《担保法司法解释草案》完善建议

编者按：2020年10月24日，江苏省法学会担保物权法研究中心协同苏州市中级人民法院、部分高校学者以及法律实务从业人员，以线下线上相结合的模式，在苏州大学王健法学院召开了“担保法司法解释研讨会”，对最高人民法院10月9日版本的担保法司法解释草案全文进行了逐条讨论与梳理，提出相关修改完善建议。虽然11月9日最高院颁布的担保法司法解释征求意见稿对该草案进行了较大幅度的修改，但其所涉及的争点问题大致相同。故本建议仍具有参考价值和学术价值。

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• 关于一般规定

【增加条款】  动产质权、权利质权没有规定或者规定与动产抵押权不一致的，可参照适用动产抵押权的有关规定。

第二种建议：动产质权、权利质权没有规定的，可参照适用动产抵押权的有关规定（市中院建议）。

建议：动产抵押权制度的植入以及动产抵押物范围的扩大使得原本只能质押的动产与权利都可纳入抵押的范围，动产质权与动产抵押权之间的差异以及权利质押与权利抵押之间的差异仅在于公示方式的不同以及因公示方式不同而导致的不同，其余方面具有内容的同一性。因此权利质权与动产质权都可准用动产抵押权的规定，从而形成完整统一的准用规范链，以减少规范之间的重复或不一致。

目前《民法典》只规定了最高额抵押权准用一般抵押权、最高额质权准用最高额抵押权以及权利质权准用动产质权，建议在本解释一般规定部分增加关于动产质权和权利质权准用动产抵押权的规定。

第1条【适用范围】 人民法院审理当事人因采用民法典规定的抵押、质押、留置、定金、保证以及所有权保留、融资租赁、保理等具有担保功能的方式为债务履行提供担保而发生的纠纷，适用本解释。

除法律或者司法解释另有规定外，反担保适用民法典及本解释关于担保的规定。反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。

（本条系新增，参考原担保法司法解释第2条第1款）

建议：第1款的语序应作调整。根据《民法典》第388条的规定，所有权保留、融资租赁、保理均可视为担保物权的类型，因此应当放在“抵押、质押、留置”之后，“定金、保证”之前，从而形成从物保到人保的排序。

关于第2款，实践中反担保合同的主合同究竟是担保合同还是主合同仍存在较大争议。反担保是为了确保担保人承担担保责任后实现对主债务人的追偿权而设立的担保，因此反担保所担保的主债权是担保人的追偿权，而非主合同中的主债权。担保人因履行了担保合同中约定的义务而享有对主债务人的追偿权，因此反担保合同的主合同应为担保合同。建议本条第2款还应对此问题予以针对性地完善。

第2条【担保的从属性之一】 当事人约定担保合同的效力独立于主合同或者主合同无效时担保人仍应对合同无效的后果承担担保责任的，人民法院应当认定该约定及相关条款无效，但不影响其他条款的效力。

当事人关于保证合同的效力独立于主合同的约定及相关条款被认定无效后， 债权人根据民法典关于连带责任保证的规定请求担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。

银行或者非银行金融机构开立的独立保函，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

（本条系新增，参考九民会纪要第54条，解释民法典第388条、第682条）

建议：本条第1款值得商榷。担保的从属性应指担保权的从属性，而非担保合同的从属性。虽立法没有修改，但学界对此已有统一的见解。在物保中区分担保合同与担保物权是贯彻区分原则的必然要求。主合同无效并不必然导致担保权无效，针对主合同无效或产生的不当得利之债等后果，担保人仍应承担相应的担保责任。因此，若当事人约定主合同无效时担保人仍应对合同无效后产生的债权承担担保责任的，人民法院应当认定该约定有效。

本条第2款建议删除。第一，本条第1款已经明确了当事人关于担保合同效力独立于主合同的约定及相关条款无效，本款无需重复规定；第二，本款存在不严谨之处，即“债权人根据民法典关于连带责任保证的规定请求担保人承担担保责任”的前提是保证合同的主合同有效，但本款对此并未释明；第三，根据《民法典》第686条第2款的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明时按照一般保证承担保证责任，因此只有在当事人明确约定的情况下保证人才承担连带责任保证。故本款规定债权人根据“连带责任保证”的规定请求担保人承担担保责任值得商榷，建议修改为“债权人根据民法典关于保证合同的规定请求担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。”

第5条【 担保合同无效的法律后果】 主合同有效而担保合同无效，担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；债权人有过错而担保人无过错的，不承担赔偿责任；债权人、担保人均有过错的，担保人承担赔偿责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。向债务人不能追偿的部分，可以要求有过错的反担保人承担相应的赔偿责任。【另一种意见】 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。向债务人不能追偿的部分，可以要求反担保人承担担保责任或者赔偿责任。

