新书推介 | 李拥军：《“家”视野下的中国法制现代化》

《“家”视野下的中国法制现代化》

李拥军 著

上海三联书店2020年7月版

李拥军

吉林大学法学院教授、博士生导师，法学博士；兼任国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究员，中国法学会法理学研究会常务理事，吉林省法学会法治文化建设研究会常务副会长，吉林省司法体制改革专家顾问组顾问等。先后在《中国法学》《法律科学（西北政法大学学报）》等权威、核心期刊发表论文六十余篇，代表著作有《“家”视野下的中国法制现代化》《性权利与法律》《道法古今》等。主要研究领域为法理学、法律文化学、司法学等。

为什么是中国？还有家庭？

——《“家”视野下的中国法制现代化》序言

中国的近现代史是波澜壮阔的，它在单位时间内承载了比之古代史密集得多的历史事件。1840年以来，一个战争接一个战争，一个运动接一个运动，一次革命接一次革命，侵略、抗争、自强、启蒙、革命、改良此起彼伏。中国人在干什么？用现在一个流行语说，是要“转型”，即要从传统转到现代，实现现代化。如自由学者王东岳先生所说，正是因为我们的古代文明太辉煌了，它形成了一个非常精致而成熟的文化系统，从而使转型变得异常困难。转型过程的艰难让中国人焦虑，使他们变得越来越极端，以至于认为必须彻底抛弃传统才能实现现代化。

“家”是中国传统中的核心内容。农业文明下的社会结构就是家的结构。“家”既是基层社会的基本单位，又是整个国家的总体轮廓。整个国家都是按照家的逻辑来运行的。家庭伦理是国家的意识形态，是法律的指导思想和原则。整个中华法系就是一个亲属法体系。正因为“家”在传统中具有如此重要的地位，所以在近代转型过程中，它被当成首要的批判对象，以至于认为只有彻底解构家，才能实现现代化。

人离不开自己的传统，而法治离不开具体的人，因此一个国家的法治离不开其所在的传统。亲伦传统、重家观念是中华文化的重要组成部分。因此，当下的中国法治不能无视“家”的存在。正是基于此，笔者近年来把关于法理学的研究锁定在家的领域。这一领域可以把现代和传统贯通起来，可以在中西对比的意义上来观察，可以在理论和实践的视野下来分析。因此关于在的“家”视野下考察中国法治，将能更全面、更深刻地理解当下的中国。

之所以关注这一问题除了其对中国社会重要之外，还因为“家”的问题是我的兴趣所在，而兴趣则来源于自己的经历。我是一个怀旧的人，是一个重感情的人。我生于农村，从小就生活在一个大的家庭中。我的爷爷奶奶都已经90多岁，至今还很健康。姥姥姥爷也刚刚过世不久。我家的亲戚非常多，叔、伯、姑、舅、姨一大堆，直到现在，每次回家走亲戚依然是一项非常繁重的任务。我从小就在亲情中长大，我已习惯于亲戚间的迎来送往，婚丧嫁娶。我也珍惜和留恋这份亲情。当看到或想到亲人们慢慢地老去的时候，心里总是泛起一缕缕悲凉之意。我想我的这种生活体验不是个案性的，我只是亿万个中国人中的普通一员。家庭、亲情是每个中国人生活中的必备内容，血浓于水、骨肉相连是每个中国人的真实感受。既然如此，我们法治不能在无视或缺失这样的因素条件下来建构。这便是我这些年要对家庭进行研究的一个最为朴素的动力。

中国人离不开家庭，就如同西方人离不开宗教一样。西方人临终的时候要有牧师为他做心理疏导，而中国人临终的时候总有亲属来陪伴。西方人惊奇诧异之时喊得是上帝：“My God”，中国人在遇到难处的时候萌生出的是想家的情感，在下意识中喊出的是“我的娘”。正是因为有家的观念，中国人处事原则和行为轨迹常常是家庭主义的。西方人做手术前，医生往往与病人本人或他的代理人商议，而在中国医生往往要征求病人的亲属的意见。西方人的公司雇佣的都是陌生人，中国人的企业中员工往往都是老板的亲戚。中国人的亲属种类特别多，宗亲、表亲、姻亲、干亲，表亲当中又分姑表亲、姨表亲、舅表亲，等等。西方人亲属的分类远没有中国这么多，姑、姨一个“aunt”，叔、舅一个“uncle”就都表示了。指称最多的一个词莫过于“brother-in-law”，它相当于中国的“姐夫”“妹夫”“大舅哥”“小舅子”“大伯哥”“小叔子”“一担挑”（连襟）。

