存在着法学方法之外的跨学科性。知识导入以回旋方式进行。这表现在，法社会学处理的主题在经过一段时间之后也会在立法与法教义学中出现。这适用于诸如法律的准入、缔约时的结构性不平等和歧视、替代性冲突规整或者新的家庭形式以及在性别认同已改变的观念等问题域。任何倾听要求和证据规则均不能阻止作为科学的法学去采纳其它学科的知识。
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文字编辑 | 林淑萍 吴少华