选粹 | 王鹏翔、张永健：经济分析与法学方法（下）
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《法理》杂志2020年第6卷第2辑
作者简介
# 王鹏翔
“中央研究院”法律学研究所副研究员，法学博士。先后在《台大法学论丛》《政治与社会哲学评论》《中研院法学期刊》等期刊发表论文五十余篇；代表著作有《2008法律思想与社会变迁》等；代表译作有《法概念与法效力》等。主要研究领域为法律哲学、法学方法论、基本权利论等。
作者简介
# 张永健
“中央研究院”法律学研究所研究员、法实证研究数据中心主任，法学博士。先后在《台大法学论丛》《中研院法学期刊》《中外法学》等期刊发表论文百余篇。代表著作有《物权法之经济分析：所有权》《土地征收与管制之补偿：理论与实务》等。主要研究领域为私法、土地征收与管制、法经济分析、法实证研究等。
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摘要
法律经济分析与法教义学研究向来鲜少对话，本文尝试将法律经济分析整合运用至传统法学方法：首先，经济分析除了在部分条文之文义、历史解释不可或缺，更可藉由目的解释或结果取向解释的论证架构，成为法律解释与法律续造的方法。因此，经济分析不是独立的法律解释方法，而可融入于既有的法教义学架构。其次，经济分析追求的效率分为一阶和二阶：“一阶效率”乃是直接作为实质规范目的之效率，尤其是资源分配效率与生产效率。“二阶效率”则是权衡解决目的（原则、价值、利益）冲突之效率考虑——亦即最适化或最大化实现一组可能相冲突之目的。体系上，民事财产法之内在原则，多可由效率原则推导而出，是故效率可以作为民事财产法内部体系的统一性基础，且由于法律原则具有最适化要求的规范结构，故任何法律原则的适用都内建了二阶效率。最后，经济分析有助于解决不同解释方法之冲突与优先性等后设方法论问题，效率标准可以作为证成、选择法律解释以及是否采取法律续造的理由。
……
（四）经济分析与体系解释
1. 外部体系一致性的批评
然而，基于体系的批评是否（以及在多大范围内）能够成立，跟体系的概念与功能相关。如前所述，德国主流的法学方法论将「体系」区分为内部体系与外部体系。外部体系是由概念位阶所形成的体系，而运用经济分析的法律解释或法律续造，可能突破外部体系造成概念使用的不一致。例如前述关于台湾民法第373条「交付」的解释导致与第761条的「交付」概念不同；或者台湾民法第787条之类推适用将使得债权人（如袋地之承租人或使用借贷人）亦得享有物权法上之邻地通行权，有违债物二分体制。
不过，这种批评并不只针对经济分析，其实同样适用于传统法学方法的目的论证——亦即为了实现某个规范目的（即便不是效率）而可能影响外部体系的一致性。但当代以评价法学为主流的法学方法论，多不将概念一致性视为绝对的要求，例如王泽鉴教授即认为法律概念具有相对性，「法律体系上的地位，仅为解释法律的一项方法，并非绝对」。
此一批评若要成立，仍需着眼于外部体系的功能：首先，概念形成的作用在于储藏价值共识，减轻思维的工作负担；其次，由概念位阶所构成之外部体系，具有较高的可综览性，便利法官找法及用法，有助于提升裁判之可预见性与法安定性。可以清楚看出，外部体系的功用仍可从效率观点来理解：法律概念的储藏价值功能，可以让适用法律者不必每次都重新进行价值衡量的工作，有助于降低决策成本；体系编纂的便利性，则能大幅减低法官寻找可适用法律过程中的搜寻成本。
因此，真正的问题在于：经济效率取向的法律解释是否会阻碍外部体系发挥其作用？答案应该是否定的。将经济分析整合至文义、历史、目的解释当中，并未动摇到外部体系的基本结构（例如民法五编制与法律行为的抽象概念体系）。经济分析取向的解释，仍然是以构成外部体系基本要素的法律概念作为解释对象。
再者，经济分析取向的法律解释，具有补充外部体系的功能：
首先，即便概念具有储藏价值的功能，也非一劳永逸，从此毋需再考虑价值问题。由于情事变更或立法者的疏忽等种种因素，法律概念可能过分抽象化而有过度涵盖（overinclusive）的问题（例如上述台湾民法第373条之「交付」与第106条之自己代理），也可能因过分具体化而有涵盖不足（underinclusive）的问题（例如上述台湾民法第360条后半无法包括故意夸大质量的案型、台湾民法第787条仅限于袋地所有权人而不及于使用人）。此时若过分执着于概念使用的一致性，反而有碍于某些价值之贯彻或甚至有价值判断失衡之虞。上节例示以效率为目的之法律解释与法律续造，以及解决目的竞合之效率考虑，正是用来调整概念涵盖范围过广或过狭，以最适化实现概念背后之价值的做法。
