选粹｜温迪·E. 帕梅特 著 李广德 译：揭开公共卫生与宪法关系的“神秘面纱”

来源

《法理》第9卷（2021年第1期）

作者简介

# 温迪·E. 帕梅特

美国东北大学法学院卫生政策与法律中心主任，公共政策与城市事务学院教授，法学博士；《人权与全球经济》与《公法与法律理论论文丛书》联合编辑。代表论文有《超越家长主义：公共卫生法的限度》《法庭与公共卫生》等；代表著作有《新移民的健康》《人口、公共卫生和法律》等。主要研究领域为生物伦理学、卫生法、残疾法、宪法等。

译者简介

# 李广德

中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士、博士后；兼任《法治社会》责任编辑，中国廉政法制研究会理事，最高人民法院国家责任研究基地研究员，北京市法学会监察法学研究会理事等。在《中国法学》等期刊发表论文二十余篇。主要研究领域为法理学和健康法学。

引  言

为什么关注宪法的律师、学者和学生都应当考虑公众卫生（public health）？对此自然有多种回答。在本文中，我主要聚焦在三个可能的答案上：两个侧重于实践，而另一个则更多偏于理论。每种答案都为加强认识公共卫生在宪法中的作用提供了理由。

第一个答案很简单：公共卫生已在无数宪法教义（constitutional doctrines）的发展中扮演了重要的角色。因此，了解公共卫生有助于律师理解关键的宪法案例和教义（doctrines）。第二个答案与此相关：由于在宪法案件中出现公共卫生问题的频率很高，了解公共卫生方法和技术有助于法院和律师评估一个州政府的目标与其所选择的手段之间的关系。最后，还有一个更一般的理论性的答案：公共卫生提供了风险相互依存的视角，为个人和各州之间的关系提供了重要见解。

一、公共卫生在宪法教义中的角色

公共卫生与宪法有着长期而深刻的（venerable）关系。了解这种关系，以及公共卫生在宪法形成过程中所起的作用，为理解关键的宪法教义提供了重要的见解。

在宪法起草之时，传染病的流行，特别是天花和黄热病，对美国各州造成周期性的破坏。为了应对这些疾病以及更常见的地方病感染，城市和州采取了各种法律措施。他们实行隔离、为穷人提供医疗服务并定期命令清理肮脏的城市中心。尽管由于对那些所抗击的疾病缺乏或甚至存在错误的理解而往往导致这些行动举措归于无效，但用布莱克斯通的话说，这些国家行动“极为重要”。各州和各城市都试图履行在社会契约论下“保护和平、安全以及人民的公共利益……”的义务，这在当时被视为政府的基本义务之一。毕竟，在一个流行病可以轻而易举地使整个城市瘫痪的时代，正如黄热病在1793年对美国首都费城所做的那样，防止流行病对维持公共秩序和实现所有其他公共利益至关重要。

公共卫生对宪法的重要性最初被联邦制遮蔽（obscured）。在《宪法》制定之时，保护公众健康被广泛视为是属于各州的义务和权力。事实上，制宪者们（Framers）明白，保护公众健康的权力属于各州在宪法之前所拥有的对内治安权（domestic police powers），且各州将在宪法基础上继续行使该权力。因为《宪法》的文本既没有列举这些州权力，也没有给他们设置诸多限制，《宪法》文本侧重于联邦政府的权力和限制，公共卫生不是《宪法》本身的必要主题（necessary subject）。然而，公共卫生在宪法的发展中发挥了重要作用。

在南北战争前，公共卫生成为最高法院理解横向联邦制（horizontal federalism）的一个重要因素。早在1824年，在吉本斯诉奥格登案（Gibbons v. Ogden）中，最高法院认为，检疫法律（quarantine laws）和“各种类型的卫生法”都是《宪法》留给各州的法律类型的典型例子。此后不久，在威尔森诉黑鸟溪沼泽公司案（Black-bird Creek Marsh Co.）中，法院驳回了一项贸易条款对州法律的（合宪性）挑战，这项州法律授权了在一条用于洲际贸易的河流上建造大坝，部分理由在于大坝的建造使“原著民的健康水平可能得到提高”这一事实。实际上，法院承认各州可以适当颁布法律以改善其居民的健康，而且这些法律是符合宪法的，即使它们给州际商业造成了一些负担。

