选粹｜谭雅·尼德胡博 著 刘继烨 译：德国刑法典的最新发展

来源

《法理》第9卷（2021年第1期）

作者简介

# 谭雅·尼德胡博

德国慕尼黑大学法学院德国、欧洲和国际刑法，刑事诉讼法，商业刑法与数字化法教席研究助理；法学博士；德国慕尼黑大学法学院学术委员会委员。代表著作有《康采恩（集团公司）内现金池的刑事风险》（Strafrechtliche Risiken des konzernweiten Cash Pooling）等。主要研究领域为国际刑法、刑事诉讼法、知识产权法等。

译者简介

# 刘继烨

北京大学2018级刑法学博士研究生；《北大法律评论》编辑。先后在《武大国际法评论》《南海法学》等期刊发表论文多篇。主要研究领域为刑法哲学、国际刑法等。

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摘要

本文将对近来德国刑事立法中讨论的三个话题，进行简要概述：第一个主题是《德国刑法典》315d条的新条款，它规制了非法机车竞速的定罪量刑，于2017年被采纳；第二个主题是《德国刑法典》第219a条于2019年的修改，该条款处罚为提供堕胎服务做广告的行为；第三个主题是一项新的立法提案，关涉所谓的“偷拍裙底”（Upskirting）现象，目前正于德国联邦议院（Bundestag）进行讨论。

一、德国刑法典第315d条

（一）修改之前的情况

过去几年，德国的主要城市已经发生了一系列致命的超速案件，这关乎道路安全。以上案件并非一般的超速案件，涉案车辆的最高时速三倍于限速。个案虽然不同，且如果行为人过失或故意地实施行为，也应当分别认定。但是致命性的超速事故，或者一些自发的非法机车竞赛，通常被认定为过失杀人，因为证明一个司机容忍另一个人的死亡是非常困难的。

然而，在一起案件中，主管的柏林地方法院认定行为人是谋杀。在德国法上，谋杀是杀人罪最严厉的形式，根据《德国刑法典》第211条的规定，被判处谋杀罪的犯罪人一定会被判处终身监禁。

根据判决，本案的事实如下：2016年，时年24岁和27岁的两个男人沿途自发地进行机车竞赛，地点位于柏林市中心著名的库尔夫斯滕达姆大道，两人时速达170千米/每小时，且在沿途11个红灯处均没有停顿。后来有一辆与竞赛毫无瓜葛的车，在路口遭到了其中一辆车的撞击，该无辜车辆的司机当场死亡。

柏林地方法院得出结论，被告人尽管意识到致命后果产生的可能性，却仍然漠不关心、恣意妄为，并且被告人也会容忍这些致命性的后果。他们创设了道路上的其他人遭受撞击和无法从碰撞中幸存的风险。

然而，联邦最高法院决定撤销判决，在此类刑事案件中只能是过失杀人。法院基于如下理由：犯罪人开始竞速时，并看到在几条街之外后来的被害车辆。因此，任何可能成立的故意都只能是抽象的。在碰撞当时的前几秒，也就是行为人抵达了岔路口并看到被害车辆时，已经太晚了，行为人来不及作出任何举动；在当时也没有一个以任何方式控制现场风险的行为；行为人也无法形成一个关于他们超速和无视红灯穿过马路行为的合意。因此，德国联邦最高法院推翻了地方法院的谋杀罪判决。当然，法院的裁判并不意味着行为人能免受过失杀人罪的认定，他们举行了一场超速的竞赛，穿过城市中心，并容忍了他人死亡的结果。曾有一个汉堡的案例，联邦最高法院也撤销了管辖法院的判决，被撤销的判决确认行为人在逃离警察抓捕的过程中，没有尊重他人和自己的生命而穿越街道，逆向而行的罪行。联邦最高法院在柏林案中的判决不妨说是在认定行为人故意时表现出极为谨慎和追求精确的结果。

