选粹 | 胡宗亮：前现代宗教规范何以介入现代司法调解？——基于卢曼系统理论的“阿訇调解”研究

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《法理》第10辑（2021年第2期）

胡宗亮

常州大学史良法学院教师，法学博士。先后在《民间法》《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》等期刊发表论文数篇。主要研究领域为法哲学、民间法等。

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摘要

我国是一个统一的多民族国家，在“多元化纠纷解决机制”的大背景下，宁夏回族自治区首创的“阿訇调解”制度的特色就在于，其充分发挥了民间宗教人士在纠纷解决中的作用，充分体现了我国对于少数民族习惯和宗教信仰的尊重。但是这一制度之中蕴含的是“前现代”和“现代”两种时态的统一，体现为前现代的“宗教纠纷解决”与现代的“法律纠纷解决”两种思路的纠缠。而根据德国社会学家尼可拉斯·卢曼的观点，这种思路的纠缠构成了一种“吊诡”的局面，即宗教代表的“善/恶”的二值符码与法律的“合法/不法”的符码产生了重合。在“阿訇调解”之中，这种“吊诡”显得极为明显，一方面是“国家设计”，而另一方面则是“宗教精神”，二者耦合在“阿訇调解”这一结构之中。通过实证研究可以发现，“阿訇调解”制度在去吊诡化的方面所采取的策略是“阿訇参与”和“法官主导”、“宗教规范”的“司法化”，进而以“调解结果的可接受性”这一“语意”去进行吊诡的化解。以“可接受性”作为维系“宗教”和“法律”两大系统耦合的“目的—语意—象征”，虽然是一种较为冒险的尝试，但是从时间之维看，仍是不可避免的语意要求

一、问题的提出

（一）作为“共时态”与“历时态”统一的时间

在民间法研究中，我们往往会关注那些具有传统性质的类型，比如赫哲族神判机制 、彝族德古调解机制，这种关注点虽然有可取之处，但却是片面的。在我看来，对于民间法的研究必须把时间的观点引入，这体现在以下两个方面：一是对于民间法进行前现代、现代和后现代的时态标记，也就是说，需要关注民间法在适用和效力上的不同态势——业已发生但是现在被边缘化的、业已发生同时也是当下民间法之主流的、以及虽然尚未发生却具有成为民间法之主流之可能性者。第一种就是那些几近成为历史，只存在于区域性和地方性实践中，而不能于法律系统的运作中继续作为一般性的合法与不法的判准的“传统民间法”，如神罚规则；第二种是那些在法律系统当下的运作中可以借以作为标示何者为合法与不法的规准的“现代民间法”，如商业惯例；而第三种则是那些我们很难举出个例的情况，因为其只能够代表某种可能性，即在那个不确定的未来其可能作为决定何者为合法或不法的依据。另外，我们还需要在纵向上把时间的概念引入，也就是说，必须承认那些现有的、可以引入司法中并且作为判断何者为合法以及不法的准据会在未来的某一个时刻不再能够实现这一功能，而那些业已不能或者尚不能够实现此种功能者，又会在未来恢复或者拥有此功能。有论者持如下观点，似乎可以作为对上述探讨的一个佐证：

“法治中国”的命题及其延展是在一种“共时态”与“历时态”的耦合结构中发生的。一方面，我们与西方发达国家处于同一个“共时态”结构，本来尚未完全成熟的法治建构，却被强制性地抛入“后现代主义”的语境之中。中国的法治化，不得不与那些发达国家的法治一道，接受“后工业社会”的挑战，承受着“后工业社会”及其文化的负面效应。另一方面，中国当代这个“共时态”结构中又包含有前现代（传统）、现代与后现代三种“历时态”法律文化的混合形态。中国必须在两个极端的语境（前现代与后现代）的巨大张力之间进行现代的法治建设，它一面将继续承受改造和继承传统法律文化的巨大压力，尤其是消解以“封建专制主义”为特征的人治统治所造成的负成本，另一面又必须面对后现代主义、解构主义的等反理性话语的冲击，确立起一个以理性、科学为根基的“法治中国”的现代性话语体系与文明坐标系。

上述的引文或许还可以进一步地进行阐释，当我们把“中国的实践”对先验性质的那种统一性的丧失解构到个人的实践的时候，情况会更为复杂。一旦我们把时间的概念个人化，那么我们就会很惊讶地发现，不同的个人实际上也处于不同的时间点上，同一人的不同状态也处于不同的时间点上——每一个人也成为了前现代、现代和后现代的涵括，对于一个人我们也就不能继续评价其为“遗老遗少”，也不能评价其为“弄潮儿”——因为时间的历时性使得每一个人在时间之流中呈现出多向度的样态，以至于我们不能把这个人简单地定位在任何一个固定的时态之中。我们唯一可以肯定的是，在当下的标示中，我们可以把所有处于同一个语境中的个人统称为“现代”的——但是这只意味着他们都拥有“现代”这一基本名称而已。

（二）时间视域下的“宗教规范”与“法律”之吊诡

这样的思路同样也可以及于其他的对象，就好比我们接下来谈到的“宗教规范”和“调解制度”的关系。时间的共时性和历时性的结合原理也适用于法律系统和宗教系统之中。宗教系统，在前现代的高级文明中，一直是作为全社会系统之统一性保障而存在的。面对全社会系统中环境的激扰，宗教尝试将各个社会子系统对于环境的共振频率协调一致，并且将那些在运作中存在的吊诡以“善/恶”这一二值符码予以标示。这种标示方式实际上在现代社会显得不再可行，因为宗教业已丧失其在社会诸功能系统中的“中心性”地位，而与政治、经济、法律等功能系统一样，承担着社会的某一种特定的功能。这表现为，法律系统将一个行为标示为合法还是不法不再受到宗教系统的“善/恶”符码的决定——那些“善”的可能同时被标示为“不法”，而“恶”的却被认为是“合法”的；同样地，对于经济上利益的追讨不再本持商业信誉，而因为被标示为了支付，并且依照合同获得了合法性；政治上的执政者不再追求合乎神圣秩序的统治，而只是追求“执政”而去规避“在野”；艺术中的“美”也可以不是“善”的——暴力美学也可以被标示为“美”而成为潮流。所有的这一切都表明了，宗教不再能够担任全社会的统一机制——这正是全社会功能分化的后果之一。

