经典推介 | 阿列克西：《法律论证理论》

《法律论证理论》

罗伯特·阿列克西 著  舒国滢 译

商务印书馆2019年9月版

译者简介

舒国滢

中国政法大学二级教授，博士生导师，“钱端升A层次讲座教授”，中国政法大学学术委员会委员、法学院教授委员会主席，国务院“政府特殊津贴”专家，中国法学会法理学研究会副会长、北京市法学会副会长、中国立法学研究会常务理事。法制日报社、人民法院报社、检察日报社、人民网等媒体特邀评论员。主要研究方向为德国法哲学、法学方法论、法美学、法律论证理论。出版著作《在法律的边缘》《思如浮萍》《法学方法论问题研究》《法哲学沉思录》等。

德文版序

德国宪法法院第一审判庭于1973年2月14日发布的一项决议（法律续造的决议）中规定：所有法官的司法裁判必须“建立在理性论证的基础上”1。这一对论证理性的要求可以延伸至法律职业人参与讨论的任何场合。故此，什么是普遍的理性论证以及什么是理性的法律论证，有关这个问题就绝不仅仅是令法学理论家们或哲学家们感兴趣的问题。它对于从事日常实务的法律职业人也是十分迫切的，同时也是每一个参与公共事务的公民很关心的一个事情。法学是否具有科学性，法官的判决是否具有正当性，均取决于理性的法律论证的可能性。

理性的法律论证如何理解，它是否可能以及在什么程度上是可能的，这个问题就是本书考察的对象。书的副标题《作为法律证立理论的理性论辩理论》暗示着上述这些问题将如何作答。解答将分为两个步骤。本书的第一编和第二编将提出普遍理性实践论辩理论，第三编则提出在上面的理论基础上建构起来的法律论证理论。前两编占有的篇幅相对地比第三个编要多一些，这说明其设定的目标是为法律论证理论奠定一个基础。这一理论（在未来）的进一步发展不仅是可能的，而且也是值得期待的。如果本书的研究达到了该目标，那么它就将为此铺垫一些基石。

这本书的原稿作为博士论文于1976年提交给了哥廷根乔治-奥古斯特大学法学院。若没有多方面的友好襄助，它或许不会问世。在本书形成过程中给予帮助的诸多人中，我特别要感谢拉尔夫·德莱尔教授（Prof. Dr. Ralf Dreier）。正是他在（过去数年）持续不断的讨论中第一个给予我相当多的想法。我同样也要感谢马尔特·狄塞尔霍斯特教授（Prof. Dr. Malte Dießelhorst），他的批评使我避免了某些讹误。尤其是，在此我也要感谢我的哲学导师京特·帕茨希教授（Prof. Dr. Günther Patzig）。假如他的方法论典范在我这本书的研究中得到承认的话，那我将感到十分荣幸。最后，还还要感谢德意志民族研究基金会（Die Studienstiftung des deutschen Volkes），该基金会许多年来给予我智识上和经费上的支持。

罗伯特·阿列克西

1978年1月于哥廷根

中文版序

本书目前也要以中文出版，对此我感到特别高兴。我衷心感谢舒国滢教授，他为本书由德文移译中文付出了巨大的辛劳。我知道，惟有当译者不仅熟通两种语言、而且对所及之事有充分把握时才能够完成学术著作的翻译。寻找到舒国滢教授作为本书的译者，我认为非常幸运，他最大限度地满足了这个先决条件。翻译本身也总是一种解释，而解释则使文本保持鲜活的生命。所以，我不仅祝愿本书穿上了新装，而且也期盼其被注入了新生。

罗伯特·阿列克西

2002年11月于基尔

代译序

走出“明希豪森困境”

舒国滢

一

18世纪德国汉诺威有一乡绅名叫明希豪森（Baron Münchhausen，1720—1797年），早年曾在俄罗斯、土耳其参与过战争。退役后为家乡父老讲述其当兵、狩猎和运动时的一些逸闻趣事，从而名噪一时。后出版一部故事集《明希豪森男爵的奇遇》，其中有一则故事讲到：他有一次行游时不幸掉进一个泥潭，四周旁无所依，于是其用力抓住自己的辫子把自己从泥潭中拉了出来。

这个故事被卡尔·波普尔（Karl Popper，1902—1994）的门徒、德国当代批判理性主义法哲学家汉斯·阿尔伯特（Hans Albert，1921—）借用来批判启蒙时期的两个传统哲学，即理性主义和经验主义。在阿尔伯特看来，任何科学的命题都可能遇到“为什么”之无穷追问的挑战。也就是说，人们可能会就任何陈述或命题的理由、基础或根基提出疑问。比如，假如一个人支持自己结论的理由是另外一个或一套命题，那么这个命题或一套新的命题就相应地接受人们不断地发问。这个过程将会一直进行下去，直到出现下面三种结果：第一，无穷地递归（无限倒退），以至无法确立任何论证的根基；第二，在相互支持的论点（论据）之间进行循环论证；第三，在某个主观选择的点上断然终止论证过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。这三种结果就被阿尔伯特称为“明希豪森-三重困境”（Münchhausen-Trilemma）。

这个三重困境是继“休谟问题”（事实与价值的关系问题）之后困扰我们人类智慧的又一难题。无疑，随着历史的发展，人们发现：无论启蒙时期的理性主义还是经验主义（两者均追求像自然科学那样积累起来的知识）都不再能够担保知识的百分之百（最终）的确实性（endgültige Gewißheit，conclusive certainty）。我们的直觉和通过内在的反思所获得的自我知识看起来也是不牢靠的。于是，知识的“确实性之墙”（the wall of certainty）出现了深深的裂隙。由于找不到知识的生成之根，人们之间有关意见的交流很可能演绎成为“公说公有理、婆说婆有理”或“自说自话”的尴尬局面。更有甚者，那些受非理性的情感所宰制的人们将会把某些毫无意义的争论无止境地进行下去，导致无限递归的恶循环。