（本条来自担保法司法解释第7、8、9条，有修改，解释民法典第388条第2款、第682条第2款）

建议：关于本条第3款陈述的两种意见，赞成第一种，即“可以要求有过错的反担保人承担相应的赔偿责任”。反担保合同的主合同为担保合同，若担保合同无效，则反担保合同基于从属性亦无效，反担保人无需承担担保责任，只需根据其过错承担相应的赔偿责任。

第6条【担保能力】 有下列情形之一，人民法院应当认定担保合同无效：

（一）机关法人提供的担保，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；

（二）居民委员会、村民委员会提供的担保，但是未设立村集体经济组织的村民委员会代行村集体经济组织的职能提供担保的除外；

（三）事业单位或者以公益为目的的社会团体提供的担保，但是学校、幼儿园、医疗机构等以其教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产提供担保的除外；

（四） 法律、行政法规规定的其他情形。

担保合同被认定无效后，相对人请求担保人承担赔偿责任的，人民法院不予支持（【另一种观点】担保合同被认定无效后，相对人请求有过错的担保人承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。担保人承担责任后，请求有过错的法定代表人或者负责人承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持）。

（本条系新增，参考担保法司法解释第16条、第53条，解释民法典第99 条、第101条、第399条第3项和第683条）

建议：本条第1款第（三）项为避免学校、幼儿园、医疗机构等事业单位的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施因设定担保而流失，值得肯定。但该规定忽视了上述事业单位通过购置款抵押、所有权保留以及融资租赁的交易形式购买相关设施的特殊情形。建议该项增加“学校、幼儿园、医疗机构等通过购置款抵押、所有权保留和融资租赁的方式购买教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施的情形除外”的表述。

本条第2款的两种观点，赞成第二种。本解释草案第5条规定了担保人基于过错而承担担保合同无效的赔偿责任，本款规定应与之相一致。

此外，本条第2款第二种观点仍有值得商榷之处。第一，司法实践中会出现事业单位等法定代表人与实际控制人不一致的情形，故建议将实际控制人纳入责任主体的范围；第二，审判实践中基于侵权法过错责任的原理，会对法定代表人、负责人或实际控制人的过错进行故意、重大过失与一般过失的区分。当上述主体在职务行为中因故意或重大过失造成担保合同无效的，应承担相应的赔偿责任。基于上述，建议将本条第2款第2句修改为“担保人承担责任后，请求有故意或重大过失的法定代表人、负责人或者实际控制人承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”

第7条【村集体经济组织提供担保的效力】 经村民会议或者村民代表会议讨论决定，村集体经组织提供担保或者授权村民委员会提供担保的，如无其他导致担保合同无效的情形，人民法院应当认定担保有效。

经村民会议或者村民代表会议讨论决定，未设立村集体经济组织的村民委员会提供担保的，如无其他导致担保合同无效的情形，人民法院应当认定担保有效。

未经村民会议或者村民代表会议讨论决定，村集体经济组织或代行村集体经济组织职能的村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但相对人善意的除外。因担保合同无效给相对人造成损失，相对人请求有过错的村民委员会成员承担赔偿的，人民法院应予支持（【另一种意见】因担保合同无效给相对人造成损失的，人民法院应当依据第本规定第5条处理；村集体经济组织或者全体村民承担赔偿责任后，有权向有过错的村民委员会成员追偿）；因担保合同有效给村集体经济组织或者全体村民造成损失，村集体经济组织或者村民委员会请求有过错的村民委员会成员赔偿的，人民法院应予支持。

（本条系新增）

建议：关于本条第3款两种意见，赞成第二种，理由在于同本解释草案第5条的规定适用一致。此外，同第6条的修改建议，第3款中“村集体经济组织或者全体村民承担赔偿责任后，有权向有过错的村民委员会成员追偿”中的“过错”仍应区分故意、重大过失与一般过失，只有具备故意或重大过失的村民委员会成员才是受追偿的主体。

第8条【公司为他人提供担保】 公司的法定代表人违反《公司法》第16 条的规定越权代表公司与相对人订立担保合同，公司主张该担保合同无效的，人民法院应予支持，但相对人善意的除外。

有下列情形之一，公司以法定代表人越权代表为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持：

（一） 公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司， 或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（二） 公司为其全资子公司提供担保；