这一点由于时间的介入更加地复杂。首先，由于时间的历时性，在那些未达致全然的功能分化的领域，宗教也可能仍然保持着那种作为统一性之维系者的优越地位。譬如在我国回族、维吾尔族等信仰伊斯兰教的民族中，尤其是在以该民族为主体的民族自治区、自治州、自治县中，宗教在政治、经济、文化艺术以及教育等领域中仍然保持着统一性基础的地位；又如在我国东北的赫哲族聚居地中，仍然有少部分自治县保持着萨满教神判的习俗，并且作为法律实践之准据。同时，作为涵括了一国之全部法律沟通的法律系统，在地方性的时间分化中又必然受到与其处于不同历时态中的、具有地方性实践意味的宗教的激扰，甚至在那些尚未完全实现功能分化的地区，法律系统的功能需要被宗教系统部分地承担，这一倾向首先就反映在纠纷解决的场所设置上,例如宁夏当地的矛盾纠纷调解的场所就在一个聚落的清真寺中，或者派出法庭距清真寺的位置极其接近。再次，如果法律系统本身仍然是相对于环境进行封闭性的运作的话，那么我们在此时就发现了一个“吊诡”——如果说法律系统的运作统一性需要归因于宗教系统的话，那么就说明法律系统不能够依照自身的纲要进行对于“合法”与“不法”之标示，而最终需要诉诸教义；但是如果承认法律系统运作的封闭性，那么实际上宗教的激扰也只能说是对于法律系统具有一定的影响，但不具有决定性——法律系统在运作上的统一性还需要诉诸自身，那么吊诡就在于，法律系统如何在时间上的分化中，对于那种以宗教作为全社会运作之统一性的去吊诡化方法进行回应呢？

（三）为何要写作本文

由于时间上的分化，在未完全实现功能分化的地区中进行探讨，对于法律系统和其他系统，尤其是宗教系统的共振关系是极为必要的。这一问题首先具有一定的实践意义。我们都知道，“大调解”作为一种制度设计，曾经在2012年前后被重点宣传过，但是诸多在那时被设计出的制度在现在已经名存实亡甚至直接被废止。所谓的名存实亡意味着原本被单独列出的、并且根据地方性特色设计的多元纠纷解决机制，要么和我国《民事诉讼法》和《人民调解法》的规定趋于一致，而丧失了特色，也即被国家统一设置的调解制度所同化；要么是仍然保持着那个名字以及运作机制，但是在调解受案率和结案率上相较于制度设计初期大幅下降，以至于虽有其名，但无法在数量上保持相当的水准；要么是原本为了案件分流、提高调解结案的社会接受程度的制度设计，愈发不能实现其目的。探究宁夏的“阿訇调解”制度为何能够在宁夏当地发挥其较大的法律效果，对于现今“大调解”机制之再度完善是可以提供借鉴的。

其次，对于上述问题的研究也具有一定的理论意义。一般而言，民间法作为非正式法律渊源而介入司法程序是自明之理，但是，那些原本不能够标示合法或不法的、不属于法律系统运作之纲要的规范语句为什么能够与标示合法或不法呢？另一方面，考虑到时间的因素，在功能分化未完成的、具有前现代特征的社会区域中，又如何能够保证法律系统运作的自主性——即不被其他社会功能系统所统一，也不依赖于其他社会系统来保证其功能实现，同时还能保证法律系统能够执行其特有的功能，而不去侵蚀其他社会系统的功能领域呢？简单来说，就是民间和国家如何保障二者的相对自主，又能够实现二者的不同目的呢？

这两个因素结合起来，就是本文尝试解决的问题——虽然不能以一个较为成功的案例就得出普遍性的制度设计方案，但是至少，我们认为宁夏“阿訇调解”制度能够把宗教规范和法律规范达致一种较为和谐的耦合关系。这种耦合关系首先要从制度的起源上进行探究。

二、“阿訇调解”的起源

“阿訇调解”具有两个来源，一是来自于国家的制度设计，二是伊斯兰教教义中的“主麻”制度。从渊源上看，“阿訇调解”就具有法律性和宗教性两个面向，并且因此产生了前述的“吊诡”。

（一）阿訇调解中的“国家设计”

“阿訇调解”这一制度看似是一种宗教规范的适用过程，但是最初的设立者是法院。根据若干受访者的口述，“阿訇调解”于2013年作为人民调解的一种方式被采用，2014年由法院接手，成为司法调解的一种制度性设置，并且命名为“阿訇调解”。该制度率先于宁夏自治区Z市S县进行试点工作，并于之后在全自治区范围内推广。该制度的设计初衷在于维护原被告利益，保障纠纷解决的社会效果。通过阿訇的参与，法院可以在案件解决过程中保证对少数民族风俗习惯和宗教信仰的了解，做到社会效益与法律效益的统一。同时，通过诉前调解实现案件分流，以减少法官工作量，将家事纠纷、邻里纠纷以及轻微治安案件交由调解处理，实现诉讼和调解的合理分工。据受访者回忆，S县受理的民事案件每年大约有4000多件，涉及少数民族，尤其是信仰伊斯兰教的居民的大约在1700件左右。其中以调解结案的，以2014年为例，占当年民事受案量的42%；2015年占当年民事受案量38%。在上述的调解结案的案件中，适用“阿訇调解”的占10%左右。这些适用“阿訇调解”的案件，一般都涉及伊斯兰教信众的家事邻里、婚姻、继承与抚养纠纷。

“阿訇调解”制度是具有法院的指导性的。一方面，法院对“阿訇调解”的合法化和程序化具有规范化上的指导作用。一是在选聘调解人员上，法院具有决定权；二是在纠纷解决过程中，法官和阿訇同时参与，并且由法官对阿訇的调解程序和调解结果进行审查；三是在调解场所上，司法调解的案件必须在法院或者派出法庭内进行调解，而不能在清真寺进行调解。另一方面，法院也在全社会范围内对“阿訇调解”进行引导和宣传。据受访者表示，在“阿訇调解”制度创制之前，基本没有或者很少有阿訇主动去做这种调解。同时，法院也积极发挥宣传功能，研究和宣传“阿訇调解”在民族团结和社会稳定上的积极作用，使得这一制度在全社会范围内具有较高的可接受程度。

（二）“阿訇调解”中的宗教精神

“阿訇调解”的另一个渊源即是伊斯兰教传统中的“主麻”制度。据受访者称，在“阿訇调解”制度尚未设立前，清真寺也会有本辖区内的调解功能：

（这里有三种方法来化解纠纷），一是斋月讲经，每年斋戒日的一晚（伊历9月27日，年末），在清真寺里宣讲教义，如果这一年的纠纷不在这个时候化解，那你的“善功可能就是在空中飘着的”。也会有当面调解，但是不多，阿訇们私下了解一下过节，得知道问题存在哪里，谁对谁错，纠纷解决完之后，还要让两个人聚到一起谈谈穆斯林兄弟之间的友谊。这种当面调解的场所可能在清真寺，或者别人家里面。不过一般不会到别人家里。最后一种是每周的礼拜，每周五讲经的时间也是调解的时间，经文里面那些谈和谐、友爱的内容可能会在调解的时候作为一个专题来讲。如果这周大家相处非常融洽，这个专题就不用讲。我们说的调解和你们讲的调解不一样，我们在讲经过程中，不会点明是谁和谁之间闹了矛盾。要么点出来反而会适得其反。

