视角 | 疫情背景下的不可抗力与情势变更的适用

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引言

当前新冠肺炎肆虐，确诊人数数以万计，死亡人数已逾千人，其影响丝毫不亚于2003年的“非典”疫情。为此，全国各地都采取了各种各样的防控措施，以进一步遏制新冠肺炎的大范围传染，同时也给复杂的经济形势造成了难以估量的影响。各类民商事合同也面临迟延履行或根本无法履行的风险。那么在此次疫情中，合同主体可以通过何种途径来减轻或避免自身的损失呢？

2003年“非典”期间，为妥善处理好与“非典”防治有关的各类诉讼案件，最高人民法院专门颁布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号，以下简称《通知》）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。 因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”彼时，我国尚未规定情势变更原则（直至2009年最高院发布的《合同法司法解释二》才有明文规定），一般认为该条前一句可理解为情形变更，而后一句则明确可以适用合同法不可抗力的规定。虽然《通知》现已废止，但对当前疫情背景下如何适用不可抗力和情势变更减轻或免除合同违约责任具有一定的参考意义。

2月16日，江苏省高院在微信公众号上也发布了《新冠肺炎疫情对企业运营和合同履行将产生怎样的影响？》，参照上述《通知》提出：新冠肺炎疫情原则上可构成不可抗力，但在当事人个案中无法主张不可抗力抗辩的情况下，具有适用情势变更的可能性。同日，在上海市新冠肺炎疫情防控新闻发布会上，上海市高院副院长茆荣华表示：“因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。 对于构成不可抗力情形的非金钱债务，除非法律另有规定，当事人可以根据不可抗力的影响程度，主张部分或者全部免除责任；对于虽然不构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理。”

那么，疫情背景下合同主体应当如何适用不可抗力与情势变更来减免损失呢？

一、不可抗力

不可抗力的范围主要包括自然因素（如台风、地震等自然灾害）、政府行为（如征收、征用）、社会异常事件（如战争、罢工、骚乱）。一般的意外事件往往是可以避免或克服的，不属于不可抗力的范围。实务中，已有针对“非典”、禽流感等适用不可抗力的案件，而此次新冠肺炎疫情与“非典”并无不同，同样有适用不可抗力的可能性。需要注意的是，疫情本身并不必然导致合同不能履行，需要结合疫情发生后对合同履行所带来的影响来决定是否适用不可抗力。

对此，我国《民法总则》《合同法》对“不可抗力”均有明文约定：

《民法总则》第一百八十条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。 

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

《合同法》第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

由上述规定可知，不可抗力一般应当符合以下要件：

1.实质要件

（1）属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。纵观此次疫情发展，其传染速度之快、传染范围之广均超出了预期，在尚无有效治疗方法的情况下，各地采取了不同程度的停工、封城乃至战时管制，民事主体的活动受到不同程度的限制。在疫情和行政管控措施的双重限制下，合同履行出现了适用不可抗力的可能性。

（2）不可抗力与合同不能履行的结果之间具有因果关系。上述规定的表述为“因不可抗力不能履行合同的”，即合同不能履行的原因是由于存在不可抗力。否则，不能适用不可抗力来部分或者全部免除责任。而此次疫情，各地区各行业受影响程度存在差异。一般来说，疫情严重地区，防控措施较为严格，各种生产力因素流动受限，因而导致合同迟延履行或无法履行，不可抗力与合同不能履行之间有较大的因果关系，适用不可抗力的可能较高。同样，对劳动力依赖程度较高的制造业而言，因职工无法及时返岗复工导致合同约定的产品无法按约交货，不可抗力与合同无法履行之间有较大的因果关系，可以适用不可抗力。而对于主要依靠电脑或者网络的特定行业而言（如图文设计行业），合同履行并不会因为疫情而受到影响，则难以适用不可抗力来主张部分或全部免除责任。