职是之故，一方面，寻求“确实性的”或“正确性的”答案，是摆在每一个认识者或决定者面前的迫切任务。不能因为无法找到百分之百的确实性，而让我们人类的决定完全交给无根据的决断或无理由的任性。另一方面，有关人类当下情境的某些即时决定或认识，由于受人的认识能力和时间的限制，又不允许人们完全通过无限回归的方式来寻找到“唯一正确的答案”或这种答案的支点。这个矛盾在法律领域表现得尤为明显：法律的决定（如立法的决策，法官的判决）大多是在时间压力下作出的，但这种决定又绝不能是决定者（立法者、法官）无理性判断的结果。传统的法律独断论（无论是法律理性主义还是法律经验主义）至多揭示了理论理性或实践理性的认识标准，但对于像法律实践这一类实践的活动如何以“实践的方式”来达到理性的结果，却并没有提供更有说服力、更有实践可能性的标准或规则。尤其是，法官和律师的实务更像是一门技艺，而不像是一种纯粹科学的事业，那么寻求其解答问题的方式和结论的正确性则显得更加困难。

在此背景下，建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上的道德论证理论和法律论证理论在哲学和法哲学领域悄然兴起。自20世纪70年代以来，这个以“实践哲学的复归”（Rehabiterung der praktischen Philosophie）为特征的哲学和法哲学运动逐渐获得了它的影响力。在法学领域，法哲学家们承接亚里士多德以来的实践哲学（尤其是康德“实践哲学”）、修辞学、逻辑学（特别是现代逻辑学）、语言哲学的研究，为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。在英国，实践理性的再发现，推动了法律规范、法律制度、法律推理、法与道德等问题的理论探讨，形成了新的法学研究思潮。约瑟夫·拉兹（Joseph Raz, 1939—）的《实践理性与规范》（1975年）、《实践推理》（1978年）和尼尔·麦考密克（Neil MacCormick, 1941—2009）的《法律推理与法律理论》（1978年）、《制度法论》（1986年，与魏因伯格合著）等著作，是这一研究的最具代表性的成果。与此相适应，在德国、奥地利、比利时、荷兰、北欧诸国，法律论证理论也已经成为一个强势的法哲学研究方向。1971年，国际法哲学与社会哲学协会（IVR）在比利时首都布鲁塞尔召开第五届世界大会上将“法律论证”作为大会的议题，此后法律论证理论就成为各种国际和国内法哲学学术研讨会的主题，一大批法学家在此领域进行开拓性的研究，取得了令人瞩目的成果。正如当代德国法哲学家乌尔弗里德·诺伊曼（Ulfried Neumann, 1947—）于1986年出版的《法律论证学》中所指出的：“在最近20年内，法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位。……目前，法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。”荷兰阿姆斯特丹大学语言交往、论证理论与修辞学系的埃维里那·T. 菲特里斯（Eveline T. Feteris）也承认：“法律论证业已成为一个重要的研究对象。在过去数十年间，法律论证的研究不仅在论证理论、法的理论、法律学和法哲学中，而且在也在大学和法学院有关法律推理的课程中扮演着重要的角色。”

在法律论证理论发展的过程中，罗伯特·阿列克西（Robert Alexy, 1945 —）的贡献无疑是独特的，其理论是任何想从事法律论证理论研究的人都无法绕开的高地。有人称，阿列克西曾经而且至今仍然是该理论的主导者。

二

罗伯特·阿列克西于1945年9月9日出生在德国下萨克森州的奥尔登堡（Oldenburg）。中学毕业后在德国国防军服役3年，曾升任陆军少尉。自1968年夏季学期起，开始在哥廷根大学（die Georg-August-Universität zu Göttingen）学习法学和哲学。哲学专业，主要师从德国分析哲学大家京特·帕茨希教授（Günther Patzig，1926—2018 ）。1973年他在通过第一次法学国家考试之后，直到1976年一直在撰写博士论文《法律论证理论》（Theorie der juristischen Argumentation，1976），指导教师为京特·帕茨希和哥廷根大学法哲学教授拉尔夫·德莱尔（Ralf Dreier, 1931—2018）。博士论文通过后，1978年由著名的法兰克福苏尔坎普出版社出版。1982年，阿列克西因为这本博士论文而获得哥廷根大学科学院哲学与历史学部的大奖。1984年开始做拉尔夫·德莱尔教授所主持“一般法理论”教席（Lehrstuhl für Allgemeine Rechtstheorie）的助手工作，并于同年通过教授资格论文《基本权利论》（Theorie der Grundrechte，该书于1985年由巴登-巴登出版社出版），在哥廷根大学取得公法和法哲学专业的教授资格。1986年，在回绝了德国雷根斯堡大学（die Universität Regensburg）的聘请，而应邀赴基尔大学（die Christian-Albrechts-Universität zu Kiel）任教，主持公法与法哲学教席，并很快形成强项专业。在公法方面，该教席的研究重点在于基本权利与宪法审判制度。在法哲学方面，其研究重点是法与道德的关系、规范论、正义论和法律论证理论。1991年3月回绝奥地利格拉茨大学（die Karl-Franzens-Universität zu Graz，接替奥塔·魏因伯格）的邀请。自1991年担任汉堡约阿希姆·朱尼厄斯科学学会理事，1994-1998年任国际法哲学与社会哲学协会德国分会主席（Präsident der Deutschen Sektion der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie）。1992年出版专著《法的概念和效力》。1997收到哥廷根大学聘请（接替拉尔夫·德莱尔），但于1998年2月回绝。自2002年起开始担任哥廷根科学院文献-历史学部委员（ordentliches Mitglied der Philologisch-Historischen Klasse der Akademie der Wissenschaften zu Göttingen）。从2008起，获得多个大学（其中包括西班牙阿利坎特大学、阿根廷布宜诺斯艾利斯大学、图库曼大学、比利时安特卫普大学、秘鲁利马圣马科斯市长国立大学、里卡多·帕尔马大学、巴西特雷西纳巴西利亚州立大学、捷克布拉格大学、葡萄牙科英布拉大学、巴西圣卡塔琳娜大学圣奥斯特分校、里约热内卢州立大学、哥伦比亚波哥大罗萨里奥大学）荣誉博士学位。2010年获得联邦德国一等十字勋章（das Verdienstkreuz 1. Klasse des Verdienstordens der Bundesrepublik Deutschland）。2013年获得德国基尔市科学奖（der Wissenschaftspreis der Stadt Kiel）。至2017年，阿列克西已出版学术专著8部、个人文集15部，主编文集11部，发表论文、书评或学术报告150多篇（见附录“罗伯特·阿列克西著作目录”）。其论文和著作迄今已译成十几国文字。

