汪泽博士：从“互联网+”到“+互联网”——APP名称与商标冲突时商品与服务的判断
编者按：12月9日，由华南理工大学互联网法律研究中心主办的“互联网环境下商标权保护论坛”在广州成功举行，我中心主任汪泽在第四议题中发表了题为《从“互联网+”到“+互联网”——APP名称与商标冲突时商品与服务的判断》的演讲。
我中心依据论坛现场录音对演讲内容进行编辑整理形成如下文稿，文稿内容经演讲人审定予以发布。
我今天跟大家分享的主题是从“互联网+”到“+互联网”——APP名称与商标冲突时商品与服务的判断。大家都知道，“互联网+”是近几年我们国家从上到下广泛被提倡的一个概念，但是我觉得在有些基本问题的判断上还是要回到“+互联网”的状态，这是我想表达的一个中心思想。今天报告主要是分享三个案例，具体内容包括：第一，通常情况下，在涉及互联网的时候，申请人会在哪些商品或服务类别上申请商标和主张权利；第二，APP名称与商标的关系，是否所有的APP名称都天然的是一个商标还是说一个APP的名称被大家知晓了以后，它和特定的服务商或厂商联系在一起，才起到了商标作用；第三，APP名称和商标冲突时所涉及得商品服务内容以及类似关系的判断问题。
一、“涉网”的商品与服务
目前，我们互联网企业在申请商标的时候，通常会选择在以下三个类别注册，即0901（电子计算机及其外部设备）：计算机、计算机软件（已录制）、已录制的计算机程序、电子出版物、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件；3802（通讯服务）：信息传送、计算机辅助信息与图像传送等；4220（计算机编程及相关服务）：计算机编程、计算机软件设计等。
让我们具体来看第38类和第42类的服务。互联网企业本身是否是在从事这两个类别的服务？在我看来，很多互联网企业并不是在从事这两个类别的服务，而更多的是借助了互联网手段提供产品或者服务。所以，在实践中，多数互联网企业在商标注册时，既在服务内容也在服务手段（来实现提供服务的目的）申请商标注册。
二、APP名称与商标的关系
（一）APP名称的构成
我们常见的APP一般是由文字和图形组成的，从构成特点来说，有的APP包含了它的商业模式，明示或者暗示了一种信息，如“美团”，它给消费者传递一种信息，即通过这个APP可以吸纳很多厂家，为消费者提供团购的商品，这实际上是一种商业模式的体现。有的包含了服务内容，比如“神州专车”、“滴滴出行”它们给消费者传递的信息是，我们是提供打车或者约车服务的，实际上表达的是一种服务内容。通常并非只是给消费者提供一种软件商品。
（二）APP名称的功能
APP的功能首先是区分不同APP的名称。APP作为一个应用程序，给消费者传递的信息首先是，我的APP软件和别人的APP软件的名字是不同的。如果一个APP所提供的服务是以实体服务为基础，比如“中国国航”，国航公司把它线下的服务通过APP的形式，放在手机客户端提供订票、订座位等服务。在此种情形下，该APP的名称起到的就是商标的作用，消费者看到“中国国航”这个APP名称的时候，想到的一定是国航公司提供的是该公司与航空有关的服务。如果我们认为APP名称是商标，那么它指示的是何种商品或者服务的来源，即消费者在使用一个APP的时候，是认为在消费该软件，还是在消费该软件所提供的服务？这是需要思考的问题。在我看来，我们是在消费该APP软件所提供的商品或者服务，而非是下载该APP软件即为消费商品或者服务完成的过程。
（三）“拍客”商标侵权案
如“新浪拍客”，对于消费者来说就是一种软件服务，该软件给消费者提供的服务并非该软件本身，而是其带来的服务，即让使用者将拍摄的照片或者视频文件通过该软件上传到某种载体上，从而进行自用或者分享。对于其中“拍客”两字是否起到商标的作用，我们可以看一审、二审和再审法院的观点（一、二审法院观点见张玲玲：《如何判断APP名称是否属于商标性使用--评李叶飞、韩燕明诉新浪公司侵犯注册商标专用权纠纷案》）：
如上，一审和二审的判决并没有否认“拍客”具有显著性，只是说它有第二含义。自APP名称本身作为商标显著性和识别性的角度来讲，“拍客”一词描述的是特定群体的人，他人在使用“拍客”的时候不会起到商标识别的作用，而是一种描述性使用。如在“新浪拍客”中，起到识别作用的是“新浪”，而非“拍客”。再审判决中也支持了一审和二审判决关于“描述性使用”的观点。
三、APP名称与商标冲突时商品与服务的判断
（一）“滴滴打车”商标侵权案
这是有关法院公布的典型案例，原告“嘀嘀”和“滴滴”两商标分别注册在第35类和第38类，被告最初使用的是“嘀嘀打车”，后因避免纠纷改成“滴滴打车”，最后因为业务发展的需要改成了“滴滴出行”。原告商标注册的服务项目包括第35类——商业管理和组织咨询，商业信息和替他人推销和第38类——有信息传送，计算机辅助信息和图像传送等。
1.当事人主张
从服务类别的相似度看，原被告双方均认为，“滴滴打车”的服务对象是乘客和司机,服务内容为借助移动互联网及软件客户端,采集乘客的乘车需求和司机可以就近提供服务的相关信息,通过后台进行处理、选择、调度和对接,使司乘双方可以通过手机中的网络地图确认对方位置,通过手机电话联络及时完成服务,起到了方便乘客和司机,降低空驶率,提高出租车运菅效率的作用。原被告对被告所从事的上述服务具体内容并无歧义，但对服务性质所属类意见不同，具体来讲：