（二）核心问题

法律争议的核心问题是界定过失和有条件的故意，也就是所谓的“未必故意”（doluseventualis），判决的结果决定了对行为人采取针对过失杀人的5年以下监禁刑或者罚金与针对谋杀的终身监禁。总体上，我们能通过比较对不同类型杀人罪的刑罚，发现为什么这一问题是重要的，这些杀人罪的类型被规定在《德国刑法典》的3个重要条文中。第222条规定，过失杀人罪判处5年以下监禁刑或者罚金；第212条规定故意杀人罪判处5年以上监禁刑；第211条更进一步，规定特定的加重条件下的谋杀罪判处终身监禁：其中一个加重条件是“以危害公共安全的方式”杀人，当某人以最高时速150公里/每小时甚至更高的速度穿越德国城镇的中心，在其他行人出现在同样的道路上时，行为人失去对车辆的控制，也就产生了事故发生的风险；在事故发生的情况下，问题也就升格为多人受伤或死亡的风险。在这种情况下，汽车或摩托车就属于一种危害公共安全的行为方式。因此，法官虽然不能判处5年监禁刑以上的故意杀人罪，但是可以判处终身监禁的在特定加重条件下的谋杀罪或处5年以下监禁刑或罚金的过失杀人罪。刑罚间的巨大鸿沟是法院必须在认定故意时极为精确，并且通常“仅”以过失杀人罪惩处行为人的原因。

（三）新法

德国社会认为这一刑罚太低了，公众认为刑罚和实施之罪并不匹配。这给德国的立法者施压。2017年10月，德国联邦立法者采纳了在315d条中明确处罚组织或者参与非法机车竞速的行为该条款不仅将未授权的、有2-名以上参与者的机车竞速入罪化，而且也将单个司机模仿机车竞速并试图达到“可能的最高时速”的超速行为入罪化。当行为人危及一个人的生命、身体健康或者具有极高价值的财产时，根据第（2）款施加更高的刑罚；当行为人造成死亡时，适用第（5）款。德国刑法第315d条禁止性的机车竞速（1）任何人在道路交通中，1.组织或者举行一场非法机车竞速，2.作为机动车驾驶员参加非法机车竞速，或者，3.像机车竞速驾驶员一样以不适当的速度行驶，极其严重地违反交通法规，并且不谨慎驾驶以达到可能的最高时速，应当承担刑事责任，处2年以下监禁刑或者罚金。（2）任何人在符合第（1）款第2项或第3项的情形下危及了一个人的生命或身体完整性，或者他人的具有极高价值的财产时，应当承担刑事责任，处5年以下监禁刑或者罚金。（3）第（1）款第1款的情形的力图/未遂应当处罚。（4）任何人过失地造成第（2）款的危险，应当承担刑事责任，处3年以下监禁刑或者罚金。（5）第（2）款下，如果行为人造成了他人的死亡、严重的身体损害或者极度人员的身体损害，应当被处以1年以上、10年以下监禁刑，在损害较小的案件中则应当被处以6个月到5年的监禁刑。非法机车竞速本身（per se）被处以2年以下监禁刑或罚金；在机车竞速中危及他人生命、身体健康或者极高价值的财产的，应当被处以5年以下监禁刑或者罚金。刑罚设置上的最大不同在于对造成了他人的死亡、严重的身体损害或者极度人员的身体损害的行为人，现在在1-10年的监禁刑区间内被处罚。通过这种方式，行为人故意参加非法机车竞速并且即便是过失杀人，也应当被判处监禁刑和罚金。

（四）对新法的看法

新法被广泛接纳了，因为该条款弥合了过失杀人和特定加重条件下的谋杀之间的鸿沟。然而修正条款并非已然定分止争，特别是，司机超速的法条仍持续性地遭受批判时法官面临着认定行为人是在特定情形下追求可能的最高时速、还是“仅”想以某种明显的方式超过最大时速限制的困难。在后一种情形中，根据新法或旧法都是不可罚的；他人死亡的结果也只能根据一般杀人罪的条款加以认定，这将重回过失杀人罪和谋杀罪的巨大鸿沟困境之中。然而，行为人想要实现“可能的最高时速”的问题并不容易回答。大多数案件中，受制于交通工具的具体情况，达到技术上的最高时速是不可能的。仅计算技术上的最高时速也将导致驾驶更快机车的行为人享受了刑法的“优待”，对于他们而言，达到最高时速显然更为困难。因此，具体的天气、视野、街道和交通状况等也要被纳入考量范围。