实际上，A阿訇和A法官所说的“调解”并不指涉同一对象，A法官所说的正是“阿訇调解”这项调解机制，而在A阿訇的说法里，“调解”实际上意指伊斯兰教的“主麻”制度。这一制度与其说是一种调解，不如说是通过教义的宣讲来预防矛盾纠纷，并且以教义的要求来促使矛盾双方自行和解，唯有在极少情况下，也即双方当事人难以达成和解的时候，阿訇才介入其中主持调解。

（三）“阿訇调解”作为法律性和宗教性的耦合形式

在“阿訇调解”制度设立之初，法院也考虑到了“主麻”制度的历史性。在教义看来，争讼本身就是不义的，因此，消解争讼的行为就是义的，争讼双方在矛盾产生的时候，所应该考虑的不是在争讼中谁享有权利、谁负担义务 ，而是如何消除这一矛盾，以达致“义”或“善”的目的。阿訇在这一过程中，一方面扮演着双方和解的监督者，一方面又是在和解不成之时的纠纷解决者。因此，无论是在“调解”还是“主麻”中，阿訇都具有类似的指涉着纠纷解决的功能取向。根据受访者B阿訇的口述，整理出如下事况：

如果有债务人去世了，但是债权人遗忘了债的存在。阿訇会在主麻的时候把大家聚在一起，告诉大家债务人的儿女姓甚名谁，居住何处，且能够偿还债务。阿訇还会要求债权人在主麻仪式的现场提出债权请求。按照B阿訇的表述：“如果三五百呢，一般来说债权人会觉得没必要索取了，就不会提出债权请求，这就是说，不提出就是自动放弃了，而且阿訇会告诉大家，主麻仪式过后就不能再去讨债了，现在不要钱，就当捐赠给死者家属了。”而且据B阿訇表示，一般来说考虑到穆斯林兄弟之间的情谊，小额的债务就直接不索取了，但是债务的数额太大了，比如几万、几十万甚至上百万，或者涉及商业往来的话，一般来说清真寺也管不了，只能走司法程序。

上文“债”的问题可以从两个方面看。一是如果按照法律来看，在任何情况下，债权人对已故的债务人主张债权，只要在其遗产范围内，都是合法的。但是这种行为在宗教看来却是“不义”的，在我们的访谈之中，所有受访的阿訇都强调穆斯林信众之间以教义维系兄弟式的情谊，那么对于已故的债务人的子女追讨欠款，就好比对自己刚刚丧父的侄子侄女追讨欠款一样，会受到宗教给予的负面评价。但是，这并不代表法律对于上述的案件类型完全不能进行干预，就像引用内容所述，一旦款项过大，清真寺就不能进行调解，而必须诉诸法院来走司法程序。

然而，如果就此持如下的观点也是荒谬的：即在一定的数额范围内，“债”的问题是宗教的事务，超出这个范围，则是法律事务，换句话说，认为以数额为限划定法律系统和宗教系统的运作界限。这一思路的荒谬之处在于以下两点：首先，不是一切对象都可以量化，即使在一切财产权问题上能够将数额作为宗教和法律的界限，但是在涉及人身权的案件上就很难引进“数额”这一要素。此外，即使我们认为财产权标的之数额是划分法律和宗教规范之效力范围的依据的话，那么必须说明，这个依据是由谁确定的。

接续这个思路可以暂时进一步猜想，即法律和宗教规范在阿訇调解这一领域中仍然是以法律为二阶规范的。也就是说，在调解中适用宗教规范的合法性是由法律系统标示的，甚至适用“阿訇调解”本身的合法性仍然是由法律系统标示的。虽然在“阿訇调解”的过程中，直接用以解决纠纷的是宗教教义，但是判断这一纠纷解决方式之合法性的依据仍然是法律。以宗教规范解决纠纷，并且以制度化设计来保证宗教规范介入调解，本身就是现代的法律系统在前现代社会结构中的一种“去吊诡化”运作，其意图就是使得法律系统的运作看似受到宗教系统的决定，这样，法律系统面临的“现代中的前现代”与“前现代中的现代”的吊诡也就被掩饰了。从表面上看，法律系统在标示合法或不法的时候把宗教规范作为最终的准据，也就是说，在调解中法官的法律适用——尤其是在进行法律论证的时候——以伊斯兰教教义作为“理由”。在这一论证的过程中，法官可以保障调解的结果符合伊斯兰教教义中的“善”。但是从一种二阶观察的角度来看，法官以及调解人员在进行调解的过程中，对于涉及宗教教义的理由的选择却是基于法律的，即其需要首先评判教义的“合法性”或者——为了不产生歧义——“合法律性”。这种将“前现代历时态中的现代共时态”“宗教性的社会统一机制下的法律系统自主性”“片段分化中的功能分化”这些看似矛盾的命题进行“去吊诡化”的方法就是“阿訇调解”机制对于“大调解”机制的改造所能够提供的裨助。

三、“阿訇调解”如何实现“去吊诡化”？

“阿訇调解”如何实现了这一“去吊诡化”是需要进一步去解释的。可以从以下的几个方面介绍此种机制的“去吊诡化”方法：一是调解机制的人员和机构安排，二是宗教规范的适用方法，三是调解的社会接受程度。在此基础上，就可以对这种“去吊诡化”的方法进行较为详细的探讨。

（一）谁来“阿訇调解”

首先需要确定的是，“阿訇调解”在宁夏地区有三种形式，一是上文阿訇们所说的“调解”，也就是伊斯兰教中传统的“主麻”制度；二是在人民调解委员会主导之下的“阿訇调解”，属于人民调解的范畴，也是作为司法调解的“阿訇调解”的前身；第三种则是我们主要探讨的，结合了法院指导和制度历史性的作为司法调解的“阿訇调解”。此处对于调解人员的介绍，围绕第三个意义上的“阿訇调解”展开。

1. “阿訇调解”中的机构设置

“阿訇调解”的主要执行机构为“法院驻清真寺矛盾纠纷调解站”（以下简称“矛调站”）。一般的日常运作主要由清真寺寺管会主任等人员负责，如果遇到纠纷，则寺管会主任会召集本辖区的阿訇和宗教界较有名望的人士会同法官一并进行调解。

“矛调站”的设置是有选择的，也就是说，不是每一个清真寺都设立了“矛调站”。前文所说的A阿訇所在的某礼拜殿就不设立“矛调站”，因为从功能上来说，某礼拜殿并不具有一般清真寺直接联系辖区居民的特点，而是更多地执行着礼仪性的职能——从辖区上来说，某礼拜殿所管辖的是全宁夏地区的伊斯兰教祭祀仪式，不具有管理和调解职能。

根据上述表格可知，不是每个清真寺都可以介入国家的调解程序，即使介入调解的，也不一定是司法调解。这或许和地理位置有关，譬如说上述的B、C、D三座清真寺之间的距离较近，如果都设立矛调站显然有浪费司法资源之嫌，但究其根本，还是法院的决定使然。这一点在人员设置上也会有所体现。