《法律论证理论》是阿列克西的成名之作，也是其后来有关基本权利、法与道德之关系、规范理论和正义论研究的奠基性作品，已经有英语、西班牙语、意大利语、葡萄牙语、汉语、立陶宛语、克罗地亚语、韩国语等多国译本。有关其思想的主题，阿列克西于1999年撰写的一篇文章：《我的法哲学：理性的制度化》中曾做过这样的概括：

制定和实效构成了法的现实的或制度化的维度，而正确性则构成其理想的或可论辩性的维度。我的主张是：一个适当的法概念只能导源于这两个维度的关系。这个关系只能在法律制度的包容性理论中获得。民主宪政国家之论辩理论将提供这样一种理论。我试图从4个步骤来发展这个理论。第一步研究确定整个理论的基础、即正确性要求问题。它将揭示这个要求必然与法相关联。……第二步研究作为实践正确性理论的论辩理论。这将不仅揭示论辩理性的的可能性，而且也将揭示其局限性。后者将引导我们进入第三步：法的必要性。法的必要性不意味着对论辩理性的解除。这一点必须在第四步加以解释，其在法律制度的不同层面上讨论现实的或制度化的法与理想的或可论辩的法之间的关系。

《法律论证理论》这本书的副标题为《作为法律证立理论的理性论辩理论》，表明：其讨论的核心问题是通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的（可靠的、可普遍化的或可以普遍接受的）基础，试图在其设定的限度内于普遍实践论辩和法律论证领域走出“明希豪森困境”。阿列克西注意到，理性（Rationalität，合理性）不应相等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。这突出地表现了理性实践论辩理论之基本思想的特征。很显然，阿列克西理论的目标是有限的：通过程序规则的设计来寻求克服“明希豪森困境”的途径。在这里，论证（Argumentation）和论辩（Diskurs，一译“商谈”）就变成了弥合“（知识）确实性之墙”裂隙的必经工序。因为按照阿尔伯特的说法，既然任何陈述或命题的理由、基础或根基都是可以提出疑问和批评的，那么论证就显得十分重要。而所谓论证，简单地讲，就是举出理由（证立或证成）支持某种主张或判断。任何（包括法律上的）正确性标准的寻求都必须要经过论证。这种论证表现为对规范性命题的证立或证成过程，这个过程就是“实践论辩”（praktischer Diskurs），相应地，有关法律决定的证立过程就是“法律论辩”（juristischer Diskurs）。在阿列克西看来，“法律论辩”是“普遍实践论辩”的特殊情形，故此，法律论证理论应当建立在普遍实践论证理论的基础之上。阿列克西正是基于这个思路来一步一步构建其法律论证理论的。

从认识论上讲，百分之百的确实性总是认识的终极根据，任何命题或反命题、任何论证或反证、任何主张或反驳总是建立在这种确实性（理由）的基础之上的。与确实性相关的，又有两个维度：一个是有关命题的真假（真实性、客观性的维度）；另一个是有关命题的对错（正确性、正当性的维度）。在它们之间还有两个交叉的维度，即有效性（有关命题的有效或无效）维度和合理性（有关论证的合理[理性]或不合理[非理性]）维度。阿列克西要解决的问题是：用什么方式找到可靠的理由（前提），来证明命题或主张（包括法律决定）的有效性与真实性，进而达到其合理性和正确性？这就是“可证立性”（justifiability, Begründbarkeit）问题。任何命题的结论，如果缺乏可证立性，那么就根本谈不上有真实性和正确性。在法律领域，所谓可证立性是指：无论一般规范还是个别规范（司法判决）都必须有合理的根据（理由）来加以证立（证成）。进一步讲，所谓证立的过程，即属论辩和说服的过程；可证立性也就是规范性命题及其结论的可接受性（acceptability，Akzeptabilität）。由于规范性命题的可接受性总是与一定的证立程序相关联，所以在这个意义上，阿列克西把自己的论辩理论称为一种“实践正确性的程序理论”（a procedural theory of practical correctness）。

