新三板挂牌时报告期内实际控制人是否可以发生变更
报告期内实际控制人是否可以发生变更-以新三板挂牌为视角
详见：《科创板IPO上市全流程指导》（中华工商联合出版社）、《精选层时代新三板挂牌实务指引》（法律出版社）
申请首发上市有明确的规定在两年或者三年内实际控制人不得发生变更。进而对申请新三板挂牌的企业发生实际控制人变更的事项存在疑虑。实际上,新三板挂牌是允许企业存在实际控制人变更的情形,前提是实际控制人的变更不影响公司持续经营能力。报告期存在实际控制人变更的案例较多,如中汇税务(836553)、大宇纺织(836593)、新亚股份(836389)、安怀信(836426)、绿泽园林(836357)、信汇金融(834172)、亿友慧云(836687)、欧晶科技(836724)、瑞欧宝(836549)、丽源科技(836620)、齐思信息(836401)、浮力森林(836436)、赛尔通信(836345)、博岳股份(836461)、星推网络(836511)。
1.判断实际控制人是否变更时的注意事项
(1)如果报告期内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的股东发生变化,且变化前后的股东不属于同一实际控制人,视为公司控制权发生变更。
(2)实务中,如果主张多人共同拥有公司控制权的,应当符合以下条件:①每人必须直接持有公司股份和/或间接支配公司股份的表决权;②公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响公司的规范运作;③多人共同拥有公司控制权的情况,一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确,有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确。
(3)公司不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的,如果符合以下情形,可视为公司控制权没有发生变更:①公司的股权及控制机构、经营管理层和主营业务在报告期内没有发生重大变化;②公司的股权及控制结构不影响公司治理的有效性;③公司及主办券商和律师能够提供证据充分证明。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的,监管部门可将该情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。
(4)因国有资产监督管理需要,国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致公司控股股东发生变更的,如果符合以下情形,可视为公司控制权没有发生变更:①有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整,经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过,且公司能够提供有关决策或者批复文件;②公司与原控股股东不存在同业竞争或者大量关联交易,不存在故意规避挂牌条件的情形;③有关国有股权无偿划转或者重组等对公司的经营管理层、主营业务和独立性没有不利影响。
2.实际控制人变更时需要关注的要点
(1)公司股权是否真实、明晰,是否存在潜在的股权纠纷
股权是否清晰以及是否存在股份争议涉及整个公司的经营能力可持续性及稳定性问题。中介机构需要结合交易背景、新股东的履历以及资金实力、学历、设立时间、其他投资情况、对外任职情况、股权转让款是否实际支付、股东之间是否存在关联关系等综合判断股权交易是否真实,双方的股权是否清晰,是否存在潜在纠纷。中介机构一般需要取得身份信息、工商资料、银行凭证、税收缴纳凭证、访谈并取得出让股东和受让股东关于股权转让款支付与收受情况的说明(访谈、承诺、声明),从而判断股权转让真实性以及是否存在潜在纠纷。
(2)实际控制人变更的原因、背景和目的
新的实际控制人取得股份或者控制权,定然主要基于一定的基础法律关系。最普通的股份收购导致的实际控制人变更,基础法律关系则是双方的股权买卖关系;若一方通过债务清偿抵账取得股份,双方基础法律关系则是债权债务关系;若一方将股份赠与新的实际控制人,则双方存在赠与的基础法律关系等。
原实际控制人退出公司及现实际控制人加入公司的原因大致有如下几类:
第一,原实际控制人不参与公司管理仅为财务投资、个人精力有限,出于自身投资领域转变,将股权进行转让(齐思信息、星推网络、丽源科技);第二,原实际控制人因公司投资项目失败、个人经营理念及技术与公司整体发展速度不适、资金周转困难等(中天园林、博岳股份、安怀信、大宇纺织等);第三,原实际控制人取得其他地区永久居民资格(信汇金融);第四,现实际控制人资金实力强,能实缴,由其受让原实际控制人股权、向公司增资(赛尔通信、新亚股份);第五,现实际控制人对运营公司起到关键作用,使公司实现高速增长(赛尔通信、博岳股份、安怀信、信汇金融);第六,因股权架构调整导致股权比例分散,为确保控制及治理的稳定性,持股比例较高的股东签署一致行动协议(信汇金融、浮力森林)。
(3)主营业务的变更及新业务的开展情况
实际控制人变更后,对原有业务的开展情况以及新业务情况进行比较分析,同时应当如实地披露。中介机构需要核查公司是否改变公司业务方向、主营业务,并发表关于公司业务发展方向、业务具体内容(未)发生重大变化的说明。
(4)收入、利润变化情况
实际控制人变更前后收入、利润并未发生重大波动或者有所增长时,则无须过多论证。若实际控制人变更后营业收入、净利润显著下降时,需要充分论证发生的不利变化与实际控制人变更不存在必然的联系。例如,浮力森林的回复:报告期内实际控制人变更前后公司的月均营业收入、月均净利润的较大波动并非因实际控制人变更所致,公司2014年3月7日至11月26日营业收入、净利润下降主要系因受到2014年“3·15”消费者权益日中曝光的杭州广琪贸易公司销售过期原料事件影响,杭州地区烘焙食品行业销售整体大幅下降;公司2014年11月26日至2015年7月31日营业收入下降、净利润为负数的主要原因为公司销售收入具有季节性波动特点,公司主营业务产品的销售存在明显的季节性,各年度主营业务产品的销售收入呈现出上半年少、下半年多的销售分布情况。
(5)公司客户发生变化情况
实际控制人变更前后客户没有发生重大变化则无须过多论证。但若客户发生重大变化,只要有合理解释,也不影响持续经营能力的认定。例如,大宇纺织的回复,“报告期内公司为保持持续的盈利能力,随着市场供需的变化,不断调整产品结构,导致客户出现较大变动。公司所属客户的变动系公司产品结构调整而发生的变动,有利于公司提高持续的盈利能力,并不是实际控制人变化所致”。
(6)对持续经营能力的影响
实际控制人发生变更不属于挂牌的障碍,但是对公司持续经营能力的影响属于首要关注事项。需要结合前述事项,从多方面综合判断变更事项对经营能力的影响。无论从证明客户、收入规模、管理人员情况中的哪个角度出发,均需要以是否对持续经营能力产生重大影响作为落脚点。
案例 | 实际控制人变更的审核反馈问题 |
依据《苏州乐米信息科技股份有限公司反馈意见回复》,审核机构要求:“报告期内公司实际控制人发生变更。请主办券商、律师补充核查以下事项并发表明确意见:(1)实际控制人发生变更的原因,目前公司股权是否明晰,是否存在潜在的股权纠纷;(2)对比公司管理团队的变化,说明实际控制人经营公司的持续性、公司管理团队的稳定性;(3)对比实际控制人变更前后公司业务的发展方向、业务具体内容的变化;(4)对比实际控制人变更前后客户的变化情况;(5)实际控制人变更前后公司收入、利润变化情况。主办券商就实际控制人变更对公司业务经营、公司治理、董监高变动、持续经营能力等方面是否产生重大影响发表明确意见,公司结合上述内容就实际控制人变更事项做重大事项提示。”
案例 | 实际控制人的认定由工会变更为基金会的解释 |
依据《关于海航航空技术股份有限公司挂牌申请文件第一次反馈意见的回复》,审核机构要求:“请主办券商和律师补充说明公司实际控制人先后认定为海航工会和慈航基金会,请主办券商和律师补充说明公司不同时期实际控制人的认定依据并说明其是否合理合法。”
“主办券商回复如下:
“1.过程和事实依据
“查阅公司股东名册、相关企业工商公示信息、高管访谈记录、上市及新三板挂牌企业披露信息等相关资料。
“2.分析过程
“(1)2015年9月前,实际控制人为海航工会的认定依据及合法合理分析
“①认定依据:海技有限成立至2015年9月,海航工会通过慈航基金会、盛唐发展、海南交管、海航集团控制海航航空集团,海航航空集团持有海航技术51.92%的股权,因此海航工会被认定为公司实际控制人。