2. 阿訇调解中的人员安排

在人员安排上，参与司法调解意义上的“阿訇调解”的宗教人士均与法院形成了聘任关系。A法官在访谈中表示：“一个清真寺只有一个驻寺阿訇，我们（指法院）在所有的驻寺阿訇中选择若干聘任为调解员。不过，（法院）所聘任的必须是有威望的阿訇，即使是驻寺阿訇，但在群众中没有威望的，（也）不会聘任。”根据我们的观察和对于访谈资料的整理，对于上述的话语可以进行如下理解：在聘用调解员的标准上，首先，被聘用的必须是驻寺阿訇，不驻在清真寺的伊斯兰教研究人员和宗教界人士不能被聘用；其次，对于“驻寺阿訇”也需要进行广义上的理解，驻在清真寺的不仅仅只有阿訇，也有阿訇的学徒——“马拉”，以及寺管会主任等负责行政事务的人士，在翻阅调解卷宗的过程中我们发现，往往是寺管会主任被聘用为调解员的情况居多；最后，无论是阿訇、马拉还是寺管会主任，都必须在群众中有一定的声望，法院在聘用调解员之前也会在群众中进行调查了解。A法官表示，在聘任阿訇调解员之前，法官一般会做些实地调访，找一些信徒去了解一下所欲聘请的阿訇的基本情况，还要通过当地居委会、街道办、派出所对这个阿訇进行调查，只有符合法院的标准，法院才会聘请他来做工作。值得注意的是被聘用参与司法调解的“阿訇”，在调解过程中的身份都不再是阿訇，而是调解员。并且，如果未经上述的聘任流程，阿訇对纠纷的调解结果是不具有法律效力的。A法官表示：“进行调解的阿訇如果没有得到法院的认可，一般不会出具调解意见，即使出具了调解意见也是无效的”。也就是说，只有作为司法中的调解员的阿訇出具的调解意见才是有司法效力的。