二、德国刑法典第219a条

（一）修改之前的情况

近来集中在堕胎服务广告的争论始于2017年，一名叫克里斯蒂娜·汉娜（Kristina Hänel）的内科医生被吉森市（Gießen）地方法院判决有罪，根据《德国刑法典》第219a条处以6000欧元的罚金。=她被指控在自己的医疗活动网页上列有提供堕胎服务的罪行，通过她网站中的“堕胎”链接可以下载一个PDF文件，该文件含有关于堕胎和在医疗行为中所采用方法的一般信息，文件描述了各种方法以及每个方法的优劣；该PDF进一步陈述了在汉娜女士的医疗活动中，所有的堕胎方法都被实施过；文件中还举出了一个例证，关于健康保险赔付的计算以及额外信息。法院宣称，汉娜女士不仅实施了告知堕胎的行为，同时也特别因为她在广告中表明了自己的医生身份。即使她提供的信息和服务符合德国的堕胎法，但是她提供的关于合法堕胎的信息很少使其具有刑事可罚性，结合她通过实施堕胎手术营利的事实，使她持续地维持这种可罚性。《德国刑法典》第219a条第（1）款将各种形式为了盈利，或者方式极其不适当的堕胎服务广告都入罪化了。法条中的术语“广告”含义非常广泛，并且能够包含任何与堕胎有关的信息，只要相关信息指向有人可以实施堕胎手术即可。根据法律规定，公开宣称或提供给他人实施终止孕期服务，或者广而告之能够终结孕期的方法、对象、程序且同时解释了其具体功能的，均是可罚的。医生通过实施堕胎手术赚钱，当然，广告能够通过引导更多的病人获取医疗服务增加医生的收入。这是旧法规定医生的广告行为一直是可罚的构成要件之原因。极度不适当的行为是指，广告并非中立的信息，而包含了“赞颂”堕胎的内容。

（二）法律讨论

关于汉娜女士庭审铺天盖地的报道引发了关于《德国刑法典》第219a条的合宪性讨论，以及关于修改选项的讨论。这些讨论进一步涉及了几种极端的立场，引发了未出生胎儿之生存权利、内科医生的执业自由、孕妇获取信息权利之狂热支持者的对抗。一个极端的立场，或者说是右翼保守党的观点，是保留《德国刑法典》第219a条。站在这一立场上的人争论道，在德国的堕胎法正变得如此自由化的趋势下，刑法的义务就是通过限制堕胎广告以保护未出生的生命。联邦宪法法院（Bundesverfassungsgericht）在先前的判决中已经陈述过，根据《德国基本法》第1条和第2条（生命权和不受侵犯的人类尊严），未出生的生命值得被宪法所保护。为了确保这种最高位阶的保护，堕胎一般来说需要被禁止。然而，德国已经建立了一套复杂的、妥协的解决措施：《德国刑法典》第218条第（1）款将堕胎入罪化，第218a条的唯一例外是：内科医生实施堕胎手术，至少在孕妇怀孕12周以后，且有机会向第三方咨询堕胎事项。另外，根据218a条，堕胎也能基于医疗的或犯罪的迹象予以正当化，例如，如果孕妇面临生命的危险或者怀孕是强奸的结果。堕胎手术实施前至少三天进行堕胎咨询的必要性，在自由堕胎法律体系中起着重要作用，并因此保护未出生的生命。堕胎咨询应当向孕妇展示如何与孩子相处，并给孕妇一个明示堕胎决定的机会。有人争论说，如果法律设定了在实施堕胎前咨询（非营利且为了维护孕妇而工作的）的义务、同时允许不受规制的广告是自相矛盾的。因此，堕胎服务广告的禁止是堕胎法的支柱，紧接着严格的咨询义务这一解决路径。他们组合阻止了堕胎变成普遍的事项，保护了德国社会的“社会风气”，（禁止堕胎服务广告）补全了严格的咨询义务解决路径，有助于保护未出生的生命。极端左翼分子呼吁完全废除《德国刑法典》第219a条。219a条的反对者审查后发现，该条款是前后不一致的，并因此是违宪的，原因是本条处罚的是合法医疗行为信息不足。他们认为，堕胎不应当再作为犯罪，而是应当变成一般的事物。内科医生则在执业自由边界内进行堕胎手术。另外，孕妇需要拥有获取相关信息的权利，以明示关于堕胎的决定。折中立场建议，保留《德国刑法典》第219a条，但该条要以与宪法相协调的方式加以解释。因此，堕胎服务广告可罚要件是：仅当它是为了物质利益，且存在极度的不适宜，两者缺一不可。

