《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释（征求意见稿）》修改建议

编者按：2020年11月9日最高人民法院公布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释（征求意见稿）》。就该征求意见稿，我们对其中第三部分“关于担保物权”以及第四部分“其他具有担保功能的担保”中的部分条款提出更为细致的修改建议，以供参考。

第四十一条【抵押权的物上代位效力】抵押权依法设立后，抵押财产发生毁损、灭失或者被征收等事实，抵押权人请求给付义务人按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。

给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是抵押权人书面通知给付义务人向其给付后，给付义务人仍然向抵押人给付的除外。

建议：抵押权的物上代位可以分为消极的物上代位与积极的物上代位两种情形。消极的物上代位即本条第1款规定的债权人对抵押物“三金”的优先受偿。积极的物上代位是指抵押物因附和、混合、加工行为成为新物，如作为抵押物的原木经加工成为木材、木材经加工成为家具、家具出售后获得价款，抵押权的效力应及于新物以及新物产生的价值。

本解释第40条已经规定了抵押权的效力及于添附物，故本条只需明确抵押权的效力及于价款债权。此外，在表述上建议抵押权的效力应及于“三金债权”，而非“三金”。

第四十三条【主债权诉讼时效届满的法律后果】主债权诉讼时效届满后，抵押权人请求行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人在主债权诉讼时效届满后请求注销抵押权登记的，人民法院应予支持。债权人在诉讼时效期间内向债务人主张权利，获得胜诉判决后未在法定期间内向人民法院申请执行，事后又请求行使抵押权的，人民法院不予支持。

以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定。

主债权诉讼时效届满后，债务人未履行义务，出质人、债务人请求返还质押财产、留置财产的，人民法院应予支持。【另一种观点】人民法院不予支持。

建议：对于本条第3款所列两种观点，赞成第一种。根据本条前两款的规定，主债权诉讼时效届满后，担保权人请求行使以登记为公示方法的抵押权、权利质权时人民法院不予支持；以占有为公示方法的质权、留置权也应与抵押权、权利质权做统一规定。原因在于：第一，权利人占有担保物不意味着有权处分担保物；第二，主债权诉讼时效届满后，权利人占有担保物并不意味着主债务人放弃时效利益；第三，占有与登记作为公示方法在效力上并无根本差异，在诉讼时效的问题上不应因此进行区别对待。基于此，建议在诉讼时效问题上对抵押权、质权、留置权进行统一规定。

第五十二条【担保财产的概括描述】当事人在动产担保合同中对担保财产进行概括性描述，如相关描述足以合理识别担保财产的，应当认定担保合同成立。

动产担保合同对担保财产的描述没有达到合理识别标准，经补正后仍无法将该财产与担保人的其他财产区分，担保人主张担保合同不成立的，人民法院应予支持。

建议：将第1款中的“应当认定担保合同成立”修改为“应当认定担保物权成立”；将第2款中的“担保人主张担保合同不成立的，人民法院应予支持”修改为“担保人主张担保物权不成立的，人民法院应予支持”

担保财产的特定性是担保物权成立的前提条件之一。在现代担保物权法制担保财产特定性缓和的背景下，当事人通过概括性描述使担保财产达到可以合理识别的标准，即担保财产“能够”被特定，则担保物权便可成立。依据区分原则，担保合同本身的效力并不受到担保物权是否成立，即担保财产是否特定的影响。因此建议将本条两款中的“担保合同”修改为“担保物权”。

第五十五条【价款优先权】企业、个体工商户、农业生产经营者将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品设定浮动抵押后，又以所有权保留或融资租赁的方式购入动产，出卖人或者出租人在该动产交付后十日内办理了该动产保留所有权或者融资租赁公示，其根据民法典第416条的规定主张其权利优先于浮动抵押权的，人民法院应予支持。