此外，在对案卷的查询中，我们发现，在阿訇调解的过程中也会有法官的参与，我们选取以下三份案卷进行展示：

法官参与的过程，实际上是对阿訇在调解过程中适用规范的合法律性进行监督的过程。首先，法官不是在任何情况下都干预阿訇的调解过程。据A法官表示，阿訇们签了调解聘书，成为了司法调解员之后，也就意味着其调解过程和结果不得违反国家法律禁止性原则；法官在调解之前会告知阿訇如果该案件依照法律裁判大概是何种结果，阿訇不能超越这一界限。A法官举例说：“比如说法律本该判赔偿10万的，调解成8万、9万可以，但是阿訇说只需要赔偿3万，这种时候就需要法官主动干预，不然就是不合法的调解结果。”长期参与阿訇调解的B阿訇（寺管会主任）也表示，实际上阿訇参与司法调解更多是“接受了国家的委托”。这就可以看出，实际上在“阿訇调解”中虽然有阿訇的参与，但是阿訇只能够在法官的监督之下进行调解，对于调解结果的合法律性，法官具有最终的决定权。
3. 运作上的去吊诡化方法：“阿訇参与”与“法官主导”
“阿訇参与”和“法官主导”这一机制设计是一种对于“历时态”的去吊诡化之方法。我们业已论及的是，在功能分化未完全形成的社会中，全社会系统的统一性依赖于宗教系统的“善/恶”符码判断，那些被标示为“善”的成为了社会所涵括的内容，而被标示为“恶”的内容则被社会所排除。但是，虽然宗教系统仍然被认为是社会系统的统一性之维系机制，但是在功能分化的趋势愈发明显的情况下，宗教的世俗化取向是不可避免的，也就是说，功能分化允许多种观察脉络的存在，却不会评价何种观察是“对”的。按照这一逻辑，在此时，法官和阿訇对于同一个案件的不同观察是可能的，甚至采用不同的观察符码也是被允许的，譬如法官所标示的“合法”，可能在阿訇看来是“恶”的——问题就出在这里。功能未完全分化的社会会面临以下的问题：宗教在维系全社会系统之统一性的能力上的不足，也无法使全社会依靠子系统之间的相互结构耦合来维系统一性。在这种情况下，法律系统面临的问题就在于，一方面，依靠宗教系统来维系全社会系统的统一性这一运作本身在“去吊诡化”上难以有更多的贡献——对“善/恶”这一符码本身的“善/恶”的询问出现了，而观察的多脉络性又加剧了这种质疑；另一方面，依靠单纯的法律判断来标示案件的符码值，却又会导向另一种质疑，即对于法律系统的决定的宗教式的“善/恶”的问询——也即，一切法律决定不会因为决定行为的程序合法性而获得正当性，而必须诉诸“善/恶”的实质判断才能获得正当性，换言之，仍然需要符合宗教的判断才能够进行对于正当性的证成。这就是法院此时所面临的吊诡。
在这一困境中，法院面临如下的两种选择：一是将纠纷调解权交给宗教，而保留裁判权这一核心领域，这样看似能够保证法院不被驳杂的实质性主张所拖累——但是这真的可能吗？一旦法院将纠纷调解权交给宗教，那么调解权和裁判权的界限到底由谁规定？是法院吗？还是宗教？如果是法院，那么法院“划定权限”的行为是“善”的还是“恶”的呢？另一种选择是法院将宗教作为掩饰其面临的吊诡的方式，也就是说，表明上法律系统将案件交由宗教系统去标示其“善/恶”，但是法律却在二阶观察的层面上，将宗教的这种行为标示为“合法”或“不法”。从实证研究资料来看，显然法院选择了后一种方法：首先，在案件的解决过程中，直接面对案件纠纷的是阿訇，法官虽然参与，但其主要是对阿訇的调解予以监督，换言之，阿訇去标示案件双方孰为“善”，孰为“恶”，但是法官对于这一结果可以标示为“合法”或“不法”，而阿訇只能够根据法官的要求对于案件的调解结果予以修正。也就是说，在阿訇最后的调解中，判断何为“善”的依据是法官的“合法”的标示。其次，在调解人员的选聘上，法院也具有决定权，唯有被法院标示为“合法”的调解人员的调解方具有法律效力。换言之，即使某一位阿訇对于教义掌握极其熟稔，但是不被法院聘任，其调解结果也最多具有人民调解意义上的效力，而不能作为司法调解；而在“阿訇调解”中频频出现的寺管会主任这一角色，虽然相较于曾求学于神学院的阿訇来说，对于教义的掌握不甚娴熟，但是由于寺管会主任从事的行政事务更多，与群众的联系更为密切，可能具有较高的社会声望，因此“阿訇调解”实际上由寺管会主任进行调解也是可能的——只要法院予以认可。
这就牵涉到另一个问题，一旦宗教系统的纲要——宗教教义，与法律系统的纲要——法律条文发生了冲突，应该如何处理。如果欲回答这一问题，就必须探讨阿訇调解制度中的规范适用问题。
（二）以何种规范进行阿訇调解
如果以一种惯常性的思维考虑，我们会认为“阿訇调解”适用的是伊斯兰教教义，但是，实证研究资料表明，在“阿訇调解”中适用伊斯兰教教义不是必然的，即使适用伊斯兰教教义也必须保证其合法律性。
1. “阿訇调解”中教义适用之局限性
首先，如果单纯依据伊斯兰教的传统，教义是可以解释和解决一切纠纷的。在我们的访谈中，A阿訇就承认：“教义可以解决一切案件，没有教义解决不了的问题，适用教义无非是把经典直接援引过来，或者援引对教义的解释。”这和教义的普世性的自我宣示是有关的。
但在实际上，教义的适用范围具有有限性。首先，教义并不能适用于一切案件，只能适用于穆斯林群众之间的纠纷，如A阿訇在访谈中也表示，即使阿訇可以参与任何纠纷的调解，但是只有在穆斯林群众之间出现纠纷的时候才能够适用伊斯兰教教义：“如果纠纷双方都是穆斯林则首先考虑在调解中引用伊斯兰教经典；但是有一方不是穆斯林群众的话，首先需要援引教义让穆斯林群众自我约束——在你尊重别人的时候，才能得到别人（的）谅解尊重，这样就能够解开矛盾。在外教的朋友的方面，只能说是尽量去讲道理，具体的调解还是交给法官的。”其次，即使是穆斯林群众之间的纠纷，也不一定要以教义为唯一的依据，如B阿訇表示，在案件调解过程中：“经文教义是一方面；讲道理更主要，通过人际关系、利害关系、伦理道德等去讲道理，不局限于经文教义，方法灵活。”C阿訇则介绍了其在“主麻”仪式和调解过程中的经验：“对于现在的年轻人，需要把宗教和法律结合进行说理。仅仅讲解经典可能还是不够的。阿訇们必须要学习法律常识——实际上在经学院培训的时候有法律常识课程。在主麻的时候，我会结合讲义给他们讲解国家的法律规定。实际上，国家法律所禁止的都是教义所禁止的。”
同时，教义的适用也不具有决定性。A法官在访谈中为我们列举了一个案例：
当事人马某（89年生人，二婚）、王某（90后，独生子），婚后马某与王某共育一子，离婚时对孩子抚养有争议，A法官认为：“这个案子如果仅仅以法律来衡量的话，比较容易得出结果；在一般情况下，考虑到2岁以下的孩子，一般都应该判给女方，不过，在本案中男方又在争取孩子的抚养权，女方则在要求抚养权的同时，还要求男方每月给付1000元抚养金。”
在本案起初，法院委托阿訇丁某（坚持伊斯兰教新教义）进行调解，丁某对案件的实况的把握不是特别到位，无法调解成功。此外，在后续的走访中，A法官得知，王某家庭信仰老教义，而马某家庭信仰新教义，因此，法官推断，是由于丁某属于新家派，无法做通男方家庭的工作，男方不放弃对抚养权的诉求，所以调解不成。改由刘某（坚持伊斯兰教老教义）进行调解。
请到刘某进行调解后，A法官会同刘某做了大概10天工作，起初刘某也尝试以新教义对男方进行劝说，但是却很意外地导致了男方和女方的一致不满。
