思享｜罗有成：卢埃林法律现实主义的两个命题及其批判

罗有成法理杂志 2024-01-11

来源

《南大法学》2022年第3期

作者简介

# 罗有成

西南政法大学行政法学院博士研究生。先后在《社会科学》《南大法学》等期刊发表论文近十篇。主要研究领域为法理学、数字法学基础理论、新兴科技法理等。

摘要

卢埃林的法律现实主义理论可归纳为实质性命题和形式性命题。实质性命题主张法律不是一套规则而是一套事实，形式性命题主张法律科学不是理性科学而是经验科学。但这两个命题并没有充分理解规则之治中蕴含的价值理性问题。实质性命题夸大了“自由法论题”，忽略了规则背后的实质性理由，也必然与“休谟法则”相悖。形式性命题没有明确论证“纯粹”的经验事实何以可能，也在一定程度上混淆了解释与证立，并由此可能会对一般性规范造成伤害。尽管卢埃林后来所诉诸的“宏大风格”司法裁判理论能够得出与社会习俗相符的判决结果，但由于没有经过实质性价值理念的定性审查，其背后仍存在将价值归咎于社会事实的风险，在应用于司法裁判实践中会遭遇可行性与可欲性难题。规则之治的运作不只是形式内容单独发挥作用，而同时涉及了价值理性的参与，它们之间相互制衡、相互促进的关系，为司法裁判提供了一个富有张力的动力机制。

一、问题的提出

18世纪以降，历史主义者、浪漫主义者、保守主义者乃至激进社会主义者就不断地抨击现代社会的法律制度过于抽象。在这些批判者看来，现代法律制度本质上是形式的、保守的和静止的，既忽视了特定时空下具体个案的殊异性，也疏离拒斥了活生生的社会事实。为了获得形式上高度精确的判决结果，像鸵鸟一样将头埋在沙里，乐此不疲地把玩着封闭逻辑和修辞游戏。这些思潮背景下生发的反形式主义研究进路，以各种各样的方式继承了这一“批判母题”。20世纪20、30年代，美国法律现实主义的代表人物卢埃林宣称：“法律科学作为一门社会科学、一门观察科学，必须把它的焦点集中在行为上，集中在法律官员的行为和外行的行为之间的互动上。”“要用事实检验思想、规则和程式，以便它们接近事实。”基于此，他主张在事实与价值的分离下，将法律研究的重心放在“行动中的法”上，客观、精确地描述影响法官判决的事实要素。“在那个被‘一战’惊醒了进步迷梦、被经济危机戳穿了市场谎言的时代，在那个亟须改变的时代，其‘规则怀疑论’甫一登场，便赢得广泛支持。”不过，在卢埃林的法律现实主义理论中，价值理性尽管被描述性的研究方法所遮蔽，但却是法学理论中始终都绕不开的核心问题。而且，卢埃林似乎也并没有给出合适的方案来解决规则之治中的价值理性问题。

那么，“价值理性”究竟意味着什么？在我们看来，“价值理性”的观念实际上涉及了现代法律制度的本质特征。“法律不是一种准技术、中立的‘工具’”，它蕴含着显著的价值追求，无论是规则本身还是法官的司法裁判过程，内蕴于其中的价值内容、价值取向、价值目标是实现良善和正义的必要条件。而所谓的“价值理性”，简言之即法律制度本身内蕴的伦理追求、道德原则和价值判断，主要寓于抽象的人性、情感、自由、正义、平等这些根本观念之中，它不仅构成了法律制度理性化的内在张力，还为法律规则及其适用过程提供了一种包含实质性理由的评价标准。但提供标准这一活动并不是通过外部评价来完成的，而是通过内在地、理性地认识“法律是如何评价的”来完成的。换言之，它提供的并不是社会外部的评价标准，而是“法律本身的评价标准”。就此而论，法律规范身处于“价值的世界”之中，对理想与实在的法律规范的内容及其运作的探究，目的在于“求善”而非“求真”。

卢埃林理论中的“价值理性”问题直接来自其一以贯之地主张事实与价值相分离的观点，“在研究实然如何时，观察、描述和确立所描述的事物之间的关系应该尽量不受观察者的愿望的影响，不受他希望或认为（在道德上）应该怎样的影响。更为具体地说，在研究法院实际在做什么的时候，并不考虑他们应当做什么的问题”。由此，司法裁判过程并不是“一个类似于几何学的三段论推理过程，法官只需运用演绎逻辑进行形式主义的法律推理即可为特定个案找到唯一正解”。恰恰相反，它是一个需要站在价值中立的立场上精确观察法官实际裁判行为的过程。法律规则也不再是兰代尔笔下自成体系、以科学的面貌被崇拜的神圣事务，而是降格为一个可描述的对象，需要不断加以观察、研究和总结。“真正的规则”来源于对法官裁判行为的经验观察，而这一观察过程中并没有价值理性的任何位置，因为卢埃林坚信“对事实的静态分析可以在一种无价值或‘客观’的状态下有意义地进行”，价值理性的考虑反而会破坏法律科学的客观性。