由于家庭在中国人的生活实践中占有重要地位，亲属关系在整个社会关系中具有明显的普遍性和特殊性，因此家庭的这些机制和属性便会深刻地影响着当代中国法律对社会关系的调整，从而使中国当下的法律呈现出自身的特殊性。换言之，法律欲具有生命力就必须贴近人的生活，而贴近人的生活在中国语境下就是要对中国人的家庭生活实践给予充分的关照，从这个意义上说当下中国法律的生命力取决于它对中国人家庭生活方式的关照程度。因此，当下中国的法律欲实现与人的生活方式的自洽，就必须按照中国社会自身的逻辑来运作，若依此运作，那么它必然呈现出自身独有的面貌。因此可以这样说，能否与“家”相适应也是检验当下中国法律合法性与否的重要标准。

受“家”思维的影响，中国社会呈现出更多特殊性。具体说：中华民族更具有也更需要更多的“同”；中国社会因庞大的亲属关系会出现更多的“别”；中华民族是一个最具有人情味的民族，同时中国人对自己民族具有特殊的情感，因此它孕育着更多的“情”；中国民间社会离不开伦理风俗来维系，因此它需要更多的“止”。如果我们要承认“家”文化是中国人的安身立命之本或者欲将其塑造为中国人的精神支柱，如果我们承认“家”的生活方式已经嵌入中国人的生活而不能剥离，那么我们就需要用制度来加以巩固与引导。既然面向中国建设法治不能无视“家”，那么这些内容也的确为当代中国法治增加了特殊性。

近百年来，我们的现代化走了一条“西化”的道路，无论是洋务运动、戊戌变法还是辛亥革命、新文化运动。为了进入现代化，我们一直把传统当作批判的对象，在“去礼”“非孝”“打到孔家店”等口号下试图彻底解构传统，认为只有把它批倒、批臭才能实现现代化。如果说，在积贫积弱的那个时代，中国人操之过急，急躁冒进，有情可原，但是到了今天，随着中国的经济实力和政治地位显著增强，中国人应该有一个真正的反思，即用什么态度和方式来对待传统。正如西方汉学家布迪和莫里斯指出的：“任何严肃的对中国社会的研究都应当从家庭开始，或者以家庭终结。”正是带着这样的思考，我这些年把研究领域锁定到家庭。我对于家庭的研究不是局限于对当代婚姻法制度的完善，而是强调在传统视野下发现家庭领域的问题，试图通过对传统的创造性转化和创新性发展来推动中国法制的现代化。本书就是这些年研究的一个成果的合集。

本书共由十章内容组成。第一章，婚姻制度的生物学解释，主要从生物学的角度阐述人类婚姻形成，并对当下中国婚姻家庭法律制度作出了具体反思。第二章，家庭制度的功能性考察，从人类学、文化学的角度阐释家庭制度的形成的内在机理，系统地解释了性、婚姻、家庭、亲属在法律上的意义。第三章，中华亲伦法律传统的特点及近代命运，集中阐释了中国传统法律中的亲伦性特征及近代转型的动因。第四章，清末“礼法之争”背后的省思，以清末修律中的法理派和礼教派的争论为线索，剖析了争论的动因，对法律现代化过程中去亲伦传统化的实践进行了深刻的反思。第五章，“亲属相奸”条款消亡背后的思考，以乱伦为例，分析了它之所以被人类社会严格禁止的文化学动因，并对中国法律现代化过程中乱伦除罪实践进行了反思。第六章，“孝”的法治难题及其理论破解，分析了“孝”文化融入现代法治的三大难题，并在理论上提出了具体破解路径。第七章，法律对亲属调整的文本表达与实践运作，分析了在家庭法领域法律文本与现实世界之间呈现出巨大的张力的原因，认为这种张力为活跃的司法留下了很大空间，进而引发出关于亲属领域立法和司法的规范化问题的思考。第八章，亲属豁免权的中国面相，以“大义灭亲”和“亲亲相隐”两种话语的博弈为视角，阐释了在中国建立亲属豁免权制度的必须性和具体路径。第九章，在社会治理的视野下对当下的家事司法改革进行评析，揭示出当下中国家事司法运用的是一种心灵征服技术、思想规训技术、操作于人内心的“自我技术”、以及临摹传统的“仿古”技术，呈现出的是一个逆现代法律发展方向的降理性化的演进路径。第十章，“家”视野下的中国法治的主体性，分析了家庭生活方式对中国人权利的形态、法律运作方式、思维方式的影响，提出在关照“家”的意义上重建中国法治的主体性。