其次，并非所有法律概念都已完备地储藏价值。如前所述，许多具有语意开放结构的不确定法律概念，在适用时都还是必须进行一定的价值判断，当这些价值判断涉及成本效益分析（例如上述之「偿金」、「需费过巨」、「可归责」等）时，引入经济分析的解释工具作为评价标准，才能真正充实这些概念的评价内涵。
2.内部体系的批评：效率是外在价值吗？
目的解释是经济分析进入法学方法的主要管道，但来自于内部体系的批评则质疑效率作为规范目的之正当性。这个批评认为，法律适用、解释与续造之目的或评价标准，必须是内在于法律体系的价值或原则，但效率只是外在价值，而非法律体系的内在目的。
从二阶效率的角度来看，如果法律原则的规范结构乃是最适化要求，则任何法律原则的适用都内建了效率的要素。但上述内部体系的批评，所质疑的是（一阶）效率本身是否有资格作为法律原则，亦即在法律解释或续造中诉诸效率作为规范目的之问题。
针对内部体系的批评，首先必须指出，法律体系的「内在」价值或原则，其实是个需要厘清的概念。所谓「内在」原则，有几种可能的理解方式：
第一种是透过法律的明文规定，将某些价值或原则转化为实证法规范安置于法律体系当中。典型的例子是德国基本法中包含了民主、平等、自由、法治国与社会国等原则，或像公平交易法第1条规定，明白揭示维护交易秩序与消费者利益、确保自由与公平竞争等竞争法基本原则。但若是以这种方式来理解何谓「内在」原则，则除了公序良俗与诚信原则之外，多数民法典大概没有安置多少法律原则在其中。中国或许是例外，中国《民法总则》第9条「利于节约资源」之规定，被学者解释为「社会成本极小化」。也有认为，中国《民法典物权编》第2条「实行社会主义市场经济」之规定，也可以解释为内含了效率的价值。
当传统法学方法论谈及法律体系的内在价值或原则时，通常是以另一种方式来理解何谓「内在」原则：所谓法律体系的内在原则，乃是从数个不同但有类似意旨的具体法律规定，所抽象归纳得出的一般性原则。例如，从表见代理、善意取得、表见让与等规定可归纳出一条共通原则：「为维护交易安全，必须保护第三人对由真正权利人或本人所造成之表见事实的信赖」；或如前所述，从台湾民法第190条第1项与第373条之解释，可以得出「目标物之风险应由对目标物有事实上管领力之人来承担」的抽象原则。
这种从数个实证法规定抽象得出法律原则的方式，传统法学方法论常称之为「归纳法」（Induktion）。但这是相当不准确的说法：所谓归纳法，乃是观察反复出现的相同现象以得到普遍性通则的方法（例如观察上百或上千只天鹅后归纳得出「所有的天鹅都是白的」），但法学方法论的「归纳法」则是由区区几个条文规定就可得出一般性的原则。再者，由归纳法得到之普遍通则具有经验上的否证可能性（只要找到一只黑天鹅，则「所有天鹅都是白的」这个陈述即被证伪），而一条法律原则即便常有反例，在某些个案中会与其它原则相冲突而必须退让，也不会因此就无效或失去其法律拘束力（例如，虽然所有权保护有时胜过维护交易安全，也不会使得后者失去法律原则的地位）。
姑且不论「归纳法」这个用语是否妥当，它其实只是用来发现或获得一般法律原则的一种启迪式（heuristic）方法；即便所谓「内在」原则乃是由归纳法所得到，但法学的「归纳法」本身并未说明：这些内在原则之规范性或合理性从何而来？它们与作为「归纳」基础的具体法律规定之间的关联为何？
传统法学方法论通常诉诸一些更抽象的原则或上位价值来回答第一个问题，亦即内在原则乃是某些上位价值的具体化，后者可以证成前者，所谓「内部体系」乃是由上位价值或原则的逐步具体化所形成之位阶秩序。倘若如此，从这一点正可以论证，效率原则仍然是民法的「内在」价值或原则：大多数民事财产法原则都可视为效率原则之具体化，或可藉由效率来说明其合理性何在。
以信赖保护原则为例，为何信赖应予保护，黄茂荣教授认为：「因为以自己之行为引起他人善意之信赖者，倘他人因该信赖而有损害发生，该引起信赖者，比该信赖者较能防止该损害发生」。这显然与优势风险承担理论相通：亦即引起信赖者通常能够以较低成本来防止或控制损害之发生。同样地，如前所述，为何目标物之风险应由对其有事实上管领力之人来承担，也可以由降低风险防范成本的观点来证成。