在此后的几十年，法院对公共卫生的这种理解，在其发展和不断改变休眠或消极商业条款的法理中，变得根深蒂固。然而，本文并不包括一个对这些案例法的完整讨论，重要的是最高法院始终认为，保护公众健康属于警察权力范围内的活动，因此，各州在不违反宪法施加给各州隐含限制的情况下，可以对州际贸易进行干预。因此，了解各州所面临的威胁，以及他们如何使用法律来做出回应，可能对律师理解休眠商业条款的法理基础有极大的帮助。

然而，对公共卫生的理解并不仅仅与那些对休眠商业条款之历史感兴趣的人有关。虽然这一教义（doctrines）已经发生了变化，最高法院在评估州法律是否违反了休眠商业条款时，也不再像过去那样依赖警察权力的概念，公共卫生问题和各州保护公共卫生的能力继续影响这一教义。例如，在福特格雷休特卫生填埋场公司诉密歇根自然资源部案（Fort Gratiot Sanitary Landfill, Inc. v. Michigan Department of Natural Resources）中，意见分歧的最高法院驳回了密歇根州的一项法令，此法令禁止私人垃圾填埋场经营者接受来自州以外的固体垃圾，但仅在经营者声明“未提出与危险废物有关的问题，且未有关于操作违反任一健康、安全或卫生要求的起诉”之后。此外，最高法院在裁判文书中写到：“经济保护主义是一方面，健康和安全管理是另一方面，两者之间的差异是众所周知的，” 但又认为这一差异与这个案子无关，因为根据多数人的看法，所涉案件的法令并非旨在保护健康或安全。相比之下，奎斯特法官（Justice Rehnquist）的异议强调了垃圾填埋场的健康风险，以及市场的不完善，这使得像密歇根这样的法规成为降低这些健康风险的理性途径。多数派和异见派都暗示，如果一项法令是健康或安全的法规，各州可以颁布这项法令以歧视其他州贸易（out-of-state commerce）。法官们只是对他们面前的法令之定性有不同意见。因此，了解什么构成公共卫生问题，以及各州如何适当而有效地着手减少这类问题，仍然是决定各州何时可以在宪法上歧视州际贸易的一个重要因素。

公共卫生问题同样在法院发展和阐述第十四条修正案有关正当程序条款方面发挥了重要作用。事实上，公共卫生问题是最高法院在屠宰场案（Slaughter-House Cases）中介绍正当程序条款时的核心问题，最高法院（在这一案件中）支持了路易斯安那州的一部法律，该法旨在改善新奥尔良的卫生条件以应对反复发生的可怕的黄热病疫情。在此案以及之后的案子中，最高法院引入第十四条修正案来加强对之前已经发展起来的警察权的理解，这样，属于警察权力传统范围内的——特别是旨在保护公众健康的那些州行为——就会被视为是符合宪法，而不违反正当程序条款的。由此，要了解经常被批判的前新政时代（the pre-New Deal era）构成正当程序条款的那些案件，了解正当法律程序裁判过程中突出的公共卫生威胁，以及各州用来阻止这些威胁的法律干预措施，这即使不必要，也并非无用。

毋庸置疑，随着新政法院（the New Deal Court）的成立，法院对待正当程序条款的态度以及公共卫生在法院对各州根据该条款采取的行动进行评估时所发挥的作用发生了巨大变化。简单地说，在新政之后，一个被挑战的（challenged）州法律是否保护公众健康的问题不再是决定性的（dispositive）。 然而，在审查一部州法律与一个合法的州目标之间是否合理联系的正当程序案件中，仍会涉及到这个问题。例如，在威廉姆森诉李光电公司案（Williamson v. Lee Optica）这一重要的、被认为是后新政时代法院极其尊重州法规的典型案例案件中，最高法院通过引用验光与公众健康之间假设的理论上的关联关系，明确地主张有必要支持这一部旨在限制验光的州法律，使之合理化。最近，在称不上著名的大芝加哥联合中心公司诉芝加哥城案（Greater Chicago Combine & Center, Inc. v. City of Chicago）中，美国最高法院第七巡回法庭支持了禁止在居民区饲养鸽子的城市禁令，部分原因是，至少“在后院饲养鸽子（feeding and maintaining pigeons）会增加啮齿类动物和疾病带来的公共卫生风险”这个说法很合理。法院引用了自己早先的判决，即“对公共卫生的关注在表面上看是一个充分的理由”，可以使法令（an ordinance）在正当程序挑战中得以保留（survive）下来。诚然，在诸如大芝加哥联合案（Greater Chicago Combine）这样未涉及任何会触发严格审查（heightened scrutiny）的基本权利的案件中，法院在审查州法律时高度谦抑（highly deferential），而且往往缺乏对事关紧要的公共卫生问题的认真分析。尽管如此，唤回法院对州行动是否与保护公众健康有关的持续关注，这具有启示意义和重要性。然而，只有理解了公共卫生，宪法学者才能评估法院考量的意义和有效性。而且，正如我将要讨论的，只有理解了公共卫生，律师才能争讼这类案件。