但事实真像卢埃林所描绘的那样吗？无论是“事实中心”的“规则怀疑论”，还是价值无涉的“描述性”司法理论，如果我们仔细分析卢埃林的现实主义命题，会发现其能否成立主要取决于：第一，卢埃林认为，“真实规则”发现的前提条件是事实摆脱了价值的领域才能被客观描述，但事实是否如此？司法裁判过程中事实与价值理性是否完全脱离了联系？事实是否能够摆脱价值理性来单独发挥作用？第二，在普通法语境下，卢埃林主张法官诉诸司法裁判的“宏大风格”法律技艺，通过逐案权衡，累积审判经验，并从“经验”中挖掘司法裁判中的“真实规则”，以实现法律与现实的融合。那么是否可以直接把这些“真实规则”理解为正确的或有价值的？仅仅依靠从法官惯常做法中总结法律标准的举动，是否就能够有效区分出哪些是恰当的法律标准、哪些又是不恰当的？最为根本的是，卢埃林究竟要在这些“事实行为”里寻找什么？

显然，既有研究注意到了卢埃林法律现实主义命题的价值无涉问题。富勒就曾指出，法律的价值来源不是外在的社会目的，法律是一项目的性事业，其存在必定反映某种内在道德价值。有学者指控卢埃林过分倾心于价值无涉、完全科学化的司法裁判理论，而放弃了寻求法官应当如何判决这一规范性野心，忽视了对于法律而言的一些同等重要甚至更为重要的因素。有学者则认为，卢埃林只阐述了司法裁判实践的“描述”面向，却没有提及法官对司法决策的理性论证，并否定了价值评判的客观性。有学者进而提出，卢埃林会不可避免地遭遇规范性问题的拷问，因为实质上的规范性问题无法通过经验加以研究。康特洛维茨则强调卢埃林未能区分实在与意义，他指望把法律限制在“可观察的”事实上，但是法律中区分“合法行为”与“不法行为”的价值意义问题是不可“观察”的。尽管如此，这些分析却停留在法律现实主义命题潜存的道德性风险层面，有意无意地以外在的道德评判视角代替了深入规则之治运作过程中的规范性分析。而且，既有研究未对卢埃林的研究方法展开深入讨论，也对事实与价值相分离的可行性与可欲性问题语焉不详。所以，在这些分析之下仍然不能应对事实和价值纠缠的难题，无法有效回应规则之治中形式内容与价值理性之间相互促进、相互制约的深层机理。

鉴于以上情况，本文尝试从一个“价值理性”的整体视角切入，对卢埃林的实质性命题、形式性命题以及“宏大风格”司法裁判理论展开批判研究，试图在“意义之网”中分析上述两个根本问题，从而厘清卢埃林法律现实主义理论的价值与缺陷。在此基础上，我们也可以更好地理解规则之治中所蕴含的价值处境难题，以及社会科学在进入司法裁判过程中可能遭遇的障碍和困难。

二、对实质性命题的批判

卢埃林的实质性命题主张法律不是一整套规则而是一套行为事实。但这个命题并没有充分理解法律制度中的规则之治。如萨默斯所言，“法律规则不仅仅充当形式的‘容器’，而且蕴含着实质内容。一个法律规则在创立和适用的同时，它的内容必定被价值锁定”。

[美]罗伯特·S．萨默斯：

《美国实用工具主义法学》

柯华庆译，中国法制出版社2010年版

这些价值理性体现在法律规则自身的制定中，也体现在法官为其行为辩护的理由上。关键问题并不在于规则是否客观反映了实际的司法裁判过程，而在于法律规则或法官的行为是否具有正当性，它的正当性来自哪里？法律规则的一个重要使命来自对这种正当性的证成和言说。一言以蔽之，规则远不能自动地回答一切问题，为了使法律秩序令人满意地运作，我们需要将价值理性作为判断和评价规则的标准，需要在法律规范所内嵌的“辩护梯度的上升”中寻找敏感于法律实践之本旨的理性化原则。

[美]德沃金：《身披法袍的正义》

周林刚、翟志勇译，北京大学出版社2010年版

更为复杂的面向在于，法律规则的形式内容与背后的价值理性之间存在着深刻张力，它们之间相互制衡和相互促进的关系，为司法裁判提供了一个富有张力的动力机制。正是在这个意义上，法律规则是整个法律制度的真正关口。由于卢埃林的实质性命题并没有理解这个关键点，在批判法律形式主义抽象化的同时，把法律形式主义的一切都“捆绑”起来一同批判，但这种做法无疑是不恰当的。