事实上，民法中的过失责任与危险责任等归责原则，均涉及损害风险的分配与损害预防的成本问题，基本上都可以诉诸效率原则予以证成，也都是优势风险承担理论最能发挥之处，此在第参部分第一节讨论「可归责」的解释问题时已有详论。法律经济分析中知名之汉德公式（Learned Hand Formula），即透过比较加害人所需投入预防成本与被害人可能损失之价值，来判断侵权行为法之过失。汉德公式已为民法权威王泽鉴教授采纳为判断过失之考虑因素。
危险责任属于损害与风险之分配或分散问题。依王泽鉴教授之见，危险责任之归责理由在于：一般而言，仅持有或经营具有危险之物品、设施或活动之人（或企业）能够控制危险，而因危险责任所生之损害赔偿，得经由商品服务之价格机能及保险制度予分散，是故依「享受利益者，应负担责任」之正义要求，课予其无过失责任。本文之前曾指出：何以正义要求「享受利益者也需负担危险责任」，并不容易回答。但从优势风险承担理论可以合理地说明危险责任制度之意旨何在：危险来源之制造者，能够以较低成本来控制或分散危险，故令其负担责任，是减少危险发生之有效率方式。
即便不从优势风险承担理论着眼，从经济分析的观点来看，信赖保护原则亦与信息成本问题密切相关。盖若不对第三人之善意信赖予以保护，则其必将耗费更多信息成本，以查证与其交易之相对人究竟是否为真正权利人或有权代理人，从而有碍交易之迅速有效进行；因此，信赖保护之目的，乃是为了节省信息成本，亦即尽可能最小化交易成本以提升资源分配效率。
至于物权法定原则，其主要理由也是降低信息成本：物权自由会大大增加市场上交易者之信息成本，动产或不动产若带有各式内容之物权，就需要耗费更多时间去探知理解；理解物权习惯之诞生，关键亦在于信息成本。同理，法安定性与明确性原则也与成本问题相关：法律的不安定或不明确，将导致信息成本或决策成本的增加。
作为民法核心基础的私治自治原则，同样建立在经济分析的理论基础之上：理性自利的行为人，在利伯维尔场中透过自愿交易，自主决定彼此间的私法关系，能使劳力与资本等资源分配效率最大化，乃是民法学与经济学的共通常识。较有疑问者，为保护无行为能力与限制行为能力人（例如未成年人保护原则）是否构成效率原则之反例。
对无行为能力与限制行为能力人之保护，虽然限制了交易自由，但其并非与效率相对立，反而是有效率之民法制度的必要前提：法律行为之当事人必须有充分自主决定能力，才能真正确保交易之有效率。当然，现行制度以年龄作为区分当事人是否具备完全行为能力之标准，在某些个案中可能减损效率，因为某些未成年人已具有充分的识别决定能力。然而，若行为能力之有无，完全系诸个别当事人之识别能力，反而会提升交易之风险与成本。这同样可以信息成本的角度来理解：进行交易的当事人需要简单明确的一般性标准来判断相对人之行为能力，倘若没有这样的标准，就需要花费不少信息成本去确定相对人是否的确具有行为能力，而以年龄为标准来区别行为能力之有无及其范围，正是有助于降低信息成本的一种制度设计方式。相对地，在侵权法中就没有此种需要明确标准以降低交易成本的必要，故此可说明何以侵权行为系以识别能力（而非行为能力）之有无来判定责任能力。
以上略举数例说明，民事财产法的「内在」原则，其规范性或合理性大多可以归结至效率原则。本文并不反对以所谓「归纳法」作为发现法律原则的方式，但内部体系的重点在于，法律原则必须具有说明（explain）的面向与证成（justification）的作用：一项原则之所以是法律原则，并不仅仅由于它能够从具体法律规定所「归纳」得出，更在于它能够说明，既有的制度规定所欲达到之目的或所要发挥之功能为何，从而可以证成为何会有这样的制度设计或规定内容。以效率作为民法基本原则之上位原则，有助于清楚掌握各项制度规定之目的与功能，强化内在原则的说明力道，同时也能为民事财产法之制度规定提出广泛且一贯的证成方式。就此而言，效率并非法律体系的外在价值，反而可以构成民法内部体系的统一性基础。
（五）经济分析作为后设方法
第参部分第一节举出数个例子说明经济分析式文义解释，是在文义开放结构的可能范围内，运用经济分析方法，作出促进效率之解释。此种情境下使用经济分析，应该争论较小。但诉诸经济效率之目的解释或法律续造，可能会得到与（诉诸日常语言意义的）文义解释不同的结果，或甚至必须作出逾越或违背文义之决定（例如目的性扩张与限缩）；此时即涉及关于解释方法运用及顺序之后设方法论问题。