三

在《法律论证理论》中，阿列克西分三个相互关联的部分（三编）来展开其“实践正确性的程序理论”。

阿列克西用大部分篇幅来讨论实践论辩的某些有代表性的理论，为自己的学说清理出一个大致清晰的进路和思想框架。具体而言，在这第一编中，他详细考察有关规范证立的各种理论，讨论了道德分析哲学中的实践论辩（包括自然主义和直觉主义，斯蒂文森[Ch.L.Stevenson, 1908—1979]的情感主义及对道德判断和道德论证的分析，语言哲学：维特根斯坦[Ludwig Wittgenstein, 1889—1951]的语言游戏概念和约翰·奥斯汀[John L.Austin, 1911—1960]的言语行为理论，黑尔[R.M.Hare, 1919—2002]的道德语言理论与道德论证理论，图尔敏[St.E.Toulmin, 1922—2009]的道德论证分析和一般论证理论，拜尔[K.Baier, 1917—2010]对道德论证的分析），哈贝马斯（J. Habermas, 1929—）的真理共识论，埃尔朗根学派（Erlangene Schule）的实践商谈理论以及沙伊姆·佩雷尔曼（Chaïm Perelman, 1912—1984）的论证理论。

当代有关道德哲学乃至整个知识论的讨论都绕不开“休谟问题”。18世纪英国经验主义哲学家休谟（David Hume,1711—1776）认为，在以往的道德学体系中，普遍存在着一种思想的跃迁，即从“是”或“不是”为连系词的事实命题，向以“应该”或“不应该”为连系词的伦理命题（价值命题）的跃迁，而这种思想跃迁是不知不觉发生的，既缺乏相应的说明，也缺乏逻辑上的根据和论证。这个有关事实与价值的“二分法”以及价值判断不可能从事实判断中推导出来的主张，就构成了后世、特别是20世纪道德分析哲学讨论的一个主题。自然主义伦理学用自然（事实）的属性去规定或说明道德（或价值），譬如“A是善的”可以表述为“A为大多数人所欲求的”。持直觉主义伦理学的摩尔（G. E. Moore, 1873—1958）把此种观点称为“自然主义谬误”，他认为：“善”等基本概念是不可定义的，而是通过人类自身的某种特殊能力（直觉）来不证自明地察知的。情感主义（如斯蒂文森）则认为，伦理或价值语言不过是主体情绪、情感或态度的表达，从而割断了事实与价值之间的联系。黑尔以维特根斯坦后期的日常语言哲学和约翰·奥斯汀的言语行为理论为基础对价值语言的日常用法进行考察，提出了一种“普遍规定主义”的思想：道德或价值判断既有规定性，又是可普遍化的，是规定性与可普遍化性的统一。图尔敏从经验性-定义性的视角出发，论证一定的事实断定（G）可以作为一定的价值判断的充足理由（N），试图为事实与价值的“二歧鸿沟”找到勾连的通道。最后，拜尔则通过对道德视点（立足点）的分析揭示了可普遍化概念的诸多方面（如“可普遍传授性”）。阿列克西基于对这些有代表性的道德分析哲学之进路、方法和主要观点的梳理，得出如下结论：（1）道德语言的功能并没有局限于描述经验的或者非经验的对象、性质或关系；（2）道德论辩是受规则支配的、以理性的方式平衡利益的独特活动；（3）实践论证的规则必须与各式各样的论述形式加以区别；（4）规范性命题是可普遍化的；（5）实践论证对规则的遵从，不同于自然科学的论证。

哈贝马斯的论辩理论是阿列克西理论的主要来源之一。在其论辩理论中，哈贝马斯提出了一种理想的言谈情境，即所有的人都有资格参与论辩；任何主张都可以被问题化并交付考量；任何被主张之事都能够加以评论。由此，他主张真理（知识）的“共识论”，认为真理是通过所有的人的共识来加以确定的。阿列克西对哈贝马斯有关理想的言谈情境的所谓“超验语用学的”证立进行了考察，并由此归纳出建立在一般证立规则基础上的3个理性规则和2个证立规则。它们构成了理性的实践论辩之一般（普遍）理论的基本规则。

埃尔朗根学派（洛伦岑和施韦默尔）的实践商谈理论以及沙伊姆·佩雷尔曼的论证理论为理性的论证理论也各自作出了独特的贡献。埃尔朗根学派有关“规范体系的批判生成”思想是颇有价值的，阿列克西从中得出这样一个规则：“在论辩中提出的任何一个规范必须既能够经得起其社会生成的检验，也能够经得起其个人生成的检验。”佩雷尔曼论证理论中的一些基本概念（如论述图式、普泛听众）对阿列克西思想的形成也颇有影响，尤其是他所提出的“惯性原理”（Prinzip der Trägheit，即：诉诸既存之实务[实践]者，无须证成，只有改变者才需要证成）直接构成了阿列克西的论证负担规则之理论资源。这个原理也在一定程度上解决了作为“明希豪森-三重困境”之一的无限递归问题，它对禁止漫无边际的怀疑（universelles Zweifel）提出了正当化的论证。