（三）立法者修改了什么？

德国联邦议会曾经陈述过《德国刑法典》第219a条的功能是阻止堕胎失控、商业化为一个在公众中普通的事物。因此，完全将第219a条从《德国刑法典》中移除并非一个选择，然而，德国的立法者却选择了折中方式，在2019年3月给德国刑法典第219a条增设了第4款。新设的一款在现有的219a条下给内科医生、医院和其他机关增加了一个例外情形。这个例外旨在为内科医生提供明晰性和法律的确定性，其方式是规定他们现在可以合法地告知公众堕胎服务的各种条件。 德国刑法典第219a条堕胎服务广告（1）任何人公共性地，在一次会面中或通过书面材料传播（第11条第3款），以物质利益为目的或者以极度不适当的方式提供、宣布或推荐，1.他自己的实施终结孕期的服务或者支持此类服务，或者他人的服务，或者，2.终结孕期的方式、对象或者程序，配以有能力执行的相关内容，或者实质上作出此类宣传的，应当承担刑事责任，判处2年以下监禁刑或者罚金。（2）上述第（1）款第1项不应当适用于符合本法218a条第（1）到（3）款条件的，内科医生或法定的被承认的咨询服务提供者提供关于内科医生、医院或机构准备实施孕期终结行为的信息的情形。（3）上述第（1）款第2项不适用于内科医生或其他人被授权通过第2项提及的方式、对象进行交易，或者通过专业医疗或制药期刊公开发表的“实施犯罪”的情况。（4）上述第（1）款不适用于内科医生、医院或机构，1.指明他们在第218a条第（1）至（3）款之下进行堕胎的事实，或者；2.指明主管的联邦或州当局，符合怀孕冲突法或者医疗委员会关于孕期终结的咨询服务提供者的信息。 在新法下，内科医生、医院和其他机构可以公共性地指明他们在医疗活动中所实施的堕胎。当然，这通过关于堕胎的规则限制了堕胎。另外，内科医生、医院和其他机构可以进一步援引中立组织关于堕胎的信息，例如主管联邦或州当局，符合怀孕冲突法或者医疗委员会关于孕期终结的咨询服务提供者。德国医药协会（Bundesärztekammer）和联邦健康教育中心（BZgA）必须在他们的网站列明实施堕胎手术的内科医生；这些州机构也可以告知不同的内科医生使用的堕胎方式。然而，内科医生自己，不允许告知他们所应采用的堕胎方法。

（四）关于新法的观点

很多人对立法者没有废除第219a条感到失望，内科医生群体也并不满意，他们的执业自由依然受到了侵犯。医生群体可能指出，他们提供堕胎服务时，除了寥寥援引州主管机关的信息之外，提供其他非属此类的信息都是可罚的。对于新法也有积极的评价，除了第219a条新增的第（4）款之外，德国的立法者要求德国医药协会和其他几个机构承担公布实施堕胎手术的内科医生的名字、连同他们实施手术的方式等信息的义务。整体来看，孕妇的处境相对改善，因为信息要比以前稍许容易获得。然而，在我看来，内科医生不允许提供关于他们提供的堕胎服务的信息这一点仍然是奇怪的；我也不能理解为什么内科医生必须要援引公开发布的、列有他们名字的名单；这一举动（指医生提供信息）并不会降低任何对未出生生命的保护等级或者减损一般的德国社会风气。不过，已经有相关判决，认定了在自己网页上提供他们实施堕胎手术使用特定方法的信息的医生有罪。在柏林地方法院判定的案件中，确实存在大量不被允许公布的信息。明确“有助于保护未出生的生命”和“禁止非法堕胎的广告”之间的关系的方式是禁止非法堕胎。基于此，在《德国刑法典》第219a条中引入刊登合法堕胎广告的例外价格会比豁免医生、医院和机构提供的特定信息更加适当。一个新的子项也可能是不必要的，修改219a条第（1）款就足够了，即坚持禁止极度不合理的堕胎广告行为，因为“极度不合理”也包括非法堕胎的情形。因为只有内科医生可以实施合法的堕胎手术，很难想象大量未经规制和极度不合理的堕胎广告会出现。即便这种情况出现了，许多孕妇也不可能将仅仅基于自己所看到的广告就轻率地作出决定。首先，堕胎广告的可能性并不会改变怀孕冲突咨询的必要性；其次，孕期终结远不是普通的事物，考虑将堕胎作为一个选择的妇女，通常非常紧张，有时候甚至自相矛盾（陷入自我怀疑）。在笔者看来，咨询的解决路径已经提供了高位阶的保护，这也会被禁止性的非法堕胎广告所支持。另外，禁止合法堕胎的广告并不必要，对该禁令的废止不会造成对未出生胎儿的损害，并且废止该禁令对医生而言将会提升法的确定性。