如前所述，为什么要采取某个解释方法，仍然是结果导向的考虑——采取这个解释方法，能够达到某个好的结果，亦即实现某些高阶的价值、目的或原则。因此，后设方法论的说理，乃是后设目的或结果论证。解释方法的顺序问题，取决于解释方法的结果分析与高阶目的或价值的衡量。如此一来，上述解决目的竞合冲突之二阶效率考虑，就会在后设方法论的层次再度登场。差别在于，前文探讨者乃「目的」冲突时的权衡问题，本节探讨者乃「法律解释方法」得出不同解释结论时的选择问题。
以通常认为之文义解释的初步优先性为例。一般认为，在语意论证足以确定结果的案件中，文意解释具有优先性，是为了确保法官受制定法拘束，以实现权力分立与民主原则的要求，并且能够提升法安定性与可预见性。但这同样可以从成本效益的效率角度来理解：在法律不违宪的前提下，法院接受民主立法者的制定法所包含的价值与作法，自己不再重新进行价值权衡判断，直接依据法律文义作出决定，显然是比较能够节省劳力时间等成本的有效率论证方式。
以契约法为例，法院对任意规定的稳定文义解释，有助于当事人预先安排。即使对任意规定之文义解释某些时候可能很离谱，当事人仍可用特约改变之。就算当事人没有用事前特约改变之，当事后知道法院的稳定见解后，也可以尽快和解，以节省诉讼的劳费——这不但是私人成本，也是社会成本。就此而言，文义解释的优先性，至少有部分（虽非全部）的一阶效率意涵。换另一个角度说，文义解释的初步优先地位，来自于长期实践后，或理论推测下，合于经济效率的推测。
然而，在语意论证无法确定结果的情况下，亦即待解释之概念具有开放结构，或在文义范围内容许多种解释可能时，法安定性与权力分立原则的论证力道就减弱了：在这种情况下，法官无法单凭语意论据确定法律效果，甚至可能也不清楚立法者所预设的解决方案为何；若认为只要在文义范围内，即可各凭己意采取任一可能的解释选项，容易导致同案不同判，反而有害于法安定性与可预见性。
由此可见，文义解释与其他解释方法其实没有真正的冲突：在语意不确定的情况下，文义解释无法确定结果，引入其它解释方法正是为了精确化概念的意义内涵，以非恣意的方式来决定要采取哪一个解释选项；而不论引进何种解释方法（历史、体系或目的），都带有结果考虑的面向：如前所述，采取历史解释是以遵从立法者意旨的方式来实现权力分立原则的要求，采取目的解释则是为了达到利益与资源的公平分配或有效运用。换言之，在这种情况下，引进文义以外的解释方法未必损及法安定性与可预见性，但同时更能促进其它高阶价值或原则的实现；这显然也是运用前述「最适化要求」思维方式之适例。
然而，第贰部分第三节第五小节已指出，由于解释方法之多样性，以及各种解释方法本身就带有不确定性，引进文义以外之解释方法，仍然要面临（文义之外的）解释方法选择，以及法律解释的不确定性问题。如前所述，后设方法论的真正问题，不在于解释方法之间如何优先排序，而在于评价各个可能解释选项孰优孰劣。如果作为选择依据之评价标准足够明确，则因解释不确定性对法安定性或可预见性所造成之负面影响即可降到最低。但解释选择的明确评价标准为何，一直是传统法学方法论悬而未决的问题；毋庸讳言，经济分析所提出之效率标准（尤其是处理衡量问题的二阶效率判准），正可补充法教义学在后设方法的不足，作为选择法律解释的明确评价标准之一。
试以前述台湾民法第190条「动物占有人」如何解释为例。王泽鉴教授曾经指出，过往学说至少有五种不同见解：或包括直接占有人、间接占有人、占有辅助人；或指直接占有人与间接占有人；或仅指直接占有人；或只包括直接占有人与占有辅助人；或仅指为自己利益而使用该动物之人。这些不同见解各自都可从文义、体系、目的等解释方法得出。至于该采何种解释，与其抽象讨论解释方法之适用顺序，毋宁如王泽鉴教授所言：「关键问题在其判断标准。依本条但书规定……可知系以事实上管领力为判断标准」。但为何需以事实上管领力作为判断标准？借鉴前述限缩解释台湾民法第373条「交付」之经济分析观点，此亦基于降低风险防范成本的考虑：对动物有事实上管领力者（直接占有人与占有辅助人），通常能够以较低成本来预防动物伤害他人之风险。准此，将「动物占有人」理解为直接占有人与占有辅助人，而不包括间接占有人，显然更能提升（资源分配）效率，而为较佳的解释选择。
