为孩子代购救命药 四位妈妈被认定贩毒！

王绍涛律师

云南大韬律师事务所主任

云南省律师协会

刑事专业委员会副主任

案情

近日，“毒贩母亲”一事引发广泛关注。 因为儿子患有罕见的癫痫疾病（婴儿癫痫伴游走性局灶性发作，简称EIMFS），试过多种药物都没有明显效果，李静姝（化名）在医生介绍下，开始购买一款名为氯巴占的药。但该药属于国家管制第二类精神药品名单，李静姝和病友们不得不海外代购药。 
然而，因为帮代购者“铁马冰河”代收了海外购买的氯巴占，李静姝因“走私、运输、贩卖毒品罪”，被中牟县检察院以“犯罪情节轻微”为由不予起诉。李静姝表示将申诉。 红星新闻记者了解到，还有另外3名帮“铁马冰河”收氯巴占包裹的患儿母亲，和李静姝一样，被检方认定“走私、运输、贩卖毒品罪”，因犯罪情节轻微不予起诉。而代购者“铁马冰河”因“走私、运输、贩卖毒品罪”被中牟县检察院提起公诉。 11月24日，红星新闻记者联系到与李静姝同案的另外3名患儿妈妈，她们均被中牟县检察院不予起诉。 记者获取的相关《不起诉决定书》内容显示，3名患儿均患有药物难治性癫痫疾病，均在医生推荐下开始服用氯巴占或喜保宁。其中，氯巴占系国家管制的二类精神药品，在国内市场不允许私自买卖；喜保宁在境内药品市场无销售。 中牟县检察院在多份《不起诉决定书》中认可，氯巴占、喜保宁对于癫痫病人有较好的疗效，且患儿服用氯巴占、喜保宁后，病情均有明显好转。 代购者“铁马冰河”（已提起公诉）非法从事氯巴占、喜保宁代购，即低价从境外购买此类药品，通过微信群加价向患有癫痫疾病人的家属贩卖，从中牟利。 中牟县检察院查明，这3名患儿母亲也与李静姝一样：“铁马冰河”请求她们提供地址，帮助其接收从国外寄来的氯巴占，并告知她们如何应对海关查处；为了以后更方便向“铁马冰河”购买药品为儿子治疗，明知氯巴占属于国家管制药品，仍帮助收取包裹并转寄给“铁马冰河”。 3名患儿母亲亦被认定具有“在共同犯罪中起次要或辅助作用”“如实供述犯罪事实，系坦白”“系初犯”“为子女治病诱发犯罪，未获利，社会危害性较小”“家中有患癫痫疾病的未成年子女需要抚养”等从轻或减轻处罚的情节，检方认为，她们构成“走私、运输、贩卖毒品罪”，但以“犯罪情节轻微”不予起诉。 
与李静姝不同的是，这3名患儿母亲，均“自愿签署认罪认罚具结书”。此前，李静姝告诉红星新闻记者，中牟县检察院办案人员亦曾多次和她沟通，希望她“认罪认罚”，但李静姝坚决不认为她的行为构成了毒品犯罪。 来源：九派新闻