（三） 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意；

（四） 债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息， 与上市公司订立担保合同。

因担保合同无效给相对人造成损失的，相对人请求有过错的法定代表人承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。公司对于法定代表人的选任或监督有过错， 相对人请求公司承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。公司承担责任后，有权向法定代表人追偿。【另一种意见】担保合同无效，相对人请求有过错的公司承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。公司承担责任后，请求法定代表人承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

（本条来自九民会纪要第 17-22 条，有修改）

建议：关于本条第3款两种意见，赞成第二种，理由在于同本解释草案第5条适用一致。但该款规定仍有值得商榷之处：第一，实践中存在公司实际控制人而非法定代表人越权担保的情形，因此应将公司实际控制人纳入承担相应赔偿责任的主体范围；第二，担保合同无效，若公司无过错则无需承担相应赔偿责任，但公司的法定代表人或者实际控制人对越权担保具备故意或重大过失的过错责任，相对人可请求其承担相应的赔偿责任。

基于上述，建议将本条第3款修改为“担保合同无效，相对人请求有过错的公司承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。公司承担责任后，请求法定代表人或实际控制人承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。公司无过错的，相对人请求法定代表人或实际控制人承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”

第 15 条【共同担保】 同一债务有两个以上担保，担保人之间构成连带共同担保的，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失，人民法院应当依据民法典第 519条的规定处理；担保人之间不构成连带共同担保的，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失，人民法院不予支持。

担保人之间约定对同一债权提供连带共同担保或者数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，人民法院应当认定为连带共同担保。

（本条系新增，解释民法典第 392、518、519、524、699、700条，参考担保法司法解释第19、20、38条，九民会纪要第56条）

建议：本条第2款规定“数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，人民法院应当认定为连带共同担保”，是法院对数个担保人无明确约定的情况下，基于其签字、盖章等行为对连带共同担保意思表示的推定。但司法实践中，数个担保人对同一债务提供担保以及在同一合同书上签字的时间可能不同，在先的担保人或许对后续多个担保人明确提供连带共同担保的约定并不知情，仅基于同一合同书上的签字、盖章等推定所有担保人承担连带共同担保。因此建议本款增加例外情形的表述：“在先的担保人有证据证明其没有提供连带共同担保的除外。”

第16条【对债务人的追偿权】 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人向债务人追偿并请求行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

人民法院判决担保人承担担保责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确担保人享有的对债务人的追偿权。判决书中未明确追偿权的，担保人可以根据承担责任的事实另行提起诉讼。

担保人对债务人行使追偿权的诉讼时效，从担保人向债权人实际承担责任之日起开始计算。

建议：司法实践中债务人与担保人之间的利益关系错综复杂，存在大量担保人实际利用借款而债务人仅代为签署主债权债务合同的情形。该种情形中若担保人对债务人行使追偿权，则担保人享受双重利益且债务人责任加重。因此建议将本条第2款中规定的“应当在判决书主文中明确”修改为“可以在判决书主文中明确”，由法官根据个案情形具体判断担保人是否享有对债务人的追偿权。

二、关于保证合同

第24条【共同保证及其保证期间】 同一债务既有一般保证又有连带责任保证，一般保证的保证人主张其仅对连带责任保证人不能清偿部分的债务承担保证责任的，人民法院不予支持。

同一债务既有一般保证又有连带责任保证，债权人仅对主债务人提起诉讼或者申请仲裁，连带责任保证人以债权人在保证期间内未向其主张权利为由主张免除保证责任的，人民法院应予支持；债权人仅对连带责任保证人提起诉讼或者申请仲裁，一般保证的保证人以债权人未在保证期间内就主债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张免除保证责任的，人民法院应予支持。

同一债务有两个以上连带责任保证人，债权人在其中一个保证人的保证期间内向该保证人主张权利，其他保证人以债权人在保证期间内未向其主张权利为由主张免除保证责任的，人民法院应予支持。

（本条系新增）

建议：本条第3款应当明确，当债权人在其中一个保证人的保证期间内向该保证人主张权利的，其他保证人以债权人在自己的保证期间内未向自己主张权利为由主张免除保证责任的，人民法院应予支持。因此建议本条第3款完善为“其他保证人以债权人在其保证期间内未向其主张权利为由主张免除保证责任的，人民法院应予支持。”

第25条【撤诉是否影响保证期间】 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回起诉或者撤回仲裁申请，视为没有向主债务人提起诉讼或者申请仲裁，人民法院应当认定保证期间仍继续有效。