（一）夸大了“自由法”论题

为了更现实地处理司法决策问题，卢埃林希望专注于“一个独特的、结构丰富的事实争议如何解决以及特定事实如何影响司法决策的过程”。他明确指出：“法官通过说出以前没有人说过的话来制定法律，他们决定了发现问题的方向、规则的限制或延伸以及在措辞上的尖锐或松散。毕竟‘如何’是由法官创造的。”正是因为“（法律）官员的言语和做法之间所存在的巨大差异，我们仍然首先关注的是（法律）官员所实施的行为及其后果”。由此，卢埃林的实质性命题将法律定义为一套行为事实，而不是一套法律规则或法律理由。“正是某些人的行为，特别是法律官员的行为，尤其是法官通过他们的决定制定法律的行为，因此构成了法律。”但是，如同某一学者所言，如果我们将法律定义为“预见法官实际上将要做什么”或“法官的实际行为”，这种定性很大程度上是“根源于从事审判事务的法律人士以及诉讼当事人独特视角的观察，而忽略了立法在法律体系中所发挥的真正作用”。

[美]戴维·鲁本：《法律现代主义》

苏亦工译，中国政法大学出版社2004年版

令人不解的是，现实主义大师卢埃林为什么会忽略掉如此重要的一点？

在我们看来，回答这一问题，必然要先回到给予卢埃林理念启发的“自由法论题”之中，并对其进行梳理与比照，以正本清源。因为这一实质性命题的核心观点已由“自由法论题”所率先阐释，卢埃林受惠于其思想遗泽，才最终完整提出了这一命题。自由法运动的旗帜性人物康特络维茨提出了自由法的经典论题：“国家的法律秩序存在漏洞，在法律秩序之外存在‘自由法’。”

[德]赫尔曼·康特络维茨：

《为法学而斗争：法的定义》

雷磊译，中国法制出版社2011年版

自由法学说认为，在法律制度中，正式的法律渊源即制定法和先例或多或少存在漏洞，这些漏洞在司法裁判过程中须被填补。填补这些漏洞的材料乃是由政策、习惯、善良风俗、情感偏好、生活经验和衡平裁量等组成的“自由法”。这种“自由法”独立于正式的制定法和先例，在具体的司法裁判过程中通过法官的价值判断和自由裁量行为得以运用和表述出来，对国家法进行补充和续造，它们由此形成了“法官所定之法”。它们的效力远远赶不上正式法的效力，而且有时无效，因为当正式法清楚且完整时，“法官所定之法”不太可能有适用的空间。

但是，卢埃林的实质性命题却宣称，法律仅由法官的行为事实构成，这里显然误读乃至在一定程度上夸大了上述“自由法论题”。事实上，“自由法论题”就其本质是反对过于拘泥于字面，自由法最初的布道者所提出的理论几乎不过是呼吁法院进行某种衡平创造，顾及生活事实，而不是完全倒向由行为事实构成的“法官所定之法”。

（二）忽略了规则背后的实质性理由

实质性命题强调规则在司法裁判实际过程中的不确定性，并主张法官的“行为事实”在其中独掌全局。这样一来，就把法律的重心放错了位置，把部分当成了全部。实质性命题应予重视的是“那些事实所形成的实质性理由，若非这些理由，这些案件的结局将面目全非，更不可能从法官的行为事实中找到任何东西”。首先，卢埃林提供的事实中心进路没有充分正视法官在援引先例时的理性论证，也没有客观地看待先例原则。在他看来，从先例中总结出来的规则不过是冷冰冰的“描述性语词”，援引先例也只是屈从于权威。“纸上规则”与“真实规则”的二分理论便是从这个视角得出的。但是，他忽略了法官援引先例和适用法律规则本身是为了提供一种合法性言说，其合法性正是来源于法律规则背后的、支撑法律制度的实质性理由。换言之，卢埃林试图透过预测性透镜观察法律，只看到人们在社会制度中的行为，即法律实践而不是法律的实质。然而，尽管人们的行为发生变化，法律的实质并不会受到重大影响。规则本身就是实质性理由的普遍化，它与其“背景性理由”之间不可能完全区隔。我们的目的当然不只是从先例中概括出一个法律规则或原则，还在于为这个规则提供规范性证成和评价标准。法律体系中既有“明确法律”，又有“隐含法律”，司法活动的客观基础是建立“隐含法律”之上的。如果我们缺失了规则的实质性理由和终局的价值理性追求，则在卢埃林所谓的“行为事实”里到底寻求什么呢？

其次，卢埃林的上述观点还产生了一个关联后果，即他把法律的实质性理由看作法律以外的事物。这个观点体现在他的如下断言之中：“我们把法律视为实现目标的工具，且它仅仅是实现目标的工具。”包括卢埃林在内的现实主义者都被“工具”和“目标”（包含实质性理由的）的区别所深深蛊惑了，似乎二者总是背道而驰、格格不入的。在他们眼中，“目标”是法律外部的东西，并不能在我们法律规则里面找到。事实上，包含实质理由的“目标”与法律规则之间并不是格格不入的，某种关联存在仍有可能。对此，富勒的评论是中肯的，若非人为，通常都不可能把手段从目标中鉴别和分离出来。富勒用“服从规则之治的事业”来表达，法律绝不仅仅是实现特定社会目标的工具，它还有实现正义和善的价值关怀。因此，卢埃林失败的根源恰恰在于他把法律规则的概念简约为一整套行为事实，这样做无疑掏空了法律的规范内容，使得法律与实质性理由的关系变成纯粹外在和偶然性的。