采访对话

方弘：李静姝和其他三位母亲都是因犯罪情节轻微不予起诉，也就是最终并没有被判决有罪。但是李静姝坚决认为她的行为不构成毒品犯罪。既然检察院都不予起诉了，为什么李静姝还要申诉呢？不予起诉和不构成犯罪的区别是什么？ 王绍涛律师：首先，要明确当检察院对一个刑事案件认为需要追究刑事责任的，会向法院人民法院移送起诉。另外一种情况就是不予起诉，但是不予起诉又分两种情况： 第一种情况是绝对不起诉，所谓绝对不起诉，就是认为不构成犯罪，所以不起诉了。 第二种情况叫做相对不起诉，就是公诉机关检察院认为虽然构成了犯罪，但是没有必要通过刑法来进行处罚。所以，虽然构成犯罪，但是没有必要起诉，就叫相对不起诉。 这个案子其实就是属于典型的相对不起诉的情况。这就是为什么李静姝必须要去进行申诉。因为，不起诉的决定书当中已经认定她构成了犯罪，只是检察院认为情节轻微不起诉了。 如果她不申诉会造成什么样的后果呢？ 作为犯罪前科，没有经过法院的审理，她不可能留下犯罪记录，毕竟是检察院不起诉。但是有个风险，如果当事人的孩子还需要这种药品，她仍然通过这种方式再去代购，那么可能下一次不会认定为犯罪情节轻微了，可能直接就把她移送起诉，通过法院来认定她直接构成犯罪！她要进行申诉的原因就在这里。 方弘：为了孩子治病，不得已去代购药品，这个药品买回来完全是为了治病救人，这样的行为是没有任何社会危险性的。为什么会构成犯罪呢？ 王绍涛律师：首先要明确，像这一类代购药，是没有在国家的医疗管理体制监管之下的，肯定是违规的，这个毫无疑问。另外，因为它又是一种精神类的药品，违反了我们国家有关毒品或者精神类药品的相关规定，这个很明确。 但是，至于是否构成犯罪，是否构成走私、贩卖、运输毒品罪，就值得研究、商榷了。比如贩卖毒品罪，有一个前提叫做有偿转让，一定是把毒品拿来以后要进行有偿转让的，当然不一定谋利，但一定是有偿转让！ 即便是毒品，买来以后自己吸食的，就不构成贩卖毒品罪。 在本案当中，几位母亲通过代购的方式获得了这种药品，肯定不是有偿的转让。她的目的不是为了有偿转让，所以主观上是值得商榷的。当然不是说一定要以谋利为目的，有可能还要亏本，但一定是要有偿转让，这是一个大前提。 另外一方面，根据全国法院毒品犯罪审判工作的工作纪要的规定，出于医疗的目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖扰乱市场秩序，情节严重的以非法经营罪来处罚。在这本案当中，实际上要认定为非法经营罪仍然是有问题的。 因为，非法经营罪的前提或者主观动机上，仍然是要以牟利为目的的。 她的行为可能违反了《治安管理处罚条例》，对其进行治安处罚我觉得是合适的，但是要认定构成犯罪确实值得商榷。 她们主观上就是为了自己使用，自己治病，目的是这个。走私、运输、贩卖、制造所有的东西，要么是以牟利为目的，要么是进行有偿的转让，都有让毒品流通到社会上去。 但是本案当中的目的非常单纯，就是为了孩子治病。如果要认定为贩卖，就和贩卖毒品罪的构成要件发生了冲突，没有这种有偿转让的主观要件。 方弘：所以，这也是这几位母亲，甚至是其他很多家里有这种患者的家属比较担心的问题，事实上是反映了我们国家确实有这么一拨人，处在这样一个非常尴尬的境地。为了给家人治病，会去到国外购买相关的药品，但是一旦购买就会涉嫌犯罪，罪名可能不是贩卖毒品罪，也可能是销售假药罪或者是非法经营罪等等。而且这样的案子在一些城市其实都有被判过，您怎么看这样的一个现象？ 王绍涛律师：其实，这是一种非常无奈的处境，我们国家药品的管制管理，包括对精神类药物的管制是非常严格的，而且也是必须的。如果没有这种管制管控，可能全社会都有受到精神类药品或者毒品侵害的情况发生。所以，这种管制管控一定是必要的。 但是，另外一个方面，确实在家人有这种需求的时候，在治病的过程当中需要这些药物的时候，又没有进口的渠道，肯定就要通过所谓代购或者其他非法或者灰色的渠道把这些药物购进来，给家人或者自己治病。这必然会与国家对药品特别是精神类药品的管理制度发生冲突，所以这是一个非常无奈的处境。 在这种情况下，其实我觉得从人性的角度出发，一方面要严格按照刑法的规定去衡量是否构成犯罪，必须严格把握标准。另一方面，我个人认为这种为了治病导致的代购行为，在与我们国家的法律发生冲突的情况下，还是要给予一定的宽容度。也就是说确实违反了国家管制的法律，该行政处罚的可以给予一定的行政处罚。但是，要上升到犯罪这种程度的时候，恐怕就要给予一定的宽容度。因为这是一种现实无奈的处境。 同时对那些确实非常有疗效，国内又无法取代、无法生产的药物，放开药品的进口，这都是一些有效的解决办法。 但是，这种行为确实违反了我国相关的管理规定或者国家的法律，我们不能够去模糊概念。 

结语

在治病救人和违法犯罪之间，我想很多人会选择铤而走险。这不是一个特有的案例，而是全国各地出现多起类似的案例。这不仅是法与情的矛盾而且也是有悖人性的。针对买药是为了治病救人而非用于其他用途的这些人，是否可以不认定犯罪？个案推动法治发展，希望一个个药神案的出现，能够推动相关各部门对此作出明确的规定，法律也该有温度！

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