建议：将“出卖人或者出租人在该动产交付后十日内办理了该动产保留所有权或者融资租赁公示”修改为“出卖人或者出租人在该动产交付后十日内办理了该动产的所有权公示”。

功能主义的担保物权法制中，所有权保留与融资租赁中的“所有权”并非传统意义上完整的所有权，而是一种手段性的所有权，其本质是一种变价受偿的担保物权。该所有权需要当事人通过登记获得对抗效力。《民法典》第641条与第745条也明确规定了该所有权的登记对抗效力，建议本条解释明确表述为“所有权公示”。

第五十八条【仓单质押】仓单必须记载民法典第九百零九条规定的事项。当事人以不符合该条规定的仓单出质的，人民法院应当认定仓单质押无效。

出质人以符合法律规定的仓单出质后，又以仓储物为其他债权人设立质押，质权人请求确认仓储物质押无效的，人民法院应予支持。【另一种观点】应当综合考察质权是否有效设立以及设立先后来确定清偿顺序。

同一仓储物上签发了多份仓单，当事人设立了多个仓单质押，最先取得仓单的债权人主张对仓储物优先受偿的，人民法院应予支持；无法认定取得仓单的先后顺序的，由取得仓单的各债权人按照债权比例平均受偿。

建议：本条第2款所列的两种意见，均未考虑到统一动产登记制度建立后仓单质押登记的情形。

仓单作为可流通的物权凭证，其涵盖的仍是具体的仓储物，以仓单进行质押最终仍是以具体的仓储物为质押财产。依据《民法典》第441条的规定，仓单交付后质权设立，若允许以仓储物另行设立质押，则仓单或仓储物交付时间的不确定性（如倒签合同）将导致优先受偿顺位的不确定，仓单本身的物权效力将会大打折扣，仓单质押交易的安全性与便捷性都会受到损害。

上述情况表明，现代商业实践中，仓单的交付占有虽能产生质权的公示效力，但其公示效果愈发有限，仓单与仓储物的分离极易诱发质押人将二者分别质押的行为；但一味认定仓储物质押无效则会限制当事人的融资需求。基于此，实践中仓储行业正在推行仓单质押的统一登记。动产统一登记制度建立后，当事人便可通过动产登记系统对仓单质押进行统一登记：仓单交付后当事人可及时办理质押登记，以此明确仓单质押的对抗效力；第三人可以通过登记系统及时查询仓单所涵盖的仓储物之上的担保物权状况，进而决定是否进行交易。此举将近一步模糊仓单质押与仓单抵押的界限，先后设立的仓单担保物权均可通过登记获得对抗效力，并按照登记先后确定优先受偿顺位。

此外，在条文表述中，第三款末尾使用“平均受偿”与前文“按照债权平均比例”前后有文义矛盾之嫌，应改“平均受偿”为“平等受偿”。

第五十九条【应收账款质押】以现有的应收账款出质，质权人请求应收账款债务人履行债务，应收账款债务人以应收账款自始不存在为由主张不承担责任，债权人不能举证证明办理质押登记时应收账款真实存在的，对其有关就该应收账款优先受偿的请求，人民法院不予支持；应收账款债务人以办理质押登记时应收账款已经消灭为由主张不承担责任，但未能举证证明的，人民法院不予支持。应收账款债权人与债务人以虚构的应收账款出质，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院应予支持，但是质权人明知虚构的除外。

以现有的应收账款出质，当事人未通知应收账款债务人，应收账款债务人向债权人履行债务，质权人请求就债权人所得价款优先受偿的，人民法院不予支持；已经通知应收账款债务人，应收账款债务人仍然向债权人履行导致应收账款消灭，质权人请求债权人和应收账款债务人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收费权出质，当事人为应收账款设定特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的应收账款优先受偿的，人民法院应予支持；未设定特定账户，质权人请求拍卖、变卖应收账款的，人民法院应予支持。