重要的是，商业条款和正当程序条款下的“合理关系审查”基准（the “rational relationship” test）并不是公共卫生发挥重要作用的唯一宪法教义（doctrines）。然而，本文并不包含对宪法中凸显公共卫生问题和思想的所有领域进行的全面讨论，值得注意的是，近年来，对公共卫生的关注也在所谓商业言论（commercial speech）规制的有关讨论中发挥了越来越重要的作用。在当下流行的Central Hudson基准之下，对于真实且不会误导的商业言论的规制可能会得到支持，如果政府追求的是实质性的国家目标，并且该规定直接推进了该目标，而没有超出必要的范围或增加不必要的负担。这不足为奇，考虑到法院对公共卫生的历史态度，保护公共卫生已被最高法院承认为一项实质性的州目标（state goal），它可能为商业言论的规制提供理由。因此，再次强调，识别公共卫生问题的这种能力，对于理解一个州可以做什么和不可以做什么来说非常重要。同样，对公共卫生的了解也有助于评估一个州为实现其目标可能使用的手段。事实上，在最近几个适用第一修正案的健康相关法规的案例中，最高法院驳回了政府的诉求，即相关法规直接以最必要的方式促进健康保护的主张。事实证明，要进行这样的调查，公共卫生学科有很多可以提供的东西。我接下来要谈的是公共卫生与宪法之间实用但至关重要的关系。

二、目的/手段关系

“公共卫生”这一术语并不仅仅指人群或者社区的健康条件；它还指“通过有组织的社会努力来预防疾病、促进健康以及延长生命的艺术和科学。”换句话说，公共卫生也是一个研究人口健康以及如何改善它的领域。这个领域的一个中心分支学科是流行病学，它已被定义为“关于特定人群中与健康有关的状态或事件的分布和决定因素的研究，并将此研究应用于健康控制问题。”

近年来，流行病学（epidemiology）在法律界受到了相当大的关注。这种关注主要集中在它在有毒侵权案件中作为证据的使用上，特别是在Daubert原则（Daubert doctrine）的背景下，该原则决定了联邦法院对专家证词的可采性。然而，流行病学也在宪法中扮演着重要角色，尤其是在许多宪法教义（doctrines）和案件中，其中一些已经在上面讨论过了，在这些案例中，各州所谓保护公众健康的努力与确定州行动是否符合宪法有关。事实上，在这种情况下，流行病学和它的姊妹学科们，如生物统计学，对于理解法院的行为和特定州行为的合宪性至关重要。

同样重要的是，将流行病学应用到宪法中激发出了不同于常见侵权行为的问题。在侵权案件中，流行病学一般被用来提供因果关系证据，尤其是在特定的产品或者行为是否造成了原告特定的伤害个问题上。而在宪法案件中，问题则完全不同。法院没有被请求去判断特定的州法规是否对特定的人造成伤害，而是去明晰被挑战的州干预（行为）与人口面临的危害之间的关系。因此，在侵权案件中运用群体性的数据来确定个人因果关系的关键问题，在宪法案件中并不经常出现。的确，因为在一个典型的宪法案例中，州试图表明的不是个人伤害和相关州行为之间的因果关系，而是民众能从被起诉的州行动中获益，所以流行病学证据在宪法案件中比在侵权案件中的应用会更容易也更恰当。