在此之后，A法官直接出面进行调解。A法官首先对案件当事人及其家属介绍了本案涉及的法律规范，告知了在此情况下，依法处理的可能结果，尤其强调了应该给付的抚养金额度，以及在以往的审判和调解的经验中对抚养权的可能的处理。马某及其家属同意放弃孩子的抚养权，并给付每月500元的抚养金，A法官对于上述调解方案予以支持，但是王某的家属对于抚养金金额不予接受。这个情况，刘阿訇也束手无策。A法官说：“老刘，你看能不能从教义的角度，从他们对于古兰经的认知角度做一下工作。”刘某通过教义里讲家庭关系和睦的一章，给被告王某做了四天工作。王某虽然是老教成员，但是由于年轻，所以宗教信仰比较淡，因此刘某又给王某的父母、爷爷做工作。他爷爷很虔诚，通过亲情关系迫使王某同意，最后给予对方每个月500元的补偿金，让女方自己抚养孩子。
根据这个案件，可以对教义的“非决定性”进行较为准确的理解。在本案中可以看到两个争议点，一是对于抚养权的归属的争议，二是对于抚养金金额的争议。后者从属于前者，因为一旦抚养权属于男方，那么抚养金金额的争议也就消失了。在对这两个争议的解决中，首先，在抚养权的归属上，马阿訇适用伊斯兰教新教义未能调解成功，刘阿訇适用伊斯兰教老教义也未能调解成功，之所以成功是法官依照审判和调解经验进行确定的；其次，即使在抚养金的金额上，阿訇也只能根据法官的指引对案件的相关人进行劝服，这种劝服恰恰不是针对纠纷本身，而是通过劝说案件相关人使得法官给出的调解方案被采纳。在本案中，对于调解结果起到决定性实际上是法官的态度、相关的法律规范和审判经验。另一位受访者的观点也可以给予一定的佐证，其认为：“真正决定纠纷解决的不是教义是否被当事人信仰，而是阿訇的纠纷解决技术。”
但如果说教义对于案件结果并无决定性，那么，为何不直接适用法律，却偏要在案件的决定中引入教义呢？
2. “阿訇调解”中的多种规范参与
教义的“非决定性”和“共时态和历时态”的吊诡之下“功能分化”的未完全达致有关。这一原因也导致了教义适用的必要性。
适用教义的必要性就在于，在功能分化未完全达致的条件下，宣示对虽然不再具有以往对社会统一性的维系机制地位的宗教系统的符合——其减少的是法律论证中的理由供给的困难。在此需要区分在司法过程中的几个不同的元素，一是“解释”，这指的是对于法律文本的含义的诠释，由于全社会的语意的相对稳定性，解释的选择受到全社会的结构和既有的选择过程的限制——在这种限制之下，基于对法律条文的解释才能够在引入解释者的主观因素的情况下仍然保持一定的确定性；其次是“论证”，由于司法的任务在于给出对于一个案件的“合法”或“不法”的决定，仅“解释”不能够使决定具有说服力，因此，必须通过“论证”给出“解释”在个案中得以证成的理由，也即解释者必须给出对于条文的解释原因的说明。在未达致功能分化的社会中，理由本身可能是一种价值，也可能是一种规范，也可能是一种事实——其是一个外在的相对于法律系统的先验的存在。质言之，理由究竟是何种形态或许不是重要的，重要的是，这一理由能否在那种未能完全达致功能分化的社会系统中给出一种对全社会系统统一性的说明。这种对全社会系统的统一性的说明，在一个未能全然实现功能分化的社会系统中难以通过社会系统的封闭性运作，尤其是在全社会系统中各个功能子系统内部的运作中予以说明。因为对于理由的“合法性”的论证，必须基于法教义学上的概念方能终止于法律系统的运作之中，而不会超越法律系统的运作符码领域——换言之，法律系统必须掌握一种自我的二阶观察和描述的能力，而不是依赖于宗教系统对法律系统的观察实现运作上的自主性。上述的各种对现代法律系统的观察，都是在仍具有“前现代性”的未能完全实现功能分化的社会系统中所不能够实现的，因此，在“阿訇调解”中诉诸宗教规范进行对法律系统和全社会系统运作的“去吊诡化”是必要的，这使得对于法律系统运作的统一性依据可以通过宗教的“善”进行阐释——在法律论证中，也就不需要因为“无限倒退”的对于合法性理由的论证徒增烦恼了。
上述的分析只注意了“历时态”中前现代的一面，也需要注意到“历时态”的耦合状态中的“现代”和作为“共时态”的现代。一方面，现代社会允许多种观察脉络的出现——这一点是前文提及的——但是多脉络观察不仅仅意味着多种的观察角度，也意味着各个子系统之间对于彼此的观察，以及系统对于自身的观察。观察意味着“指涉”，也就是说，通过对于符码值的标示，实现在符码值的意义上的系统的封闭性运作。在这一点上，如果考虑到现代性的因素，宗教系统也会被法律系统所观察。法律系统在宗教规范的适用上将其标示为“合法”或者“不法”，这样，那些被标示为“合法”的宗教规范也就基于法律系统的标示成为了法律系统内部运作的一部分；同时，由于符码区分的两面是相伴而生的，那被标示为“不法”的宗教规范也进入了法律系统之中，作为一个“反省值”而参与法律系统的运作——这就意味着，法律系统在系统内部建构了作为法律系统之环境的宗教系统。另一方面，如果考虑到时间的因素，那么演化则是一种必然的趋势，功能分化作为适应系统及其环境的复杂性的分化形式是现代社会的一种演化上的成就。这就意味着，一旦我们把前现代标示为“过去”，而使其与“未来”相对的时候，那么我们就会发现，处于“前现代”时态中的社会系统所标示的“未来”可能与“现代”社会标示出的“过去”重合了，而且“前现代的未来”或者——以“现代”来看——“过去的未来”也包含了“现代”这一可能性。简言之，由“前现代”的层级演化到“现代”的功能分化可能只是一个时间问题。并且，独立于宗教系统的司法审判、政治权力、科学研究、学校教育以及货币经济的出现也使得这一演化趋势具有极易实现的可能性，同时，多种渐渐独立于宗教的社会系统都贡献出其特有的观察方式，经济中的交易习惯、政治中的政党章程、文化教育中的教育规律、科学研究中的学术准则都可以作为理由而供给于法律论证——在功能分化中，宗教教义相比于这些规则并不具有优越性，其作为统一性的维系机制的地位的丧失在演化上也是一种极有可能的趋势。如果把这些因素结合在一起，我们或许会发现，在“阿訇调解”中以法官的决定为准，似乎是一种演化上的必然趋势，因为演化所达致的是多种规范竞合的复杂性的集合，各种理由在不存在一个决定者的时候只能作为同样有力的理由互相驳斥，法律系统必须依照法院（表现为“法官”的决定）来对这种复杂性予以化简。我们只能说，正是由于这种演化尚未完全实现，法律系统对于宗教的观察尚且不能依靠法律系统的运作而获得独立性，其在对于多种规范的决定能力尚未成熟的时候，必须以宗教规范作为一种掩饰其吊诡的方式，来供给适用于个案的理由。这也就是为什么受访者会坦陈：“重要的是‘把纠纷解决掉’，而不是依靠什么来讲理。”
3. 观察上的去吊诡化：“宗教规范”的“司法化”
职是之故，在“阿訇调解”的过程中，不会存在规范的冲突。一方面，宗教规范的适用是为了实现“去吊诡化”这一目的，从一种“手段—目的”的角度来看，至少在运作上，手段是不应该与目的相冲突的，也就是说，那种为了达致“去吊诡化”的对宗教系统的引入，至少不会在一阶观察上引起新的吊诡。另一方面，法律系统在对宗教系统的观察中也把宗教规范内部化了——对于其他系统的运作纲要也是如此，那些原本用以判断“善/恶”的宗教规范在成为论证统一性的象征的外部的先验标准的同时，也成为了法官用以判断何者为“合法”以及何者为“不法”的纲要——也就由一般的宗教规范成为了“民间法”。而那些被标示为“不法”的宗教规范也就暂时地湮没于法律系统的运作中，或者说，处于法律系统运作的暗面，作为未来可能的讯息冗余，提供了法律系统未来演化的可能方向，以及未来的可能的语意支持——或许这正是本文尚不能涉及，但又在后续研究中不得不面对的“后现代历时态”的起点。