连带责任保证的债权人在保证期间内提起诉讼，请求保证人承担保证责任后又撤回起诉，人民法院应当认定债权人已在保证期间内向保证人主张权利。

（本条系新增，解释民法典第694条）

建议：保证期间赋予保证人承担保证责任时以期限利益。在连带责任保证中，债权人在保证期间内可以通过起诉的方式向保证人主张债权，但起诉之后、起诉书副本送达至保证人之前债权人撤回起诉的，保证人可能对债权人通过起诉主张债权的行为并不知情。人民法院若将此种情形认定为债权人已在保证期间内向保证人主张权利，有损保证人的期限利益，加重了保证人的责任。另外第二款遗漏了申请仲裁情形。因此建议本款修改为“连带责任保证的债权人在保证期间内提起诉讼或者申请仲裁，请求保证人承担保证责任后又撤回起诉或仲裁申请，起诉状或申请书副本已送达保证人的，人民法院应当认定债权人已在保证期间内向保证人主张权利。”

另，本条术语应保持一致，第一款、第二款均统一用“保证期间内”。

第28条【保证合同无效时的保证期间】 保证合同无效或者被撤销后，债权人请求保证人承担赔偿责任，保证人以债权人未在保证期间内主张保证责任为由主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

（本条系新增，解释民法典第388条第2款、第692条、第693条、第694条）

建议：保证人因保证合同无效或被撤销而产生的赔偿责任应当适用诉讼时效的规定；此时保证合同无效或被撤销，不应再适用保证期间的规定。

第二种建议：该条规定具有合理性，可以让当事人不应合同无效而额外获利，有利于弘扬诚信。（市中院建议）

三、关于担保物权

（一）担保合同与担保物权的效力

第33条【担保合同的效力】以权属不明或者有争议的财产、被查封或扣押的财产、在海关监管期内的财产等设定抵押的，不影响抵押合同的效力。因不能办理抵押登记给债权人造成损失，债权人请求抵押人在抵押物的价值范围内承担赔偿责任的，人民法院应予支持，但不得超过抵押权有效设立时抵押人应当承担的责任。

（本条系新增，解释民法典第399条第4、5项）

建议：目前，我国正在推动一个统一的、基于现代动产担保登记理念的登记系统，如民法典构建了现代化的动产担保制度体系，删除了《物权法》中所有的动产和权利担保分散登记机构的表述；国务院《优化营商环境条例》对国家建立统一动产担保登记机构做了规定。

对于动产抵押登记来说，也将参照现代动产担保登记制度中“声明登记”的公示方法，由当事人自主办理登记，所有的操作都是由当事人在互联网上自主操作完成，登记机构本身无权介入到这一过程中。所以说，对于现代的统一动产担保物权登记制度而言，动产抵押领域将不存在“不能办理抵押登记给债权人造成损失”的情形。对于被法院查封、扣押的财产、海关监管财产而言，可通过在中证信登记的方式解决其优先受偿的问题；经查封、扣押或监管财产上的优先受偿顺序，按照《民法典》第410条第2款实行。这一问题的解决，仍需要最要人民法院对查封、扣押的财产禁止抵押的条款做最低限度的限缩解释。

从本条前后两句的逻辑来看，将“因不能办理抵押登记给债权人造成损失的”修改为“因使用法律禁止抵押的财产设定抵押，给债权人造成损失的”。

第二种建议：该条规定具有合理性，建议按原条文保留。（市中院建议）

第37条【抵押权及于添附物】 抵押人为附合物、混合物或者加工物的所有人，债权人主张抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物的，人民法院应予支持。

第三人对抵押物的附合、 混合或者加工行为，使抵押人与第三人成为附合物、混合物或者加工物的共有人，债权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。第三人对抵押物的附合、混合或者加工行为导致抵押物价值减少，债权人在价值减少的范围对第三人享有的共有物份额主张优先受偿的，人民法院应予支持。

（本条来自担保法司法解释第62条，有修改；与营商环境有关）

建议：抵押权设定后，抵押物成为抵押人的附合物、混合物或者加工物的，抵押权人主张抵押权的效力及于附合物、混合物或加工物的，人民法院应予支持；抵押物成为第三人所有的，或者抵押人与第三人共有的附合物、混合物或者加工物的，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人因此获得的权利的，人民法院应予支持。

第38条【抵押权的物上代位效力】 担保期间，抵押财产因附合、混合、加工为第三人所有或者发生担保财产毁损、灭失或者被征收等情形，债权人主张按原抵押权的顺位就赔偿金、补偿金或者保险金等优先受偿的，人民法院应予支持。被担保债权的履行期限未届满的，债权人可以请求提前清偿债务，也可以请求提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

债权人将标的物已经设定担保的事实通知给付义务人后，给付义务人仍然向担保人给付保险金、赔偿金或者补偿金等，导致债权人无法实现担保物权的，人民法院应当认定该给付行为对债权人不发生效力。