文义解释与其他论证形式之间真正会发生冲突之处，在于法律续造之许可性的问题。由于法律续造逾越或违反制定法的文义，故其必然偏离或推翻了语意论据所确定之结果。如前所述，这涉及支持文义解释之法安定性、可预见性与权力分立原则，以及法律续造所要实现之目的（不论是否直接诉诸效率作为续造之规范目的）之间如何取舍衡量的问题。前者之比重在各个法领域有所不同。在刑法领域，法安定性和可预见性就非常重要，这表现在罪刑法定主义的要求之上，不允许法官造法类推适用入人于罪。但在民法领域，就未必如此。法律续造或许会带来某些出乎意外之结果，但未必总是不能接受。
以前述的几个例子而言，故意夸大质量之出卖人，本就可以料到买受人发现目标物原形之后会引来后续纠纷，类推适用台湾民法第360条后半，课予其同样的损害赔偿责任，只是在吓阻其投机侥幸，不仅不会增加信息成本，反而有助于避免后续衍生之社会成本。邻地所有人，可能并不在乎谁是袋地所有人，谁是承租人，而只在乎利用袋地之人在何种条件下能通过其地，若因此受到损害又能请求多少偿金。在这些例子中，法安定性或可预见性之相对重要性较低，即使有负面影响，也相当轻微；但若不进行法律续造，其他价值或目的（提升资源分配效率、降低交易纠纷之社会成本等等）将无法获得实现，由此举隅可见，在民法领域允许法律续造往往才是有效率的作法。
对于法律适用者（如法官）而言，后设方法不可或缺，因为法律解释过程，始终都需面对有另一种决定的可能，亦即不同决定选项并存的问题：在文义范围内有多种解释可能时要选择那一种？就算语意论据可以确定法律效果，也总是有逾越或违反文义之法律续造的可能，此时究竟是要因循文义解释，还是进行法律续造？
因此，后设方法论的核心工作就在于，面对不同选择可能性时，提出一套评价选择的程序或标准。经济分析以二阶效率判准作为后设方法，其实与传统的解释方法并不冲突，两者可视为一个整体工作的两阶段：在第一阶段，要考虑各种解释方法，尽可能找出可供选择的不同解释选项；在第二阶段，则是评估这些选项会带来的结果，再进行成本效益分析以决定要采取哪一个选项，这个阶段大致包含以下几个步骤：
首先是预测不同决定选项所可能导致的结果。如前所述，结果预测主要属于经验面向的实证研究工作；实证社会科学研究可用于估计不同的法律解释选项对行为人的可能影响。
其次则是结果评估的工作。每个可能的选项通常都有正面与负面的效果，故此处的工作主要是评估各个选项的机会成本：采取某个选项（解释或续造）会带来某种好处（实现某种价值或某个目的），但也可能因此放弃了采取其他选项所会带来的利益（或者会对其它价值或目的带来负面影响）。如前所述，运用二阶效率判准的成本效益分析，可以作出一定的比较排序，找出最适的决定选项。
最后，关于经济分析在法学方法之整合运用，有两点批评值得注意：
第一种批评认为，虽然效率是值得追求的法律目的，但实现效率，是立法者而非司法者的工作。法官的工作是在立法者的拘束下适用解释法律，而非代替立法者作出政策决定。
此一批评可分两个层次响应。首先，所谓「法官受立法者拘束」，指的主要是受制定法文义与立法者意思之拘束。但在文义模糊开放具有多种解释可能，立法者意思不明确或难以探知，乃至可能进行法律续造的情况，法官都不可避免会有一定程度的决策选择余地。在此，法律解释或续造的结果都会产生一项实证法所未明定的规范，从而解释论与立法论难以截然二分。若认为效率是值得追求的立法目标，则当法官居于补充立法者的地位，选择效率导向的法律解释或续造，似乎也无可厚非。
其次，立法者的政策决定往往要权衡多种价值，评估不同选项的机会成本。而在法律适用包含评价要素的前提下，法官适用解释法律，也经常必须解决目的冲突与进行价值衡量。如前所述，若要追求相竞合价值或目的整体之最适化实现，仍必须诉诸二阶效率的思维方式。就此而言，司法衡量与立法者的价值权衡，在方法上并无本质不同；其差别或许只在于前者有较大制度框架的局限，而后者价值选项范围更为广阔。
第二种批评则不反对法官运用经济分析进行法律解释与续造，而是指出实际上的困难：经济分析的运用需要一些事实层面的经验知识，包括结果预测与成本效益的估算（例如前述野生动物护栏案中，设置护栏的花费与年度事故损害总额为何）。即便法官能掌握效率判准，也可能欠缺相关经验知识，特别是在辩论主义的民事诉讼程序中，法官基本上受限于当事人所提之证据资料，而未必能依职权调查获得运用经济分析所需的经验数据。