2.形式要件

不可抗力的发生并不会自动产生部分或全部免除民事责任的法律效果。根据《合同法》第一百一十八条规定，发生不可抗力情形的，还应当履行通知对方的义务，且应当在合理期限内提供证明。实践中，出具不可抗力事实证明的机构主要有各地商会或者民政部门，合同当事人可自行约定。此次疫情爆发以来，各地相关机构已经陆续为企业出具了不可抗力证明。据中国贸促会数据，截至2月14日，贸促会累计为企业出具新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明1600多份。

3.法律后果

《合同法》第一百一十七条明确：“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。即合同因疫情部分无法履行的，应当免除该部分的责任；合同全部无法履行的，则应当全部免除责任。此处的“责任”主要是指一方当事人违约后，应当承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。需要注意的是，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

那么，适用不可抗力是否必然会导致合同解除呢？答案是否定的。依据《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”。即合同目的因不可抗力无法实现时，合同当事人可以自行协商是否解除合同。在合同部分不能履行的情况下，当事人已履行的部分仍然有效，仅免除违约方因不可抗力不能履行部分的违约责任。

二、情势变更

公平原则是民事行为的基本原则之一，即民事活动中的各方权利义务应当合理分配。而情势变更制度的目的是为了解决合同生效后社会经济发生了重大变化，继续履行合同会显失公平，又不能适用不可抗力的情况免除责任的情形。可见，当前法律制度下适用不可抗力和情势变更时应当有所区分。《合同法司法解释二》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”故，当事人要求适用情势变更的，应当符合以下要件：

（1）合同已成立；

（2）客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化；

（3）继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。

1.情势变更与商业风险

在适用情势变更时，应当注意与一般商业风险的区别。若只是正常的市场波动，则属于可预见的商业风险范围，不适用情势变更的规定。尤其是在疫情期间，应避免过度保护受到不利影响的一方，导致不利结果由守约一方承担。以租赁合同为例，承租人承租房屋用于居住，出租方在疫情期间依据合同约定上调租金的，属于当事人签订合同时可以明确预见的，如果承租人受疫情影响较小，不宜适用情势变更来否定上调租金的效力。

2.情势变更与不可抗力

情势变更与不可抗力在适用时也应当有所区分。针对此次疫情，江苏高院提出：如果个案中新冠肺炎疫情导致合同基础条件发生变化，虽不至于无法履行，但履行会导致结果明显不公，则当事人可以主张情势变更抗辩。与不可抗力导致合同不能履行不同，发生情势变更事由时，合同并不会因此无法履行，只是继续履行会导致显失公平或不能实现本合同目的。另外，在可能产生的法律后果上二者也有所区别：适用不可抗力产生部分或全部免除责任和解除合同的法律后果，而适用情势变更则会导致变更合同或解除合同。因此，应当结合合同是否有继续履行的可能性来确认是否使用情势变更。例如，由于疫情期间各地要求企业迟延复工，某企业既无法购进原材料也无法恢复生产，就该货物买卖合同而言，疫情导致在合同约定期限内无法履行，适用不可抗力的可能性较高。同时，该企业承租的厂房需按月支付租金，就该厂房租赁合同而言，仍有继续履行的可能性，若企业确实资金困难的情形，则可以主张适用情势变更来降低疫情期间的租金。

需要注意的是，实践中各方当事人对符合情势变更的重大变化的理解不同，往往难以就情势变更自行达成一致。为统一裁判标准，最高人民法院于2009年发布的《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中明确，对于情势变更，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。因此，虽然江苏高院已通过微信文章发布了疫情背景下适用情势变更的可能性，但具体到个案中仍应当上报江苏高院审核后方可适用。

新冠肺炎疫情对社会经济的影响短期内不会消除，除了不可抗力和情势变更外，合同当事人应当合理评估疫情及行政管控措施对合同履行的影响，结合自身情况采取其他合理措施，如积极采用邮件、短信等方式与其他当事人沟通协商变更合同，及时关注并运用好中央和地方的各种政策等等，以避免损失进一步扩大和不必要的纠纷。

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