请大家注意，如在罗瑞拉德烟草公司诉赖利案（Lorillard Tobacco Co. v. Reilly）中，最高法院对马萨诸塞州试图规制雪茄和无烟烟草广告的分析。根据现行宪法第一修正案的商业言论教义（doctrine），州法规的合宪性取决于州能够证明：第一，这是在促进实质性的州利益，第二，这些规定直接促进了这种利益，第三，这些规定并没有超出必要的范围或增加不必要的负担。正如之前所讨论到的，最高法院一贯认为，公共卫生是一项有效的、甚至是重要的州职能。但是，最高法院如何知道这些对未成年人销售烟草的规制实际上与保护公众健康有关？再有，最高法院如何知道这些法规是否直接或完全保护了公众健康，以及其采取的方式是否超出了实现州目标所必要的范围？ 

要回答这些问题，最高法院不得不审查和评估流行病学证据。首先，法院必须承认这一证据——现在看来几乎是理所当然的——烟草是一种公共卫生危害。其次，更有趣的是，最高法院必须考虑烟草市场和烟草使用之间的关系。为此，奥康纳法官（Justice O’Connor）展示了一种为现代流行病学所证实的解释，即社会和环境能够影响人群的健康。这需要了解查明个人病因与人群发病率升高之间的差异。这样，尽管很难说罗瑞拉德烟草公司的广告和销售引起了任何特定个人的疾病，但流行病学证据清楚地证明了广告和营销增加了整个人群的烟草使用率和患病率。最后，在Central Hudson审查标准之下，最高法院必须考虑州法规是否过于宽泛。在分析过程中，罗瑞拉德烟草公司案的法庭忽视了一个关键的流行病学问题，只考虑了关于言论规制条例的负担（burdens），而没有考虑州是否有其他有效方法来解决烟草营销和广告造成的公共卫生威胁。为了判定州实际上是否有其他选择，最高法院将不得不考虑环境因素如何对人群发挥作用以及各种规制策略对人群健康的影响。

同样，为了让法院判定声称保护公众健康的州法律是否违反了商业条款，法院必须对有关流行病学和其他公共卫生证据有一定的了解。流行病学知识对于在平等保护和正当程序条款下受制于合理关系审查（rational relationship test）的索赔评估来说也很重要。尽管在这些案件中，人们期望法院给予州政府极大的尊重，但仍必须考虑目的与手段之间的关系。 司法谦抑（Judicial deference）并不意味着完全放弃一切审查。因此，参与此类诉讼的律师必须能够提出（present）并质疑（contest）流行病学证据，这些证据旨在表明或否认发现州行动与公共卫生目标之间存在合理关系，可以说，在州指向公共卫生目标的情况下，这一行动是正当的。要做到这一点，律师必须对流行病学有一定的了解，并且必须能够专注于在侵权和证据文献讨论流行病学时很少考虑到的群体性问题。

最后，必须认识到，对流行病学及其在宪法诉讼中的使用的理解，并不能成为支持州以公共卫生名义采取行动的保证。正相反，只有当宪法律师和法院了解并确信他们有能力利用和评估流行病学证据时，他们才能够质疑和限制以公共卫生名义采取的州行动。需要以公共卫生的名义进行干预的主张是强有力的，或许与国家安全的呼声一样令人信服。只有当认识到公共卫生实际上处于风险之中，以及当州行动在实证世界中有或没有可信的基础时，法院才能有信心质疑州的主张并限制州的行为，就像在臭名昭著的巴克诉贝尔（Buck v. Bell）强制绝育案中一样，其就是以公共卫生名义进行的。因此，成为通晓公共卫生专业知识的人和批评性消费者，这样的能力是必要的，这不仅是为了确保法律能够保护公众健康，而且是为了防止以公共卫生名义的滥用。

三、风险的相互依赖

或许，宪法应该关注公共卫生的最重要原因是，它增进了对为什么我们会有政府以及政府如何与公民相处问题的了解，这是一个经常被忽视的视角。公共卫生的核心体现了社区和人群之间的相互依赖关系。公共卫生表明，在很多方面，我们自身的福祉不仅取决于我们与生俱来的基因和我们所做的选择，还取决于我们所在社区的性质以及其中所发生的事情。