根据对上述诸学说的总结提炼，阿列克西在第二编中提出了理性实践论辩的一般（普遍）理论，这个理论的核心由5组总计22个明确表达的规则和6个论述形式的图表构成。其中包括5个“基本规则”、4个“理性规则”、4个“论证负担规则”、6个“证立规则”和3个“过渡规则”（见附录“普遍实践论辩理论和法律论辩之规则和形式一览表”）。第一组“基本规则”所规定的是规范性命题真实性或正确性之言语交往合理性（理性）的基本条件（如不矛盾规则，参与讨论者的真诚性要求，可普遍化原则，表达的清晰性，语言表达的共通性）；第二组“理性规则”所表达的是对论辩理性的最大化要求（普遍证立的要求，论辩的平等权利要求、普遍性要求和无强迫性要求）；第三组“论证负担规则”（也称“论证负担分配规则”）是为防止无限递归或循环论证而设定的一套规则（区别对待的论证负担，惯性原理要求，反证的要求，持不相干立场或主张的论证负担）；第四组“证立规则”是涉及论辩中欲证立的命题或规则之内容的规则（可普遍化要求，可普遍传授的要求，规范的批判生成要求，可实现性要求）；第五组“过渡规则”是有关转入其他形式的论辩之可能性的规则，这些规则设定的目的是为了保证事实（尤其是后果的预测）问题，保证语言（尤其是理解）问题以及有关实践论辩自身的问题（转入理论上[经验上]论辩的可能性，转入语言分析的论辩的可能性，转入论辩理论的论辩可能性）。通过上述规则和论述形式的表达，阿列克西试图创立某种像实践理性法典（Gesetzbuch der praktischen Vernunft）之类的体系。

在简要地论述理性实践论辩的一般（普遍）理论之后，阿列克西在第三编中提出了自己的“法律论证理论”。

阿列克西认为，法律论辩所讨论的是实践问题，即什么应做、什么不应做或什么允许去做、什么不允许去做的问题；而且这些问题的讨论与正确性的要求相关联。所以它与普遍实践论辩在正确性要求上存在着局部一致性，在规则、形式方面存在着结构上的一致性。但法律论辩与普遍实践论辩之间又有区别：法律论辩不讨论所有的问题；它们是在受限的条件下进行的，最主要的一点，即法律论辩要其受现行有效法的约束。此外，尽管法律论辩的确也可以提出正确性要求，但这个要求又明显地区别于在普遍实践论辩中提出的正确性要求。它并不要求所主张、建议或作为判断表达的规范性命题绝对地符合理性，而只是要求它们在有效法秩序的框架内能够被理性地加以证立。再者，普遍实践论辩的程序不能保证有某个决定，或者说：尽管有完善的理性程序，但由于参与论辩者的规范性确信有时是不相容的，因而不能最终达成一致；而法律争论必须要有一个最终清楚的结论。这表明：一方面，由于两者均有正确性的要求，普遍实践论辩的规则和形式可以用于论证法律的规范性命题（尤其是那些“既非经验命题、亦非实在法规则的前提”）；但另一方面，法律论辩又不是普遍实践论辩的简单应用，确切地说，前者是后者的特殊情形。在法律论辩（例如诉讼）中，（法律）角色不是对等地分配的，参与被告的一方也不是自愿的，陈述实情的义务受到限定；论辩的程序有时效上的限制；各当事人允许以自己的利益为取向：他们经常，也许通常所关心的并不是达到某个正确的或公正的判决，而在于达到于己有利的判决。

法律论辩主要涉及对法律判断的证成。这种证成可以区分为两个层面：内部证成（interne Rechtfertigung）和外部证成（externe Rechtfertigung）。内部证成处理的问题是：法律判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象是这个前提的正确性问题。

由于内部证成涉及如何从前提中推导出结论，故此，它在本质上不过是对应用逻辑的操作。阿列克西运用现代符号逻辑来推证一些必要的条件以使内部证成更加合理。他从内部证成的最简单的形式出发，推导出一系列内部证成的规则，比如：“欲证立法律判断，必须至少引入一个普遍性的规范”（J.2.1），“法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来”（J.2.2），“需要尽可能多地展开逻辑推导步骤，以使某些表达达到无人再争论的程度，即：它们完全切合有争议的案件”（J.2.4），“应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤”（J.2.5），等等。必须指出：（1）内部证成并不是法律给定的大前提的简单逻辑涵摄；（2）内部证成也不是简单复述法律决定者（如法官）实际思考的过程，应当把法律的“发现过程”（Entdeckungsprozess）与法律决定的“证成过程”（Prozess der Rechtfertigung）区别开来，因为对决定的证成而言，唯一相关的问题是可以引入什么样的思考来支持决定者的决定，而不是法官如何进行实际决定的过程。阿列克西指出，内部证成具有三个方面的功能：第一，在内部证成的过程中，显得愈来愈清楚的是：到底什么样的前提需要通过外部加以证成；第二，通过内部证成的分析，提高了识别错误和批判错误的可能性；第三，对一般规则进行论述最终将能够容易做到裁判（决定）的一致性，并同时促进达成正义和法的安定性。

内部证成中的前提条件的证成构成了外部证成的对象，后者的目的在于为论述的前提确立理性（合理）的基础。在阿列克西看来，外部证成是所有法律论证的核心焦点，因而也构成法律论证理论的主题。外部证成的中心问题是：按照法律的标准，在内部证成中所运用的论述是否可以接受？

阿列克西指出，外部证成所要证立的前提条件大致上可以分为三类：（1）实在法规则；（2）经验命题；（3）既非经验命题、亦非实在法规则的前提。与这三类前提相对应的有三类证立方法。对某个规则（如实在法规则）的证立，通常通过下列方式来进行，即指出它符合该法秩序之有效标准。而对经验前提的证立则可能要引出一整套的程式。它们的范围涵盖从经验科学的方法到合理推测的准则直至诉讼的证明负担规则。最后，那种可以称为“法律论证”的东西，则被用于那些既非经验命题、亦非实在法规则的前提之证立。