建议：本条第2款前半句规定的“质权人请求就债权人所得价款优先受偿的，人民法院不予支持”缺少依据。未收到通知的应收账款债务人向债权人履行义务后发生免责清偿，但质权人并不当然丧失应收账款质权。若质权人请求应收账款债务人向自己履行义务，则人民法院不予支持；但该半句规定质权人请求债权人所得价款优先受偿人民法院不予支持，是否意味着质权消灭？此处是否应当考虑应收账款质权对债权人所得价款的物上代位？因此建议将该半句修改为“质权人请求就债权人所得价款优先受偿的，人民法院应予支持”。

第六十二条【融资租赁】融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人请求承租人支付剩余租金，并就租赁物优先受偿的，人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。

融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人请求解除合同并收回租赁物的，人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。承租人主张收回的租赁物价值超过欠付租金及其他费用的，人民法院应当按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。

建议：本条第1款规定“承租人支付部分租金后未支付剩余租金”，但民法典第758条使用的表述是“大部分租金”，该条解释与民法典表述不一致。

但只要承租人未支付租金，出租人便可以请求承租人支付未支付的租金，并可以请求法院参照担保物权实现程序就租赁物优先受偿。因此该款解释无需规定支付租金的数量，即无需规定承租人支付的是“部分”还是“大部分”租金。

第六十四条【保理】同一应收账款同时存在保理、应收账款质押，当事人主张参照民法典第七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持。

当事人约定有追索权的保理，保理人以应收账款债权人和债务人为共同被告提起诉讼，请求承担连带责任的，人民法院应予支持；保理人从应收账款债务人处获得的应收账款债权超过保理融资款本息和相关费用，应收账款债权人请求保理人返还超过部分及其利息的，人民法院应予支持。

建议：对于有追索权的保理，应收账款债权人所负债务为融资款偿还，债务人所负债务为应收账款债务偿还，实践中两债额度存在明显区别，若要求应收账款债权人与债务人承担连带责任，于应收账款债权人而言显失公平。建议本条第二款改为“当事人约定有追索权的保理，保理人以应收账款债权人和债务人为被告提起诉讼，请求承担连带责任的，人民法院仅在重合债务额度范围内予以支持。”

第六十八条【保证金】债务人或者第三人将其金钱以特户、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人主张就该金钱优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人将其金钱存入保证金账户等特定账户作为担保，能够实际控制特定账户的债权人主张就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。

当事人约定的保证金不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依据约定主张权利。

建议：建议删除第一款。《民法典》目前规定的担保物权公示方式为登记与占有两种。从比较法上看，现代化的担保法制针对银行账户等无形财产的公示采用了控制（control）公示的方式，即本条第2款所称的“实际控制特定账户”；从财产性质来看，担保物权人无法对无形财产实施物理形态的占有，因此账户的占有并不是一个合理的表达。

【正常经营活动】建议增加对《民法典》第404条“正常经营活动中买受人不受追及规则”的解释。

征求意见稿之前的各版解释草案对《民法典》第404条的正常经营活动中的买受人不受追及规则进行了解释，并对“正常买受人”进了类型化的规定。征求意见稿删除了该条解释，但司法实践以及学理上对该条的理解依然存在争议。

该规则的功能在于阻断抵押权的追及效力，从而减少买受人交易中的查询成本，以提高交易的效率。因此该规则的核心概念并非“买受人的正常经营活动”，而是“出售人的正常经营活动”。原先几稿草案对“正常买受人”进行类型化的规定是对该规则的错误理解。

建议对“出售人的正常经营活动”进行解释，例如主体上出售人必须具备经营资格；经营财产的范围应是出售人通常销售的货物；经营方式符合该行业的惯例或行业规则。

江苏省法学会担保物权法研究中心

执笔人

董学立 苏州大学王健法学院教授

李运杨 华东政法大学法律学院特聘副研究员

张梦奇 中国海洋大学法学院博士研究生

黄福亮 苏州大学王健法学院博士研究生

2020年11月18日