“2005年3月4日,海航工会受让盛唐发展(香港)有限公司持有的盛唐发展(洋浦)有限公司65%的股权。盛唐发展(洋浦)有限公司受让海南交管控股50%的股权,海南交管控股持有海航集团70%股权。在股权受让完成后,海航工会成为海航集团的实际控制人。
“2013年9月5日,海航工会与慈航基金会签订《股权捐赠协议》,将其持有的盛唐洋浦65%的股权捐赠给慈航基金会。股权捐赠后,慈航基金会直接持有盛唐洋浦65%的股权,并通过盛唐洋浦间接享有对海航集团的相应投资权益。
“由于慈航基金会为独立的慈善公益组织,海航工会与慈航基金会不存在股权或其他任何权益隶属关系,但作为慈航基金会的主要捐赠人,海航工会对慈航基金会的决策机构组成、决策过程、主要职务任免、日常管理、检查监督等方面具有重大影响,并通过该重大影响间接控制海航集团。据此,本次捐赠完成后,海航集团的实际控制人未发生变更,海航工会在本次捐赠前后均为海航集团的实际控制人。
“②合法合规性分析:A.海航工会可以合法对外投资并取得公司股东身份。海航工会系依据《工会法》成立并依据《中国工会章程》的规定履行工会各项职责,海航工会目前持有海南省总工会颁发的工法证字第213800023号《工会法人资格证书》,已取得社团法人资格。因此海航工会可以合法对外投资并取得公司股东身份。
“B.海航工会为实际控制人不会导致公司适用《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》(以下简称《4号指引》)规范的‘超过200人公司’认定的分析。海航工会系依据《工会法》成立,并依据《中国工会章程》的规定履行工会各项职责。海航工会目前持有海南省总工会颁发的‘工法证字第213800023号’《工会法人资格证书》,已依法取得资格。因此,海航工会可以合法对外投资并取得公司的股东身份。
“《4号指引》规定:‘200人公司的股权清晰,是指股权形成真实、有效,权属清晰及股权结构清晰。具体要求包括:股权权属明确。200人公司应当设置股东名册并进行有序管理,股东、公司及相关方对股份归属、股份数量及持股比例无异议。股权结构中存在工会或职工持股会代持、委托持股、信托持股以及通过“持股平台”间接持股等情形的,应当按照本指引的相关规定进行规范。本指引所称“持股平台”是指单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股主体。’
“《4号指引》所约定的‘股份公司股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系,或者存在通过“持股平台”间接持股安排以致实际股东超过200人’之情形规范是‘股份代持’的法律关系。海航工会拥有独立的决策机制,其对外投资、行使股东权利均根据自身决策机制进行,具备合法对外投资并取得公司股东身份的社会团体法人资格,不适用《4号指引》所规范的情形。
“C.工会持股具有其历史成因,并非规避200人海航工会持股是海航发展形成过程中的历史遗留问题。《4号指引》所规范的情形是‘故意规避’而非‘历史形成’,主要系防止公司借职工持股会及工会的名义变相发行内部职工股,甚至演变成公开发行、挂牌前的私募行为,并不适用有限公司的实际情况。
“D.关于海航工会作为实际控制人不违背《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》以及《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》等证监会文件分析。根据证监会《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》(法律部〔2000〕24号)和证监会法律部《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》(法协字〔2002〕115号)的规定,证监会暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请;与发行申请人有关的工会持股情形,对已上市公司而言,在受理其再融资申请时,要求发行人的股东不存在工会,如存在的,应按照法律部〔2000〕24号文要求规范。根据上述两份文件,证监会对工会持股持否定态度,即不允许工会作为股东或发起人的公司公开发行股票。但海航工会作为实际控制人并非有限公司或公司的股东,未直接持有有限公司股权或公司股份,其主要通过多层次投资方式实现对有限公司的控制。海航工会拥有独立、明确的决策机制,一直以来通过工会决策机制实施对下属公司的控制,海航工会曾经作为有限公司的实际控制人不会影响有限公司经营决策机制和控制权的稳定。