不过，在对法律规范和宗教规范的适用上，仍然不能免除如下的问题：宗教系统仍同时作为尚存的社会统一性的维系机制在观察着法律系统，其将法律系统的运作标示为“善”或“恶”，并且仍在努力将这种标示推及全社会领域。如果说，前文所说的人员上的“法官主导与阿訇参与”是一种运作上的去吊诡化，而规范上的“法律规范主导下的多种规范的适用”是一种观察上，尤其是在二阶观察上的去吊诡化，那么上述的两种去吊诡化尚且仅仅及于法律系统这一个社会功能系统，而不能实现全社会性的去吊诡化。这会导致如下的新的吊诡：作为全社会统一性之维系机制的宗教系统在个案审判的时候只不过是法律系统赖以去吊诡化的掩饰，而在案件决定中却是法律系统为主，甚至可以影响宗教系统（此处指的是阿訇的调解行为及其适用的规范）——那么，在这个“前现代”和“现代”耦合的社会之中，到底谁是社会之统一性的维系机制呢？
（三）“可接受性”：暂时的统一
于如是的一个尚未实现功能分化的社会中，对于社会统一性的维系机制的探究是困难的，但是可以换一个角度，即去问，什么正在承担着“统一化”这一功能？
1. “阿訇调解”的“可接受性”
在访谈以及对相关资料的综合比较中，我们发现，对于“可接受性”的追求是一种存在于各种大调解机制中的共性，这一点在“阿訇调解”中表现得十分突出。首先，受访者普遍认为，由阿訇在调解中适用教义（如前述），是一种保证调解结果的可接受性的手段。譬如A阿訇认为：“（阿訇调解）是针对内心的调解，而只有针对内心的调解才是长久的。法律制其身，宗教制其心。调解纠纷的时候需要做到内心认可。因此需要选择群众所信仰的教义进行调解。”C阿訇认为：“纠纷的解决实际上建立在信仰基础之上......伊斯兰不仅仅是一种制度，而是一种生活方式。讲教义是穆斯林兄弟们接受的生活方式。”D马拉则认为：“伊斯兰教教义是全能的‘法律’，为什么‘全能’呢？正是因为群众们信仰它，能够为群众解决纠纷，解决问题。”。作为司法工作人员的A法官在访谈中多次强调：“设立‘阿訇调解’主要是为了保障社会效果，以穆斯林群众接受的伊斯兰教教义来调解纠纷。”综上所述，将伊斯兰教教义引入司法调解中，即是为了保证调解结果的可接受性——换言之，以宗教教义的可接受性来保证调解结果的可接受性。
另外，阿訇在调解中适用教义，也是一种对于教义的宣传，特别是可以对部分信仰不坚定，或者对于教义的理解有偏差的穆斯林青年起到坚定信仰、纠正认识错误的作用。这就是说，纠纷解决也有宗教的宣讲作用。A阿訇对此的认识比较乐观：“虽然现在宗教信仰在年轻人身上会比较淡薄，但是只要他是回族，有这样的生活环境，那么他对于伊斯兰（的）理解还是可能的。而且，宗教和法律是可以融合的。尽管他不懂教义，但是比老年人更容易接受法律，所以有时候青年人反而会更容易听懂道理。”D马拉则认为，“阿訇调解”也具有教育的功能：“一般来说，教义的接受还是主要靠家庭教育。但是经济发展，西方思想的传入，让这些传统的宗教观念都淡化了。实际上，几乎每个家庭都面临信仰危机。在宁夏，其实回族比例也不大，信徒也不多。在学校教育方面，也没有开设宗教课程，只有伊斯兰经学院才有此类课程，而且乐意学习的人也不多。此外，现在各方面物质（水平）提高，家庭条件比较好的，才会教给孩子宗教知识。‘阿訇调解’在这一意义上，可以通过纠纷解决来填补家庭教育和学校教育在对信徒的宗教教育方面的不足。”这说明，“阿訇调解”也反过来推进了“可接受”的程度。
2. “可接受性”作为调解的目的
“阿訇调解”是一种目的性的活动，无论是阿訇出面还是法官主导，无论是适用宗教规范还是法律规范，其无非都是要达致“可接受性”这一目的。实际上，在以往的调查研究中，我们都会发现，在“大调解”思路之下产生的各种具有地方性特色的调解机制都多多少少具有对“可接受性”之目的性取向。在我们对A法官的访谈中，其承认，在“阿訇调解”制度的设计之时，曾借鉴陕西陇县“一村一法官”制度、江苏姜堰“善良风俗引入民事审判制度”以及河南地区的“社会法庭”制度。这三个兄弟省份的特色调解制度，均保持了对“可接受性”的追求。如在陕西陇县，陇县法院对于调解坚持两个原则，一是“无讼”原则，即通过调解，将刑事案件化成治安案件或者民事案件，将需要诉讼解决的民事案件化成非诉讼解决的纠纷，实现大事化小小事化了；二是稳定原则，即通过调解，减少起诉、上诉和申诉案件数量，此时不仅需要诉前调解，更需要诉后调解——即在执行程序中通过调解缩短执行时间，保障执行质量。在江苏姜堰，受访者也承认，“当时创立这一制度（即‘善良风俗引入民事审判’制度）的初衷是，填补国家法空白、减少法院压力以及提高判决可接受度。”此外，在河南的“社会法庭”制度中的“特色社会法庭”机制也着力于“使得一些具有专业知识和特别的规范掌握的人士可以作为‘社会法官’，直接进入纠纷调解机制之中，保证了社会法庭能够整合的案件类型的多元性。这在某种情况下可以被视为对不断分化的社会阶层的考量。以保证案件的结果被各行各业群众所接受。”无独有偶，在“阿訇调解”中，也存在着类似的目的指向，A阿訇和B阿訇都表达了类似的看法，A阿訇认为：“阿訇调解是国家交给我们的任务：要把爱国、和平、团结、和谐作为追求，使得案件的解决能够被群众所接受。”B阿訇则认为：“‘阿訇调解’是响应国家的政策，政策让我们要注意纠纷解决的社会效益，就是让我们在案件纠纷中做到‘案结事了’，让群众之间的关系不会因为小小的纠纷就被破坏掉了。”可以说，调解结果的可接受性，正是“大调解”机制之下各种具有地方性特色的纠纷解决机制的共同目的。
3. “阿訇参与”和“教义适用”的再思——从“可接受性”来看
回过头再去讨论“阿訇参与”与“教义适用”这两种“去吊诡化”方式，可以说，这些在法律系统中的去吊诡化方式如果不被认为也是吊诡的，就必须依赖于“可接受性”这一目的性的语意。“阿訇参与”会面临这一吊诡，即在调解中，阿訇的行为到底是宗教的还是法律的，是“善”的还是“恶”的，是“合法”的还是“不法”的——或者说，作为“善”的化身的阿訇为何在调解中需要法院对其行为的“合法性”予以标示？而教义适用也面临着教义是否“合法”的追问——宗教上的“善”的规范为何需要被法律所标示才能适用？这些追问导向了对于宗教作为全社会统一性之维系机制的质疑，或者是对于法律系统在运作上自洽的质疑。但是，在“可接受性”被引入到全社会的运作中，且作为一种全社会性的目的语意而存在后，上述的吊诡已经变得不再明显，或者说，变得不再重要。