三、德国刑法典第184k条（尚未生效）

（一）作为一种现象的“偷拍裙底”

偷拍裙底用于描述从下而上拍摄某人的裙子或其他类似物视角的照片或视频，捕捉大部分女性的私密区域，且没有她们允许的行为。这种事件通常发生在公共场所，例如购物中心、集市或者公共交通工具。行为人用他们的智能手机，等待一个良好机会，例如在一架自动扶梯上，然后快速地拍张照片。这一举动十分简单，不需要特别的设备、技巧或者条件。几年前，智能手机并不像今天这般流行，行为人实施偷拍裙底的行为是更加困难的；并非所有人都拥有一部相机，即便有，在公共场所持有相机也是引人注目的。在今天，许多时候，受害者甚至并没有注意到这一行为。有些行为人随后将这些图片公布在网络的黄色网站上，有些则发给他们的朋友加以炫耀，其他人则自己保留，作为战利品来满足他们自己的性冲动。许多受害人在隐私遭受侵犯后，感觉受到贬损和伤害。有时候，受害人甚至会感到愧疚，特别是在行为人宣称这是她们自己的错误，因为她们穿了裙子并且想被拍摄。一个可能的结果是：女孩和女士们害怕在公共场合穿裙子，而倾向于穿其他在“偷拍裙底”时更为安全的衣服。

（二）现在德国法的状况

即便偷拍裙底侵害了，受害人基本的隐私权和性自我决定权，但这种行为现在也没有入罪化。《德国刑法典》中有部分条款入罪化了类似的行为，但是这些条款并没有处罚偷拍裙底这一现象。《德国刑法典》第201a条第（1）款第1项处罚了通过拍摄或传输照片侵犯私密隐私的行为。该行为无需具有性含义。私密隐私包含一个人大部分秘密的想法和感受，例如机密的信件和日记，或者机密的处境例如生病、死亡和性爱。该条款保护在住所中或者房间内的隐私，特别是阻止隐私被观看。非法拍摄在公共游泳池或桑拿中正在更衣的人也为201a条第（1）款第1项所规制。与之相反，偷拍裙底的案件经常发生在公共场所，所以受害者并不是在特别的被保护的房间内，这就导致了偷拍裙底行为一般不受201a条第（1）款第1项所处罚。本条第（2）款处罚了散布照片、可能对被害人声誉造成大量负面影响的行为。然而，这一条确实没有处罚偷拍裙底。《德国刑法典》第185条处罚了侮辱他人的行为人，该条仅适用于被害人的个人声誉受到侵害的案件。偷拍裙底并不必然表现出对被害人的不尊重或者构成一项侮辱行为。一些行为人甚至声称，自己的拍摄行为是出于对被害人的赞美。《德国刑法典》新设的第184i条处罚性骚扰的条款也无法适用，因为该条款的主要前置条件是行为人触摸了被害人的身体，当行为人仅仅拍摄照片时，往往不被认定为是适用本条款的案件。《德国刑法典》第33条涉及美好艺术作品和照片的著作权，处罚了散布非法拍摄那些可辨认人物的照片的行为。这可能适用于部分照片上的人可识别的案件，大部分偷拍裙底案件的照片没有以可识别的方式拍摄一个人的脸，因此无法适用本条。另外，该条款下，照片的创作是不可罚的，只有散布行为是可罚的。直至今天，偷拍裙底只能被视为德国《受管制违法行为法》（Gesetz über Ordnungswidrigkeiten）第118条第（1）款规定的公共损害，公共损害不是刑事犯罪，可能只能被规制性的罚款所制裁。德国公众认为仅仅认定为规制性的违法行为是不充分的。一些以前被偷拍裙底的受害人发起了一项将偷拍裙底入罪化的请愿，并聚集了超过10万人的签名。她们指明了在英国、澳大利亚、芬兰、新西兰和印度，偷拍裙底属于刑事犯罪的事实。德国的部分州支持了请愿者的想法并且起草了新的法案。主要观点是将非法的拍摄他人或者仰视视角给他人录像的行为入罪化，与英格兰和威尔士相似，刑罚是不超过2年的监禁刑或者罚款。