关于第二种批评，涉及经济分析与民事诉讼交错之议题，在此无法深论，仅能简要响应如下：本文同意在现行民事诉讼体系下，法官不应该径自调查证据以践行经济分析。但法官可透过民事诉讼法第199条及第199条之1的阐明权行使，公开其法律适用之心证。例如，若当事人知晓法官将比较防范成本与损害机率乘以损失金额的高低，来判断被告是否有过失或可归责，则为求胜诉之当事人，将有诱因提出相关之事实资料，在法庭辩论后，供法官形成心证之参考。
四、 经济分析作为立法论方法
（一） 立法论方法——被传统法学方法忽略的面向
传统法学方法着重于法律解释的方法，这套方法可被司法与行政部门用来解释宪法、法律、行政命令；学者从事法教义学研究，是在解释疑义发生前或发生后，向司法部门与行政部门提供解释法令的建言。或许有论者认为，解释工作只是在寻找立法意旨，不容解释者额外纳入自己的价值，从而可以「逃避」价值取舍问题，经济分析背后默认的价值——经济效率——可以被法教义学拒绝于千里之外，因为追求经济效率并非立法目的之一。惟此种见解之不当，上文已有批评；德国法学方法论的主流，也同样强调法律解释中评价的重要性，只是多半不认为效率是法律体系的内在价值而已。
如前所述，法教义学的主要工作是对于有效法律规范的解释及体系化，并着重于依照现行法（de lege lata）应该如何解决法律问题，至于法律应该如何修正或制定的立法论（de lege ferenda），在传统法学中常居于次要地位。但正如Peczenik所指出：「de lege lata与de lege ferenda的区分不是截然的。法教义学追求关于现行法的知识，但在许多情况下，它也导致法律的改变。」在法律续造中，现行法的适用、解释与立法论问题之难以区分，早已是法学家的常识。例如，台湾民法物权编修正时增订第800条之1的准用规定，即来自于学说与实务类推适用台湾民法第787条的主张。再者，解释法律就是形塑或改变法律的既有内容，每个法律解释或续造的结果，其实都会产生一条实证法所未明文规定的规范（例如：「买卖目标物之利益及危险，除契约另有订定外，自现实交付或简易交付时起，均由买受人承受负担」、「出卖人故意宣称目标物具有不存在之优点，买受人亦得请求不履行之损害赔偿」）；正是在这个意义上，解释论与立法论具有连贯性，无法截然二分。
不过，释义学脉络下的立法论（de lege ferenda），在范围层面上仍有别与释义学并列之立法学（Gesetzgebungslehre oder –theorie）。前者通常是在实定法的体系框架下，释义学者在微观层面，对于个别或部分法律规定应如何修改、制定所提出的建议（例如从效率观点提出修改动产所有权善意取得的制度设计）；后者则是在巨观层面，对部门法（从个别部门如物权法到民法整体）的体系化或再体系化、以及法典化工作。本文关注的重点虽然是经济分析在立法论的运用（例如从增进效率、提供诱因、预测效果的观点，对某些现行法规定提出修改建议），但在巨观层面的立法学领域，由于受到制度性拘束更少，经济分析当更有施展余地。
尽管传统方法论常会区分解释论与立法论，但关于立法论的「方法」为何，乃至有更宽视野的立法学架构为何，在中文世界都罕见深入讨论。提出一个从微观到巨观，横跨两者的完整立法方法论，已超过本文所能处理的范围。本文的企图只在于论证，如果经济分析的思维可以透过目的或结果论证的架构整合成为法律解释与法律续造的方法，则在更重视结果取向与利益衡量的立法论领域，以效率作为评价标准，以人的行为模式预测立法效果的经济分析思维，将扮演更重要的方法论角色。以下仅简单勾勒经济分析如何运用于立法方法论。
（二）效率作为立法价值
德语世界的立法学先驱Peter Noll曾将立法论的核心问题表述为：「法律应如何以内容最适之方式来制定？」（“Wie sollte Recht inhaltlich optimal gestaltet werden?”）。如前所述，「最适化」往往涉及相竞合之价值、目的或原则如何实现的问题。是以立法方法论中，必然有价值的权衡。曰「价值权衡」而不曰「价值选择」，是因为良善的立法本来应该考虑「所有」的价值后斟酌损益，而不是偏狭地考虑一、两个立法者自己在乎的少数价值。价值往往冲突，所以最终的立法往往为了实现某些价值而必须一定程度地牺牲其它价值，但这就是价值权衡——新法通过施行，有人获益、有人受害，有的权利被重视、有的权利被牺牲。这其实正是经济分析思维对立法方法论的第一个启示：所有的立法选择都有「机会成本」（opportunity costs），选择了A价值，就会牺牲B价值；多实现P价值一点，就可能会少实现Q价值一点。本文第三部分探讨的后设方法，就是在处理法律解释中的价值权衡。