那么根本问题在于，我们为什么不能在“法律之外”去寻找司法裁判的实质性理由呢？这个问题涉及法官在司法裁判过程中处理先例的方式。在普通法语境下，先例的含义并不是简单直白的，概括出先例所表达的规则和原则也不会像看温度计一样简单易行。法官在弄明白先例的准确含义，并确定其适用范围的过程中，必然涉及对先例背后实质性理由的判断。如学者所言，“司法判决事实上是经由法官良心过滤后的法律”。

[意]皮罗·克拉玛德雷：《程序与民主》

翟小波、刘刚译，高等教育出版社2005年版

这是因为，如果没有深刻把握先例背后的实质理由，就贸然理解、分析乃至解释先例，是不可能的，更不可能准确援引先例。而且，法官要想证成一个案件的判决理由或者建构一个权威的判决理由，准确理解先例背后的实质性理由是必要前提。

最后，规则之治中形式内容与价值理性之间存在着深刻张力，它们之间相互制衡、相互促进的关系，为司法裁判乃至司法正义的实现提供了一个富有张力的动力机制，而这正是卢埃林所没有看到的。我们的终局目的不仅仅是为了获得一个法律规则的形式内容来发挥指引作用，还在于这一规则本身就是良善的。当然，这两者之间有着不可回避的深刻张力。这样的深刻张力尤其体现在法律规则与价值理性的“制衡—发展”格局中。一方面，在法律规则运行的过程中，尤其是司法裁判活动中，法官对法律规则内蕴价值理性的认识，“通过对法律规则含义的解说（包括解释、推理、证成等形式）来阐释规则中的价值蕴涵，使二者有机地统一于司法实践活动之中”。从这个意义上讲，法律可以被视为一套完整的价值体系，蕴涵着公平、正义、自由、民主和法治这些根本的价值要素，法律适用过程仍然是一个对价值理性的阐释过程。另一方面，法官对规则内蕴价值理性的认识和运用并不是随心所欲的，也受到规范论证理性的限制，“必须阐释和适用一般性的规则命题来解决纠纷”，

[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：

《普通法的本质》

张曙光等译，法律出版社2004年版

以确保司法判决的稳定性和连续性。只有严格适用判例法规则会导致案件判决结果明显不公时，法官才能推翻先例或拒绝援引先例。即便推翻先例，也需要法官寻找法定的形式依据，并在诉诸价值理性来阐释判决理由时尽量贴近现有的规则。因此，在规则之治中，法律规则的运作不只是形式内容单独发挥作用，而同时涉及了价值理性的参与，它们之间相互制衡和相互促进的“若即若离”的关系，为法官进行司法裁判乃至实现司法正义提供了一个富有张力的动力机制。

（三）存在意味着有效吗？

卢埃林的实质性命题内在的一个缺陷在于主张存在即有效。卢埃林指望把法律规则仅仅限制在法官的“行为事实”上，甚至是可精确观察的事实上。与之相应的做法是，总结出司法裁判过程中实际发挥作用的“规则”，并将其作为决定未来法律实践的真正标准。然而，这种做法必然与休谟“事实与价值的二分”或者“实然与应然不可相互推导”的法则相悖。真正的问题是，我们能直接把司法实践中具有实效的法律规则（卢埃林所说的“真实规则”）就当作人们应当遵守的法律规则吗？质言之，存在就意味着有效吗？

若我们仔细分析实质性命题，将会发现这一命题提出时就已经预设了一个基本前提：存在一种法律规则，这种法律规则兼具描述性和规范性，并且描述性内容在其中起着决定性作用。因为卢埃林一方面去发现法官在司法裁判过程中的“实际行为”，另一方面又把这种观察得来的“实际行为”当作人们未来实践的行为标准。在这个法律规则中，前半部分显然以描述性的内容为主，而后半部分则不可避免地带有规范性特质，并且前半部分的描述性内容决定了规范性内容的要求。那么，存在这种兼具两种特质的规则吗？在我们看来，卢埃林设想的这种规则必然是不存在的。因为，如果存在一个规则兼具描述性和规范性两种特质，并且描述性内容能够决定规范内容的话，那么实际上就否认了规范性部分的独立意义。这样一来，也就消解了规范性部分的主要功能———对司法判决正当性的言说和评价。由法官行为的描述性部分来决定具有规范性的行为准则，这必然会违反“实然与应然不可相互推导”，也疏离拒斥了价值理性对我们行为的评价和引导。

[奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》

周万里译，法律出版社2019年版

这也就不难理解露西为什么有如下批评：“卢埃林这一论说无疑会威胁到法律的更高秩序，让人类的自我规范和理性意识让位于一系列经验事实。”