（三）新法的提案

德国刑法典第184k条的提案生殖器区域的影响记录（1）任何人故意地和非法地拍摄另一个人的生殖器区域的影像，通过仰视的视角拍摄照片或者影片，或者任何人传播这样的记录，应当承担刑事责任，判处2年以下监禁刑或罚金。（2）任何人使用第（1）款规定的行为创作的图片或者授权第三人使用这样的图片，应当被判处同样的刑罚。（3）本罪是亲告罪，除非检察机关当局认为是应当主动出击的（propio motu），即因为特殊的公众利益而使得公诉变得必须。（4）主犯、从犯或参与者使用的可视化媒体和可视化记录设备或者其他技术手段可以施加没收的，第74a条应当被适用。 这一提案是性别中立的，适用于各个年龄段的女性、男性（例如穿苏格兰短裙）和那些非两性性别的人。该入罪行为与一项已经被201a条所涵摄的行为非常类似。然而，新的法条创设了一项违反性的自我决定权的罪名，将适用范围扩大到了公共场所，与不被观看的特别保护的住所或房间相对比（vis-à-vis）。一个问题已经在联邦参议院（Bundersrat）进行了讨论，即该罪属于亲告罪，在被害人没有察觉该行为时将极为困难，被害人时常无法知晓此前受人尊敬的人乃是行为人，这也使得开启追诉程序变得尤为困难。一些照片上的被害人可以识别，其他照片上的被害人仍不可知。然而，公诉机关办公室可能认为追诉行为是必需的，并在缺少被害人请求的情况下主管追诉行动。这只可能发生在大规模案件中，即警察碰巧侦察到了成百上千的照片存储于一个行为人的照片上，或者由一个账号上传到互联网上的情形。我不清楚这一草案是否能够进入刑法典。但是联邦司法部支持创设新的针对偷拍裙底行为的罪名，并且媒体铺天盖地报道这一主题，特别是因为同样的请愿在英格兰和威尔士取得了成功并促成了新的立法。因此，德国立法者的压力是极大的。这也是为什么我相信不久之后，偷拍裙底将会变成德国刑法典的一项新罪名。当然，细节仍需要商讨。在我看来，立法者是应当维持提案原状，新设184k条，还是应当赋予184k条更为广阔的内涵是一个值得思考的问题。没有受害人允许，掀起受害人的裙子以窥看受害人的私密区域，但并没有照相的行为属于一种形式的性骚扰（一种性骚扰的形式？）；这绝对与偷拍裙底同质，即便这一行为的结果甚至不如偷拍裙底并最终流向网络的行为严重。类似的行为可以增加到184k条之中，可以作为一种更为轻微的罪行并施加更为轻微的刑罚。我们同样可以考虑扩充《德国刑法典》第201a条的规定，在今天，根据本条款，如果一个人看到了另一个人穿衣服，并且瞥到了他的裸体但行为人并没有照相、拍视频的情境下是不可罚的。问题是，这一错误行为是太过轻微而社会不认为应当施加刑罚，还是社会会认为该错误行为是已经足够严重了，刑罚才足够。（就像偷拍裙底的命运一样）。

四、结论

我们已经发现了德国刑事立法近年来发生的几个重要的改变。然而，我们今天接触到的几个条款都没有完全解决相关的问题。在每个案件中，既有的法官和学者关于法律解释的争议并没有被解决，且可能还要持续一段时间。

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文字编辑 | 周珍珍 赵熙贤