纵使价值不容易量化，价值不容易共量，但价值权衡始终存在。「权利岂能以金钱衡量？」的态度，漠视了立法时必然发生的价值权衡。即令认为人命无价，无法共量，在许多情况下，直觉也常认为应该救多人优于救少人。例如，当山难与工厂火灾同时发生，且两者不可兼顾，若为了救出一名山友的搜救成本比救出十名工人的消防成本相同或更高时，我们会倾向于先救出十名工人（当然，严格来说，认为救多人优于救少人，就不是真的认为人命价值无限大；否则一个无限大，和多个无限大，都是无限大）。以各种环保法规为例，减少空气污染、水污染、土壤污染……等都是为了增进健康、减少死亡，但每一种环保管制「救一命」的成本不一样。若认为救一命是一命，救越多命越好，则应该将资源投入在「救人CP值」最高的管制项目。换言之，国家税收有限，政策决定者必然要作「权利保护的权衡取舍」（rights-rights trade-off）。此种权衡的决策程序，就是成本效益分析。
经济分析思维对立法方法论的第二个启示，是揭示（一阶）经济效率作为其中一种（而非唯一）立法价值，与公平、正义等法律人珍视之价值同列。
效率可以用金钱价格作为「代理变量」（proxy）。经济分析强调把饼（即福利）作大，而且不要浪费既有的饼。即便认为如何分配饼的问题不属于经济学领域，而是公平、正义理论的范畴，但经济学可以更精准地预测重分配法律的效果。例如：假设政策决定者有意加强对中低收入户之保护与扶助，应该要用累进所得税制为之，还是在每个具体的法律条文中都加上对弱势者的特殊保护？经济学可以预测各种不同手段的分配效果。
有些增加效率的政策，会造成不平等或不正义；就如某些符合正义或平等的规范，会降低效率。经济分析式的立法方法论，强调不能完全忽略效率，并呼吁政策决定者重视效率与其他价值间的取舍。以不动产登记为例，说明要综合考虑成本、效益、公平时，立法者面对的永恒难题。首先，经济分析式的立法方法论强调，考虑采纳何种不动产登记制度，或动产担保交易的公示制度时，配置效率（何种制度设计可以促进资源有效运用）与制度成本甚难谓不应纳入立法考虑。再者，效率与公平的取舍，具体如下：（台湾、德国目前使用的）权利登载制（registration），信息精准、效益高，但整体制度建置费用高昂，而且费用由全体纳税人承担，而非仅由土地登记制度之使用者自行付费维护。（美国大多数法域、法国目前使用的）契据登记制（recording），信息较为混杂、效益相对较低，但整体制度成本也低；而且交易当事人自己额外聘请专家补充官办登记信息之不足，成本没有外部化——使用者付费，较为公平，不至于让没有钱作土地交易的纳税人，补贴不断从事土地交易者。至于（现代国家兴起前，中世纪欧洲的）私人纪录方式，成本最低但最不精确，完全没有外部成本，没有丝毫不公平。立法者在考虑建置何种登记制度时，应该评估未来民众的使用方式与频率、当时的信息科技水平等等，务求登记制度产生的总利益至少要高于总成本。但同时也要考虑公平，以免利益由少数地主享有，费用却由全民承担。
（三） 建立行为理论以选择管制手段
经济分析思维对立法方法论的第三个启示，是重申「徒法不足以自行」，并提出人的「行为理论」（behavioral theory），以说明何以「徒法不足以自行」，并提出内建行为反应考虑的立法建议。
传统的新古典法经济分析强调人的理性自利面，并认为人会对法律规范作出反应（law as price），因此强调激励（incentive）。在「命令控制式」（command-and-control）的行为管制和「激励兼容」（incentive-compatible）的行为管制中偏好后者。
而传统法经济学分析（常常被称为芝加哥学派的经济分析）的一个同门师兄弟，新制度经济学（New Institutional Economics），奠基于诺贝尔经济学奖得主Ronald Coase和Douglas North等人的研究，则强调「制度」（institution）的重要。在契约法与侵权法，新制度经济学倡议的手段是设置可以降低制度费用的制度，以利当事人自行协商交易。