综上，在实质性命题看来，所谓规范性意义上的价值问题、应然问题其实都是描述性的实然问题，都可以从事实行为中推演出来。这种命题假定描述性的实然部分未被精确地观察清楚之前，讨论应然所说的一切不过是在愚蠢地浪费时间和精力。遗憾的是，卢埃林通过法律与道德的分离（“实然”与“应然”的分离），也把理性意识与实在规则分离开了，法律完全依赖于从事实行为中推演出来的“纯粹规则”，这未免也太简单了。那么，之后是什么呢？

三、对形式性命题的批判

卢埃林的形式性命题主张法律科学不是一门力图将法律转变为前后一致的规则体系的理性规范科学，而是经验科学，其方法是观察，其目的是预知效果，其楷模是自然科学。关于形式性命题，卢埃林阐释了如下论点：“现实主义者想与之打交道的是事务，是人，是有形的东西，是明确有形的东西，以及明确有形的东西之间可观察的关系，而非仅仅是语词。”“忠实于自然，准确记录事务本身，而不是人们所想象的或者所希望的事务。”“在研究实然如何时，观察、描述和确立所描述的事物之间的关系应该尽量不受观察者的愿望的影响，不受他希望或认为（在道德上）应该怎样的影响。”根据卢埃林的上述论断，法律科学本质上并不是一门在规则体系内区分合法行为与不法行为的理性规范科学。恰恰相反，法律科学是一门经验科学，重心在于经验性地概括，须诉诸社会科学方法（甚至自然科学方法）客观观察法律的实然现象，以达到预测行动或者预知效果的目的。并且，法律科学作为一门经验科学，“也提供了进入法律背后的现实世界的现实途径，在此基础上可以建立一个更安全、更权威的法律科学”。

一旦明晰了形式性命题的关键点后，就可以对此展开批判分析。我们的批评是，法律科学真的是一门经验科学吗？经验科学的属性能够全面展现法律的特质吗？

（一）存在“纯粹”的经验事实吗？

对于形式性命题，我们必须最开始就要提出这样一种疑问：存在纯粹的“经验事实”以供我们进行精确地观察和描述吗？这种描述又如何是客观和全面的？

首先，“事实与价值总是处于‘二元缠结’的状态中”，

[美]希拉里·普特南：《事实与价值二分法的崩溃》

应奇译，东方出版社2006年版

并没有所谓“纯粹”的经验事实。形式性命题把法律科学看作经验科学，必然在其理论中隐含了这样一种预设：对法律进行经验研究时，事实与价值的区分是显而易见的，不需要额外去证明这种分离的可欲性。但是在庞德看来，保持价值中立的立场去描述“纯粹”的经验事实是不可能的，或者根本就没有“纯粹”的经验事实。庞德给出了如下理由：“法官在处理待决案件时，面对的不是单一的事实，而是混杂的大量事实。为了找出与案件相关的或有用的事实，法官必须做出选择，而正是在这个选择案件事实的过程中，法官的前见悄然出现并决定了‘纯粹事实’的选择。要说在这一过程中没有任何的价值立场，这根本上是一种自欺欺人。”富勒同样尖锐地批评道：“那种认为价值是与纯粹的事实描述无关的某种东西，即认为价值是由观察者投射到被观察到的事情之上的东西的观点，根本经不起推敲。”司法裁判的实践也表明，法官裁判的真正思维并非是“法律规则＋事实＝司法决策”的单向路径，而是通常以其先接触到的事实为思考起点，并不由自主地进行一种价值“预判”；而且，在规范的事实构成与法律效果的联系中也不可避免地存在价值判断。

其次，作为人文科学的法学与自然科学存在明显不同，法学中充斥着不确定、谬误、情感乃至偏见，

[美]尤利乌斯·冯·基尔希曼：

《作为科学的法学的无价值性———在柏林法学会的演讲》

赵阳译，商务印书馆2016年版

法官很可能事先就带有某种理论或意识形态去挖掘经验事实，从而建构一个经过“裁剪和拼贴”的事实。因此，依靠社会科学方法去经验性地概括事实这个过程很难说是客观的，法学传统、逻辑理论、历史惯例、价值判断、利益衡量、道德情感以及人们不能言说的种种认知、偏见、启示等都有可能悄无声息地潜入司法裁判过程中；真实的事实可能完全相反，所以哲学家才说“事实是研究者将其打扮成自己想要的模样”。

（二）一定程度上混淆了解释与证立

卢埃林的形式性命题在一定程度上带来了解释与证立的混淆。也可以说，这一命题没有把经验研究和规范性研究区分开来。因为如果把法律科学的性质定位为经验科学，那么法律的方法就是揭示赤裸裸的因果关系和逻辑关系，从而提供一种解释，或者说提供一种说明性理由，但无论如何也无法得出我们应当做什么或什么才是被允许的结论。如果把法律科学的性质界定为规范科学，其主要范畴将是通过实质性理由为法律结论提供证立，得出一种证成性理由，从而为规范问题提供指引答案。这两种理论将会导向完全不同的进路。