外部证成的规则和论述形式分为六组：（1）解释的规则和形式；（2）教义学论证的规则和形式；（3）判例适用之规则和形式；（4）普遍实践论证的规则和形式；（5）经验论证的规则和形式；（6）所谓特殊的法律论述形式。外部证成理论的首要任务，是对这六组中概括在一起的论述形式进行逻辑分析。这些分析的最重要的成果在于审视它们之间相互联结的必要性和可能性。考察各种不同形式的论述之互动，主要是要搞清楚经验论证和普遍实践论证在法律论辩中的作用。

在外部证成中，第一组、也是最重要的一组是法律规范解释中的论述形式。这些论述形式所依据的是所谓“解释规准”（Die canones der Auslegung），即语义学解释方法、发生学解释方法、目的论解释方法、历史解释方法和体系解释方法。这些规则和方法均与用于内部证成的命题之证立相关联，但它们也各有不同的重要性，这个重要性的衡量则只能在各个解释情境和法律部门中来加以确定。

第二组外部证成的规则涉及对法教义学语句的应用。这些法教义学语句包括：（1）“纯法概念”之定义；（2）其他概念的定义；（3）不能够从实在法中引申出来的规范所表达的语句；（4）对事态（事实状态）的描述和称谓的教义学语句；（5）对原则的表达的语句。应用这些教义学语句，有一些是由这些教义学语句连同经验语句，或者通过补充对实在法规范的表达，来推导出那些有待证立的语句；有一些需要有更进一步的规范性前提。第一种情形可以说是纯粹的教义学证立（reine dogmtische Begründung），第二种情形可以说是非纯粹的教义学证立（unreine dogmtische Begründung）。在非纯粹的教义学证立的情形中，除了教义学论证外，还需要有普遍实践论证。阿列克西认为，法教义学论证在法律论证中具有独特的地位，发挥着6个方面的功能：稳定功能；进步功能；减负功能；技术功能；检验功能；启发功能。

第三组外部证成的规则是有关判例的适用。判例适用的基础是可普遍化原则，它要求我们对同样的事情（案件）应同样地对待。故此，若有人想要偏离（判例），则要被施加论证负担。这应适用佩雷尔曼的惯性原理：只有当能够为此提出充足的理由时，才允许改变一个（先前的）裁决。为此，阿列克西设定了两个原则。其一为：“当一项判例可以引证来支持或反对某一裁决时，则必须引证之”（J.13）；其二为：“谁想偏离某个判例，则承受论证负担”（J.14）。

第四组规则是关于特殊法律论述形式的应用，它们是法学方法论上所研究的特种论述形式，诸如类推（Analogie）、反面论述（argumentum e contrario）、当然论述（argumentum a fortiori）、悖谬论述（argumentum ad absurdum）等。在阐述特殊法律论述形式的过程中，阿列克西也讨论了经验论证的作用，但他并未为此而表达一些特殊的规则。

紧接着讨论的是普遍实践论述在法律论辩中的作用。他指出，在下列情况下，普遍实践论述可能是有必要的：（1）对各种不同的论述形式达到饱和所需要的前提条件进行证立；（2）对将会导致不同结果的各种不同论述形式之选择进行证立；（3）对各种法教义学语句进行证立和检验；（4）对区别（技术）或推翻（技术）进行证立；（5）直接对在内部证成中应用的语句进行证立。在此意义上，普遍实践论证构成了法律论证的基础。

在本书的最后一章，阿列克西对法律论辩与普遍实践论辩之间的关联关系进行了总结。他把这个问题主要分为四个方面：（1）从普遍实践论辩性质的角度看法律论辩的必需性；（2）在正确性要求上的局部一致性；（3）法律论辩规则、形式与普遍实践论辩规则、形式在结构上的一致性；（4）在法律论证框架内普遍实践论证之必需。此外，阿列克西分析了理性法律论辩理论的局限性，例如：普遍实践论辩的缺点虽然在法律论辩中相当程度上得到缓解，但还不可能完全得到根除；法律论辩理论作为程序理论也像普遍实践论辩理论一样，不能保证得到唯一正确的答案和百分之百的确实性。不过，阿列克西也同时指出：绝不能把理性与确实性混为一谈，单纯根据不可能达到确实性这一事实，几乎还不能够作为一个足够的理由来否认法学具有科学性，也不能否定其属于一种理性的活动。他说：“（本书的）目标是较为有限的。假如本书能够做到稍微有点清楚地说明法学能够以及如何能够作为实践理性的一个特殊领域，那么这些目标也就达到了。”

四

阿列克西以普遍实践论辩理论为基础所建立起来的理性法律论辩理论，是当今德国法哲学中企图心也许最强的理论研究。他拾起哲学论辩理论（die philosophische Diskurstheorie，主要是哈贝马斯的论辩理论及其建构性的超验语用学证立方案）并将它应用于讨论法哲学、法学方法论的问题，这种努力不仅拓展了法学的问题领域，而且其自身也关涉当代伦理学的理论争议，因而其理论不仅受到法学界的注目，而且也引起哲学界（包括伦理学界）的兴趣。该书出版以后的二十年间，不仅有十几个语种的译本，而且还有数不清的来自法学、哲学、语言学和论辩学杂志的转摘、介引和评论，多数评论者对阿列克西在法律论证理论上的贡献给予了积极的评价。阿列克西本人也正因为这本书而获得学界的肯定，其频频出入各种国际和国内的各种学术讲坛，一时名扬欧陆和南美，后来在英语世界（由于1989年英国人权专家拉什·阿德勒[Ruth Adler, 1944—1994]和及其导师尼尔·麦考密克将此书译成英文出版）亦产生广泛的影响。

