杭州互联网法院十大典型案例（九）
编者按
自2017年8月18日挂牌以来，杭州互联网法院认真贯彻落实中央深改组第三十六次会议通过的《关于设立杭州互联网法院的方案》，按照依法有序、积极稳妥、遵循司法规律、满足群众需求的要求，探索涉网案件诉讼规则，完善审理机制，提升审判效能，为维护网络安全、化解涉网纠纷、促进互联网和经济社会深度融合等提供司法保障。
值此试点一周年之际，我们梳理出十大典型案例，涵盖涉网知识产权、互联网金融、电子商务、涉网人格权保护等各方面。自2018年8月13日起，以“一日一案”的形式在浙江高院、杭州中院、杭州互联网法院微信公众号上联合推出，以回顾总结工作。
浙江淘宝网络有限公司诉高某网络服务合同纠纷案
——网络服务合同中违约条款的效力认定及损失的确定
裁判要点
借用他人身份与网络服务提供者签订网络服务合同并实际经营网络店铺的，其经营行为受网络服务合同条款的约束。合同条款中有关店铺应赔偿因其违约行为导致平台商誉损失的约定合法有效。
认定因用户在网络服务提供者平台上售假产生的损失数额时，应当结合以下几个方面予以考虑：1.售假的数量和规模；2.牟利数额；3.商品类型；4.网络服务提供者的知名度；5.网络服务平台售假行为的规制力度。
基本案情
2014年7月，被告高某以其朋友包某的身份信息在淘宝网注册了店面为“某0571”的淘宝网店。2014年12月至2015年7月，被告利用该淘宝网店，擅自向各地销售假冒注册商标ROEM和MO&Co的服装赚取差价，累计销售金额106827元。
被告注册该网店时,点击同意淘宝网提供的《淘宝服务协议》,该协议特别提示：当您按照注册页面提示填写信息、阅读并同意本协议且完成全部注册程序后，或您按照激活页面提示填写信息、阅读并同意本协议且完成全部激活程序后，或您以其他淘宝允许的方式实际使用淘宝平台服务时，即表示用户您已充分阅读、理解并接受协议的全部内容，并与淘宝平台达成协议。
该协议4.1.c条约定：在淘宝平台上使用淘宝服务过程中，您承诺遵守约定不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。第4.2.f条约定：如您涉嫌违反有关法律或者本协议之规定，使淘宝遭受任何损失或受到任何第三方的索赔，或受到任何行政管理部门的处罚，您应当赔偿淘宝因此造成的损失和/或发生的费用，包括合理的律师费用。
原告浙江淘宝网络有限公司提出诉讼请求：1.被告赔偿原告损失106827元；2.被告赔偿原告合理支出（律师费）10000元。
裁判结果
该院于2018年4月19日作出民事判决：一、高某于判决生效之日起十日内赔偿浙江淘宝网络有限公司损失40000元；二、高某于判决生效之日起十日内支付浙江淘宝网络有限公司合理支出10000元；三、驳回浙江淘宝网络有限公司其他诉讼请求。一审宣判后，高某不服，提起上诉。杭州市中级人民法院于2018年6月5日作出民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为，依法成立生效的合同受法律保护。当事人方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被告是否与原告订立了《淘宝服务协议》； 二、《淘宝服务协议》系格式合同，有关损失赔偿条款是否有效；三、原告损失是否存在，损失具体数额如何确定;四、原告是否应分担损失。
关于被告是否与原告订立了《淘宝服务协议》。生效判决认定被告以其朋友包某的身份信息在淘宝网注册了店面为“某0571”的淘宝网店并利用该店铺销售，被告对此亦未持异议。根据该协议约定，用户以其他淘宝允许的方式实际使用淘宝平台服务时，即表示用户已充分阅读、理解并接受协议的全部内容，并与淘宝平台达成协议。该约定亦符合合同法关于合同可以通过行为作出承诺的规定。被告作为该协议的实际签订人，知晓协议的全部内容，其直接点击确认了协议，并作为实际使用淘宝平台服务的当事人在淘宝店铺销售。故原告主张被告已与原告达成协议的依据充分，法院予以支持。
关于《淘宝服务协议》系格式合同，有关损失赔偿条款是否有效。该协议关于用户因其违约行为应赔偿原告遭受的损失（包括自身的直接经济损失、商誉损失及对外支付的赔偿金、和解款、律师费、诉讼费等间接经济损失）的约定属于合同中正常的违约责任约定，并不属于合同法规定的免除或限制自身责任的条款，并不需要对此作出合理的提示。被告关于该约定未尽提示无效的抗辩不能成立。
关于原告损失是否存在，损失具体数额如何确定。被告利用该淘宝网店销售假冒注册商标ROEM和MO&Co的服装赚取差价。该售假行为通常会直接导致平台消费者及正常商家的流失。平台消费者买到了假冒商品，不仅直接造成该消费者经济损失，还会降低消费者购物体验，增加辨别真假的后续购物成本，进而转向其他平台或者线下购买。平台上品牌所有者及正品经营商铺的利润被售假者不当获取，排挤了诚信商家，造成了诚信经营者的经营困难，扰乱了公平竞争的网上经营环境，导致诚信商家流失。被告售假势必增加平台正常招商及商家维护的成本，直接损害平台长期大量投入形成的平台良好形象，降低平台的社会评价，对平台的商业声誉显然具有负面影响。故被告售假行为对原告平台造成的损失客观存在。
损失的数额可考虑以下因素：一是售假数量与规模，时间越长，数量越多，损害越大。本案被告售假时长7个月，累计售假金额106827元。二是牟利数额，利润越高，损害越大。本案单件商品成本较低，牟利较多。三是商品类型，商品受众越广，影响越大。本案服装属于平台大众消费商品，受众广泛，影响面较广。四是平台的知名度。本案原告知名度高、品牌价值高。五是平台对售假行为的规制。平台日常打击严厉，商铺签订服务协议时更容易预计到损失的严重程度。本案平台将商家售假列入严重违约行为。综合考虑与损失相关的各种因素，法院酌情认定被告赔偿原告损失40000元。原告诉请律师代理费损失10000元，该费用系原告维权合理支出，也符合协议约定，法院予以支持。
关于原告是否应分担损失。被告辩称原告理应发现并制止被告售假行为，应由原告分担售假导致的损失。本案服务协议明确禁止售假行为，原告对商铺售假作为违约行为予以制止的意思表示清楚明确，被告售假本身采用隐蔽的方式进行，被告并不能因为对方未发现其违约行为而认为对方应分担其造成的对对方的损失，该抗辩显然不能成立。
综上，网络净化是平台及经营者的共同责任。被告本应遵守国家法律及协议约定，诚信营商。被告的售假行为侵害了原告平台上的消费者及其他商家的权益，损害了原告的商誉，造成了原告的经济损失，亦违背商业道德，除自身受刑罚处罚外，另需承担不同形式的民事赔偿。售假可谓害人又害己，应深以为戒。