“E.海航工会作为实际控制人不违背法律、法规及其他规范性文件的禁止规定。《基层工会法人资格登记办法》第3条第1款规定:‘基层工会依照本办法的规定经核准登记、领取证书后,即取得工会法人资格,依法独立享有民事权利和承担民事义务。’海航工会成立于1993年2月10日,现持有海南省总工会颁发的‘工法证字第213800023号’《工会法人资格证书》,具有工会法人资格,依法独立享有民事权利和承担民事义务。
“根据《全国总工会、国家工商行政管理局、国家税务局关于工会兴办企业若干问题的规定》(工总事字〔1992〕11号)的相关规定,‘中华全国总工会、地方工会、产业工会及具有社团法人资格的基层工会,依据国家产业政策和国民经济发展的要求,可以兴办为职工生活服务的第三产业,也可以兴办国家政策允许、社会需要的其他企业’。根据上述规定,海航工会具有独立法人资格,独立享有民事权利和承担民事义务,其曾经作为实际控制人没有违背现行法律、法规或规范性文件的禁止性规定。
“据此规定,海航工会具有工会法人资格,依法独立享有民事权利和承担民事义务,其作为海航技术的实际控制人未违背现行法律、法规、规范性文件的禁止性规定。
“(2)2015年10月13日慈航基金会通过修订章程后,公司实际控制人重新认定为慈航基金会的认定依据及合法合规性分析
“①认定依据:2015年9月至今,慈航基金会通过盛唐发展、海南交管、海航集团控制海航航空集团,海航航空集团持有海航技术60.78%的股权,因此重新认定慈航基金会为公司的实际控制人。
“A.基金会章程的修改。2015年10月13日,慈航基金会召开理事会并审议通过了《海南省慈航公益基金会章程》修订案,同日,修订后的《基金会章程》经海南省民间组织管理局核准。本次《基金会章程》修订方案主要涉及慈航基金会理事、理事长、副理事长、秘书长及监事等重要人员的提名及选举程序。本次修订与公司实际控制人认定事项有关的条款,在修订前后内容对比具体如下:
修订前基金会章程内容 | 修改后基金会章程内容 |
第八条本基金会的决策机构为理事会,由9名理事组成。每届理事任期5年,任期届满,连选可以连任。理事会设理事长1名,副理事长1名。本基金会设名誉理事1名…… | 第八条本基金会由7名理事组成理事会。每届任期5年,任期届满,连选可以连任 |
第十条理事的产生和罢免:(一)第一届理事会由业务主管单位,主要捐赠人分别提名并共同协商确定。(二)理事会换届改选时,由业务主管单位,主要捐赠人分别提名新一届理事候选人,经现任理事会全体成员三分之二以上同意通过。新一届理事会中,主要捐赠人提名的理事不得少于理事会总人数的三分之二。(三)任期内,如理事会理事人数少于9人,主要捐赠人可以提名增补理事。增补理事应当由理事会全体成员三分之二以上同意通过;增补理事的任期至当届理事会任届期满为止……
| 第十条理事的产生和罢免:(一)第一届理事会由业务主管单位、主要捐赠人分别提名并共同协商确定;(二)理事会换届改选时,由业务主管单位、理事会、发起人、主要捐赠人共同提名候选人并组织换届领导小组,组织全部候选人共同选举产生新一届理事;(三)在任期内,如理事会中理事人数少于7人,业务主管单位、理事会、发起人、主要捐赠人可共同提名增补理事。增补理事应当由理事会全体成员三分之二以上同意通过;增补理事的任期至当届理事会任期届满为止…… |
第十二条理事会行使下列职权…… | 第十二条本基金会的决策机构是理事会,理事会行使下列职权…… |
第十六条本基金会由4名监事组成监事会,设监事长l名。监事任期与理事任期相同,任期届满可以连任 | 第十六条基金会设监事4名。监事任期与理事任期相同 |
续表
修订前基金会章程内容 | 修改后基金会章程内容 |
第二十二条理事会设理事长、副理事长和秘书长,从理事中选举产生。理事长、副理事长的产生,需经名誉理事或二分之一以上理事提名和建议,并经理事会全体成员三分之二以上同意通过;秘书长的产生,需经理事长、名誉理事或二分之一以上理事提名,并经理事会全体成员三分之二以上同意通过 | 第二十二条理事会设理事长、副理事长和秘书长,从理事中选举产生
|
第二十八条本基金会的收入来源于:(一)海南航空股份有限公司工会委员会的自愿捐赠(主要来源):1.海南航空股份有限公司工会持有盛唐发展(洋浦)有限公司的股权;2.盛唐发展(洋浦)有限公司股权转让给本基金会所需缴纳的税款,按合同规定,在过户手续完成后,由本基金会负责缴纳;3.其他自愿捐赠;(二)海航集团有限公司及其下属成员单位,所有员工、教职工、学生,海航集团工会和海航集团下属成员单位工会的自愿捐赠;(三)投资收益;(四)银行存款的增值部分;(五)国内外捐赠;(六)其他合法收入