原告认为该服务过程中包含了第35类商标中的替他人推销、商业管理、组织咨询、组织商业或广告.展览、商业信息、计算机档案中进行数据检索(替他人),以及第38类商标中的信息传递、计算机辅助信息、图像传送、电信信息、电子公告牌、提供网络的电讯服务、计算机网络用户接入服务、提供互联网聊天室、提供数据库接入服务、数字文件传送等性质的内容,具体为整合司机和乘客的供需商务信息而通过软件管理,利用互联网图像传送和电话等通讯方式,进行信息的传递和发布,并通过支付平台完成交易。原告认为以上过程均符合商业管理模式和电信类服务的特征,系其商标核定使用的服务项目,侵犯其商标专用权。
被告则认为其服务性质不属于上述两类服务类别,应属于第39类运输类服务,包括为客户提供运输信息和运输经纪服务。
2.法院审理
关于第35类服务。第35类商标分类为商业经营、商业管理、办公事务。服务目的在于对商业企业的经营或管理提供帮助,对工商企业的业务活动或商业职能的管理提供帮助；服务对象通常为商业企业；服务内容通常包括商业管理、营销方面的咨询、信息提供等。原告列举被告提供服务过程中的相关商业行为,或为被告针对行业特点采用的经营手段,或为被告对自身经营釆取的正常管理方式,与该类商标针对的由服务企业对商业企业提供经营管理的帮助并非同类。而任何公司进行经营活动,均可能包含“商业性”、“管理性”的行为,以是否具有上述性质确定商标覆盖范围的性质,不符合该类商标分类的本意。
关于第38类服务。第38类服务类别为电信,主要包括至少能使二人之间通过感觉方式进行通讯的服务,设定范围和内容主要为直接向用户提供与电信相关的技术支持类服务。“滴滴打车”平台需要对信息进行处理后发送给目标人群,并为对接双方提供对方的电话号码便于相互联络。上述行为与该商标类别中所称“电信服务”明显不同。该类别中所称提供电信服务需要建立大量基础设施,并取得行业许可证。在发展迅速的互联网经济下,传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序,在此基础上对传统行业进行整合,发展不同于传统行业的新型产业模式。被告经营的项目即为此类。在这种背景下,划分商品和服务类别,不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序,就机械的将其归为此类服务,应从服务的整体进行综合性判断,不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。“滴滴打车”服务并不直接提供源于电信技术支持类服务,在服务方式、对象和内容上均与原告商标核定使用的项目区别明显,不构成相同或类似服务。原告所称其商标涵盖的电信和商务两类商标特点,均非被告服务的主要特征,而是运行方式以及商业性质的共性。法院认为，滴滴打车虽然在服务过程中用到了电信的技术，但并不能仅仅认为其提供的是电信或者计算机信息传送服务，因此，法院判定不构成侵权。
（二）“曹操专车”商标侵权案
本案中，在先商标为“说曹操”，“曹操专车”是比亚迪公司提供的一个关于约车服务的APP。原被告的争议焦点和法院审理意见：
第一，被告在网约车应用软件上使用
第二，被告使用前述标识的商品/服务与原告“说曹操”商标核定使用的商品是否构成相同或类似？
被告曹操专车的运行模式是通过智能手机应用程序连接司机和乘客，为乘客提供专车接送服务。在发展迅速的互联网环境下，传统行业开始借助移动互联网和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式，被告经营的专车运输服务即为此类。网约车服务提供者提供网约车服务依赖于应用软件，是网约车服务以及商业性质的共性，并非网约车服务的目的。被告提供网约车运输服务，虽与软件密不可分，但网约车消费者在下载网约车应用软件时，并非意图购买该软件，而是利用该软件在线上约车，网约车消费群体针对的是司机和乘客。涉案注册商标核定使用的商品类别为第9类，其中容易产生本案争议的计算机程序（可下载软件）、可下载的计算机应用软件等商品，其功能和目的是处理、存储和管理信息数据等，针对的是使用该程序和软件进行信息化处理的相关公众。故二者在目的、服务方式、消费对象等方面不相同，亦不存在容易使相关公众混淆的特定联系。
第三，被告使用的前述标识与原告“说曹操”商标是否构成混淆性近似？
比对被控侵权商标与原告注册商标，第一、
结语：“互联网+”➜“+互联网”
我们在考虑和处理类似问题时，在理念需要从“互联网+”过渡到“+互联网”。如这个图片所示：
大家在看到这个APP的时候，会认为它提供的是一款软件，还是提供的是招聘服务？如果在“互联网+”的理念下，它可能就会被理解为是一款软件，而如果是用“+互联网”的理念来理解，那么就会认为它是通过APP的形式提供了一种新的招聘渠道。因此，在互联网环境下，当我们看到一个APP名称，需要思考的是：第一，关于符号与商标，APP的名称到底发挥了什么作用，是区分商品或者服务来源的作用还是描述商品服务内容或者特点的作用；第二，关于现象与本质，通过计算机或者互联网技术（包括APP）只是一个现象，应该通过这个现象看它给消费者带来的是什么即实现了APP的什么样的功能；第三，关于形式与内容，要看通过APP这个形式和载体，消费者真正获得何种商品或者服务；第四，关于手段与目的，互联网只是手段，通过这种技术手段最终达到我们的目的，才是要重点考虑的。
谢谢大家！
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