当然，阿列克西的理论也遭到法学和哲学界人士的某些批评和反驳。当代德国法哲学大家阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann, 1923—2001）曾指出：“罗伯特·阿列克西创制了令人印象深刻的规定性论证规则和优先规则。但这些规则虽然适合于理性的商谈，但不适合法院的程序。法院的程序不是无控制的，参与人受法律，也受有缺陷的法律约束，程序不可能被推至无限延续……法院的判决，也包括不公正的判决，产生法律约束力，这在合乎理性的商谈中完全不可能。”法兰克福学派的哲学家于尔根·哈贝马斯认为，罗伯特·阿列克西根本上是以程序条件的分析来开始研究理性论辩的。依此，法律的论辩理论似乎只是按照论辩伦理学模式的拓展。然而，事实上，我们不能径直得出结论说，法律论辩就是道德论辩的一个部分。阿列克西提出的所谓特殊情形命题，也许在启迪学的视点下是可靠的，但它也可能产生某种欺骗的、无法完全摆脱自然法意味的法对道德的臣属。也有人认为，法律论辩理论歪曲了正确性概念，因而提出了一种人为的理性概念。法兰克福大学犯罪学研究所的克劳斯·京特（Klaus Günther, 1957—）曾评论说，阿列克西的论辩理论不能得出适用法律上的结论。由该理论所证成的若干“有效的”规范经常在特殊的语境中陷入冲突。这个“相互抵触的规范”问题需要“适用论辩”的程序技术。其目的在于从相互冲突的有效规范中找到支配某个案件的“妥当”规范。奥地利格拉茨大学的奥塔·魏因伯格教授（Ota Weinberger, 1919—2009）在《作为法律论证基础的逻辑分析》这篇长文中对阿列克西理论的出发点、证成的概念、理性的程序观念、程序的规范证立、普遍实践论辩和法律论辩等问题进行了细致的分析，得出结论：说意见争论（论辩）的结论靠遵守规则来保证其命题的真实或实践态度的正确是完全站不住脚的、甚至是极端错误的。还有的学者从某些技术的层面对阿列克西的法律论证理论提出修正的建议。例如，阿姆斯特丹大学的埃维里那·T. 菲特里斯指出，阿列克西的理论应在下述两个方面加以完善：第一，它应该阐明内部证成的结构与外部证成的结构具有什么关系；应该说明外部证成的各种形式与基本规则之间有什么关系；第二，它应该更具体地描述外部证成的某些论述形式，应该陈明什么类型的命题在法律决定的证立过程中是至关重要的。近年来，有关阿列克西的理论的讨论已经不仅限于法律论证理论本身，阿列克西的其他学说（如基本权利论，法与道德相关性的命题等）也构成了学界论战的一个主题（阿列克西与阿根廷布宜诺斯艾利斯大学的欧根尼奥·布柳金教授[Eugenio Bulygin，1931—]的论战尤其引人注目）。

面对众多的批评，阿列克西对一些主要的反对意见作了回应。

1991年，阿列克西专门写了一篇文章《对若干批评者的回应》（附在《法律论证理论》1991年2版作为“跋文”），针对批评者们集中论及的两个问题（论辩理论本身的问题和特殊情形的命题问题）进行了补充论证和说明。在此，阿列克西再次强调：论辩理论是一个程序理论。依照这个理论，一个规范，当且仅当其能够成为通过论辩规则界定的程序之结果时，那么它就是正确的。就魏因伯格在这一点上的批评，阿列克西指出：还没有任何其他程序比论辩程序更合适来同时展开人的辨别和判断能力并对此理性地加以控制，根据这种方式能够更接近正确性的结果。针对有人提出作为程序的论辩似乎与实践正确性概念之间没有必然联系的观点，阿列克西对程序和正确性的概念、标准及两者的关系等问题进行了分析，指出：问题不在于一个程序方案由于其带有的标准性质是否合适，而在于它本身是否合适。为了回答这个问题，必须对理想的论辩和实际的论辩加以区分。在理想的论辩中所涉及的主要问题是达成共识和无矛盾性，而做到这一点则必须经过（论辩）程序；论辩理论为正确性的绝对程序方案奠定了基础。谈到法律论辩是不是普遍实践论辩的特殊情形这个命题，阿列克西指出，法律论辩首先也是一个实践论辩，而不完全是一个理论论辩；即使是法教义学论辩也是一个有关实践问题的论辩，因而也是普遍实践论辩的特殊形式。同时，特殊情形的命题也要求对法律理性（合理性）通过论辩理论来予以说明。故此，在法院的程序中，对法官的判决必然提出如下要求：法应当正确地适用，即使这个要求实现起来可能还很弱。特殊情形的命题的最大难题在于正确性的内容。法律的主张和决定（裁判）不是要求其绝对地正确，而只是说：它们在有效法秩序的前提条件下，即：假如它们在遵守法律、判例和法教义学的情况下能够理性地证立的话，那么它们就是正确的。后来，阿列克西还撰写了一系列文章，对哈贝马斯、克劳斯·京特等人的观点做了专门的回应，这里恕不一一介绍。