这一点在传染病的背景下最容易看到。根据定义，传染病会人传人，然后在社区肆虐。个人感染传染病的风险在很大程度上取决于个人自身控制之外的因素。对于一种通过空气传播的传染病而言，若没有有效的疫苗接种，降低个人感染该疾病风险的唯一有效方法就是，在群体层面上努力，通过改变那些使社区脆弱的因素来降低社区（整体）风险。因此，当涉及如大流行流感等高度传染性疾病时，往往需要采取协调一致的行动。在这些情况下，政府的行动不是可有可无的；相反，如果要降低风险，这是必要的。此外，鉴于某些流行病具有摧毁和破坏经济和公民生活的能力，减少风险的干预措施不仅是可取的，还可能对社区的生存至关重要。因此，通过关注凸显公共卫生领域的问题——感染性流行病——我们可以更深刻地认识到一个事实：政府为促进公共卫生而采取的许多行动并不仅仅是福利国家提供的无偿服务；对一个国家繁荣发展的能力来说，它们是且一直是至关重要的。正如哈兰大法官（Justice Harlan）一百年前在雅各布森诉马萨诸塞州案（Jacobson v. Massachusetts）中注释到，在社会中，自由取决于对公民社会的保护。

然而，风险的相互依赖和集体行动在降低风险方面的重要性，并不局限于传染病的情况。相反，对公共卫生和流行病学的研究表明，慢性疾病和伤害的发生率也明显受到群体性（determined on a population level）社会和环境因素的影响。因此，我们面临的死于心脏病或机动车事故的风险，可能更多取决于影响我们社区的因素，而不是由我们所做的决定。这再次表明，如果我们希望减少个人面临的风险，协调一致的行动（往往需要政府干预，如法律）几乎必然会发挥重要作用。正如公共卫生学者所理解的那样，法律是公共卫生的基本工具。

但是，对这一因素的理解如何改变我们对宪法的看法呢？一个容易得出但我最终不太满意的答案是，流行病学证明了风险的相互依赖性，这表明宪法有必要减少对“个人权利”的重视，为政府以公共卫生的名义采取行动提供更多的余地。毫无疑问，最高法院在开创性的公共卫生法案——雅各布森案中，支持了马萨诸塞州剑桥市要求个人在天花疫情期间接种天花疫苗的法令，就可以被引用来作为一个这样的命题。显然，公共卫生可以支持这样一种主张，即个人的命运是相连的，个人权利不应被解读为凌驾于集体福祉之上。

但是，还有另一种方式来解释公共卫生所描述的关于个人与社区间关系的叙事。这种路径不强调个人和“公共利益”（the common good）之间的潜在利益冲突，而是指出，同一个社区中个体之间共同或相互依存的命运。因此，许多公共卫生作家已经指出，在一个社区中伤害某些人的情况，例如，阻止妇女对她们性活动发表意见的文化模式，威胁到了其他人。同样地，关注“新发感染”现象可以使人们认识到，发展中国家对经济和环境资源的忽视不仅会给这些国家的人民，而且会给国际社会的每一个人带来伤害。从这个角度看，宪法所得到的教训并不一定是必须以公共卫生的名义推翻个人权利，或者个人与公共卫生相对立，而是对个人权利的尊重可能，至少有时是改善公共卫生的必要先决条件。此外，这一观点表明，当今宪法的重大缺陷不在于过分强调权利，而在于这些权利的肤浅，以及宪法教义（doctrine）通常未能领会个人权利和公共卫生的互补性。

我的目标不是讨论这两种不同的立场，甚至也不是全面论述某一方面。相反，我提出这些立场仅仅是表明，公共卫生可以提供对宪法中一些关键问题的关注和视角。通过了解公共卫生的学说和我们命运联结或者分离的方式，以及我们能成功或不能成功采取的干预措施，我们可以加深对为什么要有政府，政府能或者不能采取什么行动，以及个人权利在我们的幸福中扮演什么样角色的理解。

结  语

宪法的核心在于提供了一个理解、讨论和组织政府以及其与被统治者关系的系统（system）。这些重大问题必然，不仅受到《宪法》文本和框架的影响，而且还受到宪法的历史，国家的文化、经济、战争和恐惧，以及宪法本身的结构和规范（imperatives）的影响。我并不是说公共卫生是宪法的关键，也不是说公共卫生应该主导宪法讨论。公共卫生永远不能成为宪法的唯一答案。然而，承认公共卫生在宪法中的作用，并将其学说应用于这一主题，可以丰富实践派和理论派对宪法提出的许多核心挑战的理解。

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文字编辑 | 周珍珍 赵熙贤