该书从传统到现代，从国内到国际，从理论到实践，从文化到制度，从一般理论到具体实践，力求较为系统地阐释家庭在中国法制现代化中的功用。笔者真诚地希望它能够为推动当下法治中国的建设、探索符合中国国情与民情的法治道路有所助益。

该书在写作过程中，桑本谦教授、黄源盛教授对个别章节内容进行了实质性的指导，让本书的内容表述的更为准确和丰富，在此对他们表示感谢。

目  录

第一章 婚姻制度的生物学解释

一、自私的基因与婚姻关系的形成

二、基因传播与婚姻形态的演变

三、两性权力的博弈与婚姻制度

四、基因传递与近亲不婚

五、由人的生物学性征而引发的对婚姻立法的思考

第二章 家庭制度的功能性考察

一、“何以有家”——家庭制度的形成机理

二、“何以有孝”——家庭伦理的形成机理

三、性、婚姻、家庭、亲属——与家庭有关的法的四个基本范畴

第三章 中华亲伦法律传统的特点及近代命运

一、农业文明与家文化

二、传统中国法律的亲伦性的特征

三、亲伦法律传统的近代转型

第四章 清末“礼法之争”背后的省思

一、“礼法之争”背后的意识形态和政治话语

二、“礼法之争”背后的理性主义冲突

三、“礼法之争”背后的“中国国情论”和“普适经验论”

四、法律和伦理是“分”是“合”：“礼法之争”带给现代社会的思考

第五章 “亲属相奸”条款消亡背后的思考

一、传统法律对亲属相奸行为的惩罚

二、乱伦为罪的法文化学解释

三、乱伦罪在近现代中国的命运

四、对当代中国刑事立法中乱伦罪缺失的反思

五、家庭伦理的重建与乱伦罪的复归

第六章 “孝”的法治难题及其理论破解

一、身份型的“孝”与契约型的法的冲突

二、“孝”的内在性与法的外部性之间的矛盾

三、“孝”的差别主义与法的普遍主义之间的抵牾

四、“孝”的法治难题的理论破解

第七章 法律对亲属调整的文本表达与实践运作

一、现代化进程中的中国亲属法律制度的转型

二、法律对亲属调整的官方表达与社会现实的冲突

三、“行动中的法律”：中国亲属法的司法表达与实践运作

四、当下中国法律对亲属调整的应然面相和现实出路

第八章 亲属豁免权的中国面相

一、“大义灭亲”与“亲亲相隐”：国家话语与民间话语的博弈

二、亲属作证豁免权的中国面相：部门权力博弈下的“亲亲相隐”立法

三、“亲亲相隐”的复兴与迟滞：来自文化传统的动力与阻力

四、亲属豁免权在当代中国的命运和出路

第九章 家事司法的中国模式

一、家事司法的“政治动力学”

二、致力于情感修复和心灵征服技术的司法

三、服务于“自我技术”的司法

四、作为一种“仿古”技术的司法

五、对当下中国家事司法改革路径的评析与思考

第十章 “家”视野下的中国法治的主体性

一、“家”型塑下的中国人权利观念的特殊性

二、重“家”的生活实践对中国法律运作方式的影响

三、“家”的思维对现代法治的可能性贡献

四、“家”意义上的当代中国法治的建构路径

参考文献

后记

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