| 第二十八条本基金会为非公募基金会,本基金会的收入来源于:(一)海南航空股份有限公司工会委员会的自愿捐赠:1.海南航空股份有限公司工会持有盛唐发展(洋浦)有限公司的股权;2.盛唐发展(洋浦)有限公司股权转让给本基金会所需缴纳的税款,按合同规定,在过户手续完成后,由本基金会负责缴纳;(二)海航集团有限公司及其下属成员单位,所有员工、教职工、学生,海航集团工会和海航集团下属成员单位工会的自愿捐赠;(三)投资收益;(四)自然人、法人或其他组织自愿捐赠;(五)其他合法收入 |
“B.修订《基金会章程》中关于慈航基金会理事等人员提名、选举方式及程序,将对慈航基金会主要捐赠人海航工会产生以下影响:
“a.根据前述《基金会章程》第10条内容的修订,主要捐赠人海航工会无法保证其仍拥有慈航基金会理事2/3以上人数的提名权,并因此导致其在慈航基金会决策机构(即理事会)及其决策过程中的影响力存在一定的不确定性。
“b.根据前述《基金会章程》第22条内容的修订,本次《基金会章程》修订后,慈航基金会不再设置名誉理事职务。因此,海航工会将不再具备通过名誉理事所拥有的提名、建议慈航基金会理事长、副理事长及秘书长人选的权利,对慈航基金会日常管理和投资管理活动施加影响的能力。
“C.修订《基金会章程》对公司实际控制人认定的影响:慈航基金会为独立的慈善公益组织,海航工会与慈航基金会不存在股权或其他隶属关系。本次《基金会章程》修订导致主要捐赠人海航工会对慈航基金会的决策机构组成、决策过程、主要职务任免、日常管理、检查监督,以及慈航基金会对外投资管理等方面不再产生重大影响,并导致海航工会不再符合认定其为公司实际控制人的结论意见。因此慈航基金会重新认定为公司的实际控制人。
“②合法合规性分析:
“A.慈航基金会的决策机制。根据2015年10月13日修订的《海南省慈航公益基金会章程》的规定,慈航基金会的决策机构是理事会,现由7名理事组成,理事会行使的职权包括:制定、修改章程;选举、罢免理事长、副理事长、秘书长;决定重大业务活动计划,包括资金的募集、管理和使用计划;年度收支预算及决算审定;制定内部管理制度;决定设立办事机构、分支机构、代表机构;听取、审议秘书长的工作报告,检查秘书长的工作;决定基金会的分立、合并或终止;审议捐赠人对捐赠财产使用提出的异议,决定其他重大事项。理事会每年召开两次会议,会议须有2/3以上理事出席方能召开,理事会议须经出席理事过半数通过方为有效,重要事项须经全体理事2/3以上表决方为有效。
“B.慈航基金会的性质。依据基金会章程,慈航基金会为非公募基金会,并取得了海南省民政厅颁发的《基金会法人登记证书》。根据2004年3月8日国务院颁布的《基金会管理条例》的规定,基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照条例的规定成立的非营利性法人。因此,慈航基金会具有法人资格,能够独立享受民事权利和承担民事义务。
“C.慈航基金会作为实际控制人,不违反法律、法规和规范性文件的规定。a.慈航基金会属于非营利性法人,其作为盛唐洋浦的股东获得回报,必然按基金会章程的规定用于公益事业,通过开展慈善活动回馈社会。b.公司发起人和股东为海航航空集团、海南航空股份,慈航基金会并非公司的发起人或股东,慈航基金会作为实际控制人,未直接持有公司的股份,其主要通过多层次投资方式实现对公司的控制。c.慈航基金会作为非营利性法人,其财产来源于社会捐赠和投资收益等,其作为基金会并没有股东,不存在股权代持,更不存在规避股东人数200人的问题。
“因此,慈航基金会作为公司的实际控制人,没有违反法律、行政法规和规范性文件的规定。
“3.结论性意见
“主办券商认为:公司不同时期实际控制人的认定合法合理。”
点评:海航航空技术详细地说明了实际控制人的认定依据以及将基金会和前期的工会认定为实际控制人的合法性问题,在解决将基金会等单位认定为实际控制人的问题中可以参考本案例的论证思路。
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详见《科创板IPO上市全流程指导》（中华工商联合出版社）、《精选层时代新三板挂牌实务指引》（法律出版社）