那么，在现实中，我们的法律实际上是什么样子呢？我们可以从对一个例子的讨论中得出答案。假如一个初审法院的法官因为昨天和妻子吵架心情不好而作出了一份完全错误的判决，这份判决只能用该法官昨天和妻子吵架心情不好这一事实来解释，除此之外并没有其他原因。那么，上诉法院应该如何对待这份判决呢？如果按照将法律科学视作经验科学的思路来理解，上诉法院就应该以此判决已得到合理解释因此合乎法律科学为由支持该判决。但事实是完全相反的，上诉法院会因为该判决不能得到法律上的合理证立而裁定发回重审。因为我们和法官更关心的是判决是否能够得到合理的理性证立，而不是该判决是否能够得到科学上的真实解释。现代认识论上的无数教训告诉我们，必须把因果解释和规范证立区分开来。因为若没有这种明确的区分，在司法裁判过程中，法律性的要素将会被淡化，提供解释说明的法外理由很可能凌驾于法律理由之上，甚至直接取代法律理由。更危险的是，如果我们仅仅诉诸科学去严格解释法律运行的规律，法律无疑会降格为一种没有心肝的机械主义和悲观主义，司法裁判沦落为超越法律的法外裁判。因此，“法学家不能也没有必要等待科学家就某种支配社会秩序的知识达成一致，再将其作为解释与预测法律运行的基础”。

（三）可能会对一般性规范造成伤害

造成上述混淆的根本原因或许在于，形式性命题没有注意到法学研究中研究方法与研究对象的不同属性。如同学者所言：“法律的规范性并不是说对于法律的研究应该是规范性的，同样研究方法的科学性也不意味着研究主题的科学性或反科学性。”实现正义和良善是法律的规范属性，我们不能够为了保证研究方法的科学性而否定或舍弃法律固有的规范属性。形式性命题完全倒向社会科学立场，过分强调用社会科学方法来解释案件的具体情况。这种“经验的方法”使得卢埃林忽略了价值理性的概念和原则的意义，忽略了人类本性和生活的一般特征，由此可能会“造成对一般性规范和法治秩序的伤害”。所以，庞德才会语重心长地提醒卢埃林注意到，“法律不能仅仅沦为货品清单的描述性机器，它必定需要对材料进行挑选，以便我们知道哪些是有用和合适的”。正是从这个意义上说，卢埃林向我们描绘的经验科学方案并不足以替代兰代尔正统建构的“法律科学”。因为它并没有充分理解价值理性的本质，“欠缺了一个最重要的规范性部分，其纯粹描述性的目的在于解释司法行为而不是评价司法行为的正确性或价值”。

当然，在法律的发展过程中，各种社会科学的确发挥了重要作用，提供给我们各种“法律范畴”的相关理解。实际上，在２０世纪６０年代以后，社会科学知识在美国司法实践中也得到了进一步的运用。但是，若认为仅仅诉诸社会科学方法应用于特定个案，诉诸个案的具体“情景类型”就能决定法律适用，这显然是不真实的。这是因为，对具体情况作出判断和评价，须依靠一般性概念和原则才能实现，而这一过程必然会关涉价值判断。如法官对公共利益的判断、对诚实善意的界定、对证人证言的采信、对合理信赖的支持，等等。这些判断都需要法官对特定个案中的具体情况进行评价和选择，而这是依靠一般性概念和原则来作出的规范理性论证。毋庸赘言，法律规则和原则在本质上就是一般性的。法律规则和原则的重要价值不仅在于实现法律的可预测性，还在于为我们提供了一个评价司法行为正确与否的标准。如果真像形式性命题所主张的那样，不充分考虑法律的一般规范，诉诸经验方法在具体情境中决定我们的行动，那么无异于从根本上扭曲了作为整体法律秩序的法律对法官活动的固有意义。

更重要的是，如果我们在法律中放弃了评价司法行为正确与否的责任，不充分重视甚至贬低一般规范，这将会让法律走向价值无涉的相对怀疑主义深渊。在这种理解下，不管是具体个案的“情景类型”，还是法律规则，甚至是法律规则背后的规范论证理性都只是特定时空下的短暂情势，法律中再也没有什么价值能够持久。露西对此评论道：“就卢埃林的现实主义命题来说，法律就是实然法，也就是法院的判决。这里面只有判决这个事实，而没有好的判决与坏的判决的区分。即使存在‘好’判决，也只是意味着此时此刻它是一个‘好’判决，并不必然意味着明天它仍然是一个‘好’判决。”我想，就算是卢埃林本人可能也不会接受这样一个论断，但这的确是从其现实主义命题中推导出的结论。归根结底，这种理论的荒谬之处在于“忽视了并不存在于行为模式中，而是存在于人们关于正当的观念与态度之中的道德事实”，放弃法律的价值意义而迁就其苍白的实证性。

四、“宏大风格”的可行性与可欲性难题

在讨论实质性命题和形式性命题的价值中立缺陷后，可在此基础上分析卢埃林竭力倡导的“宏大风格”司法裁判理论。“宏大风格”理论致力于实现个案裁判中的正义要求，似乎填补了法律现实主义命题的价值中立缺陷。然而，在我们看来，“宏大风格”理论并没有给公平、正义、良善等定性价值因素留出足够的空间来发挥作用，在司法裁判实践中应用这种理论会遭遇可行性与可欲性难题。为进一步深入探讨，下面我们将把卢埃林关于“宏大风格”的讨论作为批判的具体素材。