吊诡的不再重要意味着，上述的吊诡由于“可接受性”这一目的的引入变得冗余了。我们不必探讨阿訇介入调解是否是“合法”的，也不必探讨法院对阿訇调解员身份的赋予是不是“善”的，我们只需要记住有威望的阿訇以及具有国家的权威支持的法官介入调解可以保证纠纷得到顺利的解决就可以了；我们不必探讨在纠纷解决中“宗教规范”是否具有被宣示的决定性，也不必探讨在纠纷解决中“法律规范”是否在二阶观察上对宗教规范的合法性进行了进一步的判断，是否在根本上否定了宗教系统作为社会统一性之维系机制的地位，我们只需要记住，在纠纷中各种规范——无论是宗教教义、法律法规、交易习惯还是政党章程——的引入只是为了解决纠纷就可以了；甚至，我们都不必探讨，到底是不是宗教维系了这一具有“前现代性中的现代性”的“现代中的前现代社会”的统一性，也不必探讨法律系统的运作是决定于宗教系统，还是仅仅将宗教作为其运作的正当性的宣示方式，我们只需要记住，无论宗教还是法律采用了何种吊诡的运作方式以及何种去吊诡的方法，都是为了“可接受性”这一目的就好了。“可接受性”这一目的，以一种近乎武断的方式，将全社会及其环境的复杂性，将全社会系统及其子系统运作和观察中面临的吊诡统统化约为手段——而且，由于这一目的的存在，对这些手段的本体论式的探讨也就不再重要，重要的是，对于这些手段何以达致“可接受性”这一目的的方法论式的探讨。
4. “可接受性”作为暂时性的语意
“可接受性”的贡献，就在于其可以化简全社会系统内部的复杂性，这是一切目的的必然效果——手段只需要服从于目的。但是，以一种目的对全社会系统的复杂性的化约却必然是暂时的。
“可接受性”这一目的，首先是未完全实现功能分化的，那种耦合着“现代”与“前现代”的“历时态”的社会赖以自我维系的途径，换句话说，这也是一种去吊诡化方法。这种去吊诡化方法的思路就在于，其作为一种语意，标示了何者应被实现，而何者应被暂时标示为可能。也就是说，能够被接受的，是应该被实现的；而不能被接受的，就只能不被实现。不过，这一语意只能是暂时性的，究其根本，无论以“可接受性”化约复杂性的方式看上去多么有效，但是作为“共时态”的“现代”具有更多的复杂性，也即在环境中具有更多的激扰，具有更多的观察脉络——这就意味着，对于“可接受性”的“可接受性”的质疑一定会出现，并且成为一种在全社会纠纷解决的运作上的一般性的吊诡。于是，那些由于合乎“可接受性”而被标示为确定的东西，可能会由于对于“可接受性”这一语意的二阶观察、由于“可接受性的可接受性”的吊诡也变得不确定起来。这和宗教作为社会系统之统一性的维系机制一样，当宗教进行“善/恶”判断这一运作本身的“善/恶”受到质疑的时候，宗教至少需要进一步地进行反思，惟其如此，宗教的吊诡才能被暂时隐藏起来。也就是说，全社会以“可接受性”这一语意暂时性地把宗教和法律系统统一起来了。“可接受性”在纠纷解决这一场域中，与各子系统的运作建构起了一种符合论意义上的关系：如果符合“可接受性”，那么宗教系统就应该标示出“善”这一符码值，法律系统也需要标示出“合法”这一符码值。但是，问题就在于——用最通俗的话来说——这种去吊诡化能够维系多长时间呢？
5. 对目的性准则作为全社会去吊诡化的途径的批判
如果再次以一种时间性的观点来看，至少以下的情况是可能的：在未来，这种以“可接受性”作为目的的去吊诡化方法，会被全社会的功能分化进而在运作上产生新的去吊诡化方式所代替。以往的资料可以表明，同样曾以“可接受性”作为准则的“大调解”机制下的地方特色的纠纷解决方案并不像其所宣称的那样有效：陕西陇县的“一村一法官”制度在2012年被改革为“三官一律下基层”制度，但是在改革后的两个月左右，法官、检察官、警官、律师的合力式的纠纷解决仍然不能达到预计的“调解结果由全部群众所接受”的目的；江苏姜堰的“善良风俗引入民事审判制度”则由于成文化的民间规范难以适应现代性的社会结构转换，不能成为群众所“接受”的新型民间法而名存实亡；河南的“社会法庭”制度则面临着职权划分的冲突，法院和司法行政机关之间在“社会法庭”上的职权划分不明确，这也正说明了在政治和法律的功能分化形成之后，吊诡难以通过“可接受性”这一简单的目的所掩饰。
这不是“片段分化”中的宗族以及在“层级分化”中的宗教丧失了作为全社会系统之统一性之维系机制的地位的问题，而是宗族和宗教早已不具有这样的功能。否则为什么在案件纠纷中要引入法院的因素呢？这里的问题是，在宗族和宗教都不能完成对全社会的统一化的时候，对被提出的“可接受性”的替代方案的质疑。
“可接受性”这一语意，看似以一种超越了法律和宗教的方式，为法律系统和宗教系统的判断提供了一个共同的准则，借以维系两个系统的统一性，好像其是一个外在于所有系统的先验存在一样。但是这种预设面临两个问题，第一个问题是“可接受性”真的是一个可以脱离一切系统的存在吗？如果“可接受性”是一种超越于法律系统和宗教系统却属于全社会系统的语意的话，那么其必然是全社会系统的其他功能子系统提供的，比如政治、经济、教育、科学等系统。一旦这样思考，那么“可接受性”这一语意在法律系统和宗教系统中的适用，只能被处理为简单的政治决定论、经济决定论或者唯科学论——这显然和“可接受性”所标榜的“群众的可接受性”相去甚远。另一种可能是，我们把“可接受性”作为一种道德符码，进而使其外在于社会系统，这种思路实际上就等于把“可接受性”进行了功利主义式的再建构，不过，功利主义能够维系社会的统一性吗？
结语：中国“大调解”向何处去？
邓正来先生曾经发问：“中国法学向何处去？”我们的问题则是：中国的“大调解”向何处去？我们可以基于本文上述的讨论，对于“阿訇调解”的维系进行可能的展望，也基于此尝试对“大调解”机制的维系进行展望。
首先，一个核心问题是，需要区分“大调解”机制中的人民调解机制和司法调解机制。这也是接下来讨论的前提条件。在对“阿訇调解”的访谈中，有受访者表示，阿訇参与调解的途径虽然统称为“阿訇调解”，但是具体来说有街道办、居委会主导设立的人民调解途径和法院主导设立的司法调解途径。司法调解仍是法律系统给予决定的一种途径，但是人民调解则不具备此种决定何种行为为合法或不法的功能。
其次，在区分“大调解”机制中的人民调解和司法调解机制之后，在司法调解这一论域中，就有如下的思考：就人员方面而言，如果将“阿訇调解”制度认为是一种司法途径的话，那么法官主导则是必然的——尤其反映在法官确认阿訇的“司法调解员”身份这一方式上；在规范适用上，也需要对宗教规范进行法律上的确认——也即将宗教系统标示为“民间法”。概言之，在司法调解上，对于调解的参与人员和适用的规范需要先行在法律上标示为“合法”，也就等于把上述的机制涵括于法律系统之中。
因此，也就不能够把“可接受性”作为一种目的伦理来维系法律系统和宗教系统的统一性——因为当我们把“大调解”中的司法调解标示出来的时候，也就承认了大调解机制部分属于法律系统的运作。法律系统的统一性也就必然需要以自身的符码化和纲要化来维系，而不能诉诸一个外在的先验预设。换言之，法律之所是，正是因其所是，而不是他者决定其所是。“可接受性”可以作为一种政治性或者道德性的象征，但是在法律系统中，一旦将“可接受性”引入，则使得法律系统不再具有运作上的独立性。
上述的简要结论，实际上是根据一种时间性的思路展开的。在时间之流中，从功能分化的现代社会观察片段分化、层级分化的前现代社会可以被认为是“前现代的未来”对“前现代”的观察，也可以被认为是“现代”对“现代的过去”的观察。但是如果以一种预测性的角度考虑，那么“现代”作为社会的“共时态”，就导致了前现代性的可能的消解。由于现代性社会的基本分化形式是功能分化，因此在制度设计中对于这一因素的考虑是必要的。

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文字编辑 | 周珍珍 赵熙贤