新兴结合认知心理学的「行为法经济学」（behavioral law and economics）]则凸显人容易犯错的一面。以Cass Sunstein为首的「推力」（nudge）一派，化性格缺陷为推力，主张在政策中使用人常受到的偏见、捷思（heuristics），把一般人推往较好的状态（像是存较多的钱、签署器官捐赠卡等等）。此派学者不讳言自己是「自由人式的家父长主义」（libertarian paternalism）。不当然赞成使用「推力」的行为法经济学学者，也同样指出许多法律缺乏认知心理学思维，导致从公法到私法的管制失灵。
法教义学缺乏人的行为理论，无法有系统地评估立法或修法对受法律规范者之影响；就此而言，和经济分析的各流派有关键不同。
以民法规范举例而言，物权编被修正最多次的条文是第805条遗失物拾得人的报酬请求权，但修法都是在「紧急」响应社会新闻，而不是藉由激励设计增加遗失物寻回率。从传统的法律经济分析理论出发，当其他条件一致，受领权人的报酬请求权越高，遗失物寻回率越高。受领权人衡量的是独吞遗失物的完整利益，被抓包而遭侵占遗失物罪起诉的机率与刑度，报酬请求权高低，被表扬为「拾金不昧」的道德光环，当事人亲自道谢带来的愉悦感等等。台湾民法立法者唯一能改变的只有报酬请求权的高低与条件，而历来的修法是不断稀释报酬请求权。因此，遗失物寻回率理论上会降低，从而与应有之立法目的——提高遗失物寻回率——背道而驰。
此外，台湾民法第808条与第809条的埋藏物发现同样需要注重激励设计。台湾民法第808条本文让发现并占有者独得所有权，是鼓励探险，并让寻宝者寻找宝藏的成本与利益合一，诱发最适（optimal）的寻宝行为。台湾民法第808条但书应该解释为物权法上的「预设任意规定」（default rule），允许所有人与发现人事前或事后自行约定分成比率，盖没有任何公平、正义或其他理论要求必须二一添作五。而之所以必须有此但书，可以解释为立法者担心如果只有台湾民法第808条本文，该条又被误解为强制规定，则动产与不动产的所有人会一律禁止探险者在其物上寻宝。这降低了有价文物出土的机会。
至于台湾民法第809条，则对有特殊价值之埋藏物，埋了一个特别法的伏笔。而依据文化资产保存法第76条「发见具古物价值之无主物，应即通知所在地直辖市、县 (市) 主管机关，采取维护措施」，而同法第107条对于发现此等古物而未通报主管机关者，处10万元到100万元之罚款。发现者一毛都拿不到，还可能被罚款。所以文化资产保存法与民法是棒子和萝卜的巨大差异。两者孰为较佳之立法政策，则需要对人性作更深入的考究。没有人的行为理论，辅以实证研究左证，立法结果会好，只是凑巧；若政策施行后发生天壤云泥的差异，也是刚好而已。
五、结论
在两岸，法律经济分析和法教义学在过去像是两条并行线，因此有本文扭转两者未来发展轨迹的尝试。正如德国法律经济学者Christian Kirchner在论及德国法学界接受经济分析之困难时曾经指出：「如果想将法与经济整合到法律体系本身，就必须选择将其整合至法律解释方法，但在此会面临的问题是，外在价值无法被接受为解释过程的一部分。」本文已经阐述将经济分析整合至法学方法的具体作法，指出效率可以作为法律解释与法律续造的理由，并将其拓展至立法论方法；效率并非法律体系之「外在」价值，反而可构成诸多民法内在原则之共同基础。希望藉由本文的论证，使法律经济分析与传统法律学者都能同意，经济分析并非只是经济学家的精巧模型，和现实世界的法律操作无关，而法律制定与解释不可能、更不应该在完全无视于经济规律的真空下发展。
民法或任何法律的立法者，立法背后必有其所欲达成之目标。立法者可能有值得赞成之目标，但用错了文字来表达，或用错了管制手段；立法者可能考虑不够周全，忽略了重要的价值。当立法具体又周延时，教义学束缚了、也帮助了所有法律解释者，降低自己思维成本、减少彼此沟通成本、增加对外的可预见性。社科法学诸如经济分析，可以退居二线。但当立法甚为抽象，又往往仍无法将所有事物类型一网打尽时，法律解释者机械地适用法令，或只是选择其中一种可能的解释，或只是单纯遵循前例，则不当然达到最佳状况。此时，以经济分析为代表的社科法学方法有助于发掘其他的解释可能性，并评估多种解释方式的成本效益。经济分析方法可以嵌入法教义学，提升论证质量，增进社会福祉。
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文字编辑 | 林淑萍 吴少华