（一）“宏大风格”

为了满足社会公众对司法裁判个案正义的追求，实现普通法的原初意义，卢埃林主张重回“宏大风格”法律技艺传统。这种司法裁判理论主张法官采用现实主义立场，秉持“宏大风格”，充分考虑特定个案所处的“情景类型”，并引入社会公众共享的理性、常识和正义感，使得法院作出的判决能够符合社会规范或者社会习俗。“宏大风格”主导下的“规则”从作为正义标准起源的习俗中产生，既能实现社会公众对法律的确定性诉求，也能帮助法官实现对正义的职责。从表面上看，法官通过“宏大风格”裁判技艺能够得出符合社会习俗的判决结果，并由此实现特定个案中的正义要求。但是，归根结底，这种司法裁判理论遵循一种描述性模式，本质上是一种“技术性司法理论”，其主要特征是多数主义者、功利主义、定量和拘守习俗。只不过巧妙的是，卢埃林的这种司法裁判理论在道德上很微妙地拒绝回应特定案件中的正义要求，而将好坏取决于具体情境。

卢埃林主张法官诉诸“宏大风格”这一法律技艺，去总结出与社会习俗相一致的惯常做法，并将其作为裁判案件的真正标准。这种司法裁判方法并不是在价值理性层面上追问“法律应当是什么”，也不是在法律形式层面上探究“法律文本中规则的含义到底是什么”，而是完全倒向了“价值中立”的社会科学立场，经验性地观察、描述和总结司法实际运作中“哪些规则与社会习俗相一致”，从而构成决定人们未来行动的“真实规则”。可见，这种方法采取的是“向后看”的研究进路，不仅仅满足于解释和说明司法实际运作中的因果关系，而且还试图总结出在司法实践中发挥真实作用的惯常做法，并将这些实效性惯常做法作为真正的法律规则。

因此，与社会习俗相符的实效性惯常做法将起着主导性作用，直接决定了司法实践。如此一来，也解释了为什么“纸上规则／真实规则”的二分框架始终在卢埃林法律现实主义中扮演着如此关键的角色。另一方面，这种方法与功利主义的最大化需求满足理念有着广泛的亲和性，认为法律应该最大化地满足社会公众的需求和利益。在卢埃林看来，法律的伦理目标就是要“满足人维续社会存在这一基本需要，维护作为一个社会存在之必要条件的共享经验与价值”。基于此，他才竭力倡导司法判决应当与蕴含社会需要的社会习俗保持一致，从而才能实现法官对正义的职责。正是在这个意义上，他的现实主义命题必然预设了这样一个前提：“既然社会习俗本身就是对社会整体福利的伦理抽象，是一种道德观念，那么它就具有天然的正当性。”

周国兴：《情景感与确定性：卢埃林的法哲学》

中国法制出版社2018年版

（二）“宏大风格”的可行性难题

对于上述“宏大风格”司法裁判理论，在应用于司法裁判实践中会遭遇可行性难题。首先，“宏大风格”即使可以准确揭示出司法裁判过程中的因果关系和发挥真实作用的“规则”，但它仍然违反“实然与应然不可相互推导”（从单纯观察到的事实中推断不出价值规范）的法则。之所以严格区分实然与应然（事实与价值），并且禁止二者之间相互推导，是因为我们的确无法从“实然”中推导中“应然”。按照卢埃林的思路，如果我们能够从社会习俗的惯常做法中推导出决定未来行为的规范性标准，那么无异于也必然会承认如下说法：我们大多数人通常都喜欢饭后吃一个水果，所以我们应当在饭后吃一个水果。我相信没有人会承认这种荒谬的说法，但这的确是这种方法所衍生出来的推论。就此而论，我们虽然并不否认存在社会习俗，社会习俗的确是由于实践的惯常性所产生的，但是这并不能使得它们因此就具备对抗规范性标准的能力，更不能因此成为批评规范性标准的理由。

其次，社会习俗中提炼、总结出来的行为规律并不必然就能证明其正当性，这并没有回答它们是否应该得到我们道德服从的问题。卢埃林应该勇敢地面对这样一个事实：“司法裁判的最终问题是一个道德问题，好与坏是由道德理想决定的，而不是从现有的惯常实践中概括出来的，也不是从法官的行为准则中被‘发现’的。”当然，经济学、社会学、人类学、心理学等社会科学也会关注法律实践中的司法裁判问题，因而产生了法经济学、法社会学、法人类学、法心理学乃至神经法学等法律与社会科学，逐渐对法官司法决策的研究产生影响；但是它们依然只能说明特定场域中司法决策得以形成的原因，并不能因此就可以满足乃至替代法学理论的核心任务———提出特定的规范性标准和行动准则。因此，从这个意义上讲，卢埃林的“宏大风格”裁判思维借助于交叉学科研究，采取外部视角对法官司法裁判行为进行描述性研究，尽管使得司法决策更具有科学性，但却因此放弃了法学理论的规范性任务及其价值理想。