如果我们对以上所述做一个总结，则似乎可以得出以下几点结论：第一，阿列克西的法律论证理论至少是在法学领域试图走出“明希豪森困境”所迈出的坚实的一步。它在普遍实践论辩的框架内考察法律论辩，并且对法律决定的证立结构和论述形式给予了详细的描述，揭示出证立过程的不同层面和具体的步骤，把规范的研究和描述性的研究纳入法律论证之中，所有这些都是值得肯定和赞赏的。第二，尽管法律论证理论偏重于程序理论，而且即使这个程序理论也还不是完美无缺的，但阿列克西的立足点和理论框架从其自身的逻辑上看还是站得住脚的。事实上，任何理论都不可能解决人类所有的理论和实践难题，但只要其推进了解决这些问题的过程，哪怕只是提出了解决这些问题的难度所在，那么也是应当予以正面评价的。何况阿列克西的理论贡献不仅仅限于后面这一点呢。第三，在评价阿列克西的理论时，应当以“同情地理解”其理论为前提，如果我们一方面要求阿列克西的理论应当在理论性格上做到滴水不漏，而又要求其解决诸如“百分之百的确实性”之类的恒久难题，那么这对一个理论家来讲就有些苛求了。诚如阿列克西本人所指出的，法律论证理论的目标是较为有限的。但这种自谦并不构成一个理由，来否定其法律论证理论的价值及其贡献。我们的任务就是在这个理论所提出的问题及解答问题方案的基础上继续前行。

目录

导论

1． 法律判断的证立之难题

1．1法律的证立和评价

1．2 有关若干的解答尝试

2． 本书研究的基本思路

3． 有关论题学的界定

4． 关于当代方法论讨论中是否需要理性法律论证理论的评估

第一编 对若干实践论辩理论的反思

第一章 道德分析哲学中的实践论辩

1． 自然主义和直觉主义

1．1 自然主义

1．2 直觉主义

2． 情感主义（斯蒂文森）

2．1 斯蒂文森对道德判断的分析

2．2 斯蒂文森对道德论证的分析

2．3 实践论述的有效性问题

2．4 对斯蒂文森理论的若干反驳意见

3． 作为受规则支配之活动的实践论辩

3．1    语言哲学的奠基：维特根斯坦和奥斯汀

3．1．1 维特根斯坦的语言游戏概念

3．1．2 奥斯汀的言语行为理论

3．2    黑尔的理论

3．2．1 黑尔的道德语言理论

3．2．2 黑尔的道德论证理论

3．2．3 关于黑尔的道德论证理论的评论

3．3    图尔敏的理论

3．3．1 伦理学的功能

3．3．2 图尔敏的道德论证分析

3．3．3 图尔敏的一般论证理论

3．3．4 图尔敏理论的难题

3．3．5 对一些术语的提炼

3．4 拜尔的理论

3．4．1 拜尔对道德论证的分析

3．4．2 道德的立足点

3．4．3 关于拜尔理论的批评

4． 一些暂时的结论

第二章 哈贝马斯的真理共识论

1． 哈贝马斯对真理符合论的批评

2． 言语行为理论和真理论的结合

3． 行为和论辩的区别

4． 规范性命题的证成

5． 论辩的逻辑

6． 理想的言谈情境

7． 哈贝马斯理论的批评性讨论

7．1系统理论的若干反驳意见

7．2 可证立性要求

7．3 理性规则

7．4 论述形式与证立规则

7．5 论辩和可反证性

7．6 论辩与歧见

7．7 论辩与真理

第三章 埃尔朗根学派的实践商谈理论

1． 建构方法的纲领

2． 建构主义伦理学预设为前提的目的

3． 建构主义伦理学的原则

3．1 理性原则

3．2 道德原则

4． 规范体系的批判生成

5． 应坚持的几点

第四章 沙伊姆·佩雷尔曼的论证理论

1． 作为（广义的）逻辑理论的论证理论

2． 作为听众职能的论证

3． 推证与论证

4． 普泛听众的概念

5． 劝说与说服

6． 佩雷尔曼对论证结构的分析

7． 论证的合理性

8． 应坚持的几点

第二编 普遍理性实践论辩理论概要

1． 关于规范性命题的证立问题

2． 各种可能的论辩理论

3． 论辩规则的证立

3．1 技术性的证立

3．2 经验性的证立

3．3 定义性的证立

3．4 超验性的或普遍语用学的证立

3．5 上述证立方式之间的关系

4． 普遍实践论辩的规则和形式

4．1    基本规则

4．2    理性规则

4．3    论证负担规则

4．4    论述形式

4．5    证立规则

4．5．1 可普遍化原则的变体

4．5．2 发生学的论述

4．5．3 可实现的条件

4．6 过渡规则

5． 普遍实践论辩的局限

第三编 法律论证理论

第一章 作为普遍实践论辩之特殊情形的法律论辩

1． 法律论辩的种类

2． 特殊情形命题

2．1 作为实践问题讨论的法律讨论

2．2 正确性要求

2．3 法律论证与论辩概念

3． 过渡至法律论证理论

第二章 法律论证理论概要

1． 内部证成

2． 外部证成

2．1    外部证成的六组规则和形式

2．2    关于经验论证

2．3    解释规准

2．3．1 关于各个具体的论述形式

2．3．2 解释规准在法律论辩中的作用

2．4 教义学论证

2．4．1 关于法教义学的概念

2．4．2 法教义学语句

2．4．3 教义学语句的应用

2．4．4 教义学语句的证立和检验

2．4．5 教义学的各种功能

2．4．6 教义学论证和普遍实践论证

2．5 有关判例的适用

2．5．1 论证负担规则

2．5．2 判例的适用与法律论证

2．6 关于特殊法律论述形式的应用

2．7 关于普遍实践论述在法律论辩中的作用

第三章 法律论辩和普遍实践论辩

1． 从普遍实践论辩性质的角度看法律论辩的必需性

2． 在正确性要求上的局部一致性

3． 法律论辩规则、形式与普遍实践论辩规则、形式在结构上的一致性

4． 在法律论证框架内普遍实践论述之必需

5． 理性法律论辩理论的局限性和必要性

附录：

普遍实践论辩理论和法律论辩之规则和形式一览表

参考文献

人名索引

内容索引

罗伯特·阿列克西著作目录

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