（三）“宏大风格”的可欲性难题

在可欲性层面上，“宏大风格”司法裁判方法支持量上的概念，蕴含着结果导向的简单功利主义立场，忽视了法律实践背后的价值世界的复杂性。在卢埃林看来，司法判决与大多数的社会公众的惯常做法保持一致，最大化满足了人们的需求和利益，也就实现了法律本身的良善和正义。一方面，该方法完全倒向了人类学意义上的“道德立场”，似乎“多数”是人们唯一要巴结的权威。如果这样来看，其主张裁判中融入政策，确立以社会福利为导向的理论就与功利主义存在某种程度上的暗合。但是，这同样不能证明大多数人的惯常做法就是正当的。因为即使大多数人认为某种惯常做法是一种正当行为，这种普遍观念仍然可能是偏见及个人好恶的产物。对此，霍维茨的批评一语中的：“将规范奠基在广泛共享的习俗与惯常做法中，是试图将价值归咎于社会事实。因此总是倾向于假设事物实际存在的方式即是应当存在的方式。”由此可见，“宏大风格”司法裁判理论是站不住脚的，很大程度上将超越于社会事实兴趣之外的目的、内容和价值置于不顾，终究在法律规范性的根源上存在可欲性的难题。

另一方面，“宏大风格”司法裁判模式预设了对社会结构的单一化理解，既忽视了规则之治中形式内容与价值理性之间的复杂关联，也破坏了法律实践的自主性。法律规则在现代社会中的角色不只是发挥指引、评价、教育、强制和预测功能，法律规则也会产生社会建构价值，从而为理解规则之治提供意义平台。正如我们上述所指出的，现代社会的规则之治，在运作时恰恰是借助各种程序技术的制约，借助源于价值理性的多元化张力，借助主体自由实践的规范化努力，才能实现司法裁判的良善和正义。即使一个司法判决和惯常做法保持了一致，得到了公众的广泛认可和支持，法律也并不必然就有理由承认这一司法判决。因为基于社会习俗和惯常做法的司法判决自身仍须运用正义、良善、自由等实质性价值理念进行定性审查。

综上，以上的反省意味着，若只以社会大众惯常做法为标尺的观点对待法律，将超越于社会事实兴趣之外的目的、内容和价值置于不顾，将导致法律理论在社会世界的理论化方面的作用过于狭隘。这种理论则意味着，除了借助于对社会习惯而言内在的标准之外没有任何评价习惯的方法。如果这样，那么就存在一种危险，即我们陷入了一个共同体所明示的自我观念的圈子之中，我们没有先验的价值或者其他立足点借以摆脱对某种传统的给定规范无批判的接纳。因而，我们可以批评卢埃林的“宏大风格”司法裁判理论在社会权力面前削弱了法理学的想象力，它很可能将法学家和律师变成任何占主导地位的社会意识形态的温顺奴仆。

五、结论

基于对卢埃林法律现实主义命题的批判分析，我们发现卢埃林的法律现实主义理论一直都没有给出合适的方案来解决规则之治中的价值理性问题。卢埃林把法律规则的概念简约为一整套行为事实，忽视了将人们的行为置于规则治理之下的法律事业可能具有的多种含义。实质性命题将研究仅仅局限于一系列经验事实，缺乏来自价值理性的多元化张力，导致他夸大了“自由法论题”，忽略了规则背后的实质性理由，悖离了“实然与应然不可相互推导”的“休谟法则”。形式性命题主张法律科学是经验科学而不是理性科学，却没有明确论证“纯粹”的经验事实何以可能，还在一定程度上混淆了解说和证成，并由此可能会对一般性规范的造成伤害。即使卢埃林后来所诉诸的“宏大风格”理论能够得出符合社会习俗的判决结果，但由于没有经过实质性价值理念的定性审查，其背后仍存在将价值归咎于社会事实的风险。此外，将这种理论应用于司法裁判实践中也会遭遇可行性与可欲性难题。

最后，还必须强调很重要的两点，以免引起不必要的误解。第一，本文大部分内容都是批判性的，但并不意味着我们全盘否定了卢埃林的法律现实主义理论，它在美国法律史乃至世界法律史上都有闪耀光芒和独到贡献，只是本文秉持的是一个批判立场。第二，我们反对把法律看作一门经验科学，并不意味着我们反对法律中的经验研究，更不是主张用规范性研究完全取代经验研究。我们所反对的是将价值归咎于社会事实，将实然当作应然，并忽视社会科学在进入司法裁判过程中可能遭遇的障碍和困难。正是在这个严格的意义上，若要将一套社会科学话语引入法学中，则必须首先明晰其与规范法学之间的价值关联，以及社会科学的经验研究到底在什么环节、何种意义上，具有补充规范法学的必要性。眼下我们的中国法学学者，或许正是在这里，面临最艰巨的任务。

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