（本条系新增，解释民法典第390条。与营商环境有关）

建议：抵押权的物上代位可以分为消极的物上代位与积极的物上代位两种情形。消极的物上代位即本条第1款规定的债权人对抵押物“三金”的优先受偿。积极的物上代位是指抵押物因附和、混合、加工行为成为新物，如作为抵押物的原木经加工成为木材、木材经加工成为家具、家具出售后获得价款，抵押权的效力应及于新物以及新物产生的价值。建议本条增加积极的物上代位，明确抵押权的效力及于新物及其价值。

第39条【抵押物的转让】 当事人以抵押人转让抵押财产未及时通知抵押权人为由， 主张抵押物转让合同无效或者对自己不发生效力的，人民法不予支持。因抵押人未及时通知抵押权人造成抵押权人损失，抵押权人请求抵押人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

当事人以抵押合同约定禁止或限制抵押财产转让为由主张抵押物转让合同无效或者对自己不发生效力的，人民法院不予支持。抵押人违反抵押合同的约定转让抵押财产，抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院应予支持。

在商品房预售或者销售中，已经支付全部或者大部分购房款的消费者主张其权利优先于商品房开发企业以建设用地使用权或者建筑物设定的抵押权的，人民法院应予支持；抵押权人请求商品房开发企业将预售或者销售商品房的收入提存或者提前清偿抵押权所担保的债务的，人民法院应予支持。

（本条系新增，解释民法典第406条）

建议：本条第3款规定的商品房预售或销售中“消费者”的含义应当进行严格限制。结合最高人民法院颁布的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，本款中的“消费者”应当符合下列情形：1.已经签订合法有效的书面买卖合同；2. 所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；3. 已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

第40条【主债权诉讼时效届满的法律后果】抵押权不适用诉讼时效的规定。主债权诉讼时效届满后，抵押权人请求行使抵押权的，人民法院不予支持。抵押人在主债权诉讼时效届满后请求注销抵押权登记的，人民法院应予支持。

以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定。

主债权诉讼时效届满后，债务人未履行义务，出质人、留置财产的权利人请求返还质物、留置财产的，人民法院不予支持。

（本条来自九民会纪要第59条，有修改，对质权、留置权的解释系对民法典第437条、第454条的解释）

建议：在现代动产担保登记中，让一笔登记消失有三种方式：登记期限届满、当事人自主注销、向登记机构申请由其撤销。第一款的最后一句希望做一些引导性的完善“抵押人在主债权诉讼时效届满后请求办理登记的当事人注销抵押权登记，或者请求登记机构撤销登记的，人民法院应予支持。”这样给纠纷当事人两种方式可供选择，也让法官的判决更明确，避免出现登记机构解读判决的情况。

此外，本条对担保权是否受到主债权诉讼时效的影响进行了区分。以登记为公示方法的抵押权、权利质权受到主债权诉讼时效的影响，而以占有为公示方法的动产质权、留置权并不受此影响，质权人、留置权人仍可基于占有行使权利。此种规定值得商榷。第一，权利人占有担保物不意味着有权处分担保物；第二，主债权诉讼时效届满后，权利人占有担保物并不意味着主债务人放弃时效利益；第三，占有与登记作为公示方法在效力上并无根本差异，在诉讼时效的问题上不应因此进行区别对待。基于此，建议在诉讼时效问题上对抵押权、质权、留置权进行统一规定。

第二种建议：第二款修改为：“主债权诉讼时效届满后，债务人未履行义务，出质人、留置财产的权利人请求返还质物、留置财产的，人民法院不予支持，但出质人、留置财产的权利人请求返还质物、留置财产的溢价部分的，人民法院应予支持”。（市中院建议）

第41条【担保物权的实现程序】 债权人与担保人已就担保物权的实现方式达成协议，担保人不履行协议的约定导致债权人无法就担保物拍卖、变卖或者折价受偿，债权人向人民法院主张行使担保物权并请求担保人承担违约责任的，人民法院应予支持。

债权人依非诉程序主张行使担保物权的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》 及其司法解释关于担保物权实现的相关程序。

债权人以诉讼的方式主张行使担保物权的，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

（本条第1、2款系新增；第3款来自担保法司法解释第128条）

建议：本条第1款规定了担保人不履行协议后债权人寻求公力救济的方式，即可以向人民法院主张行使担保物权。但从比较法以及权利实现成本的角度来看，法律也应赋予债权人以自力救济的选择。债权人在不破坏社会安宁和秩序的前提下，可以自主实现担保物权。这与《民法典》第1177条规定的侵权损害中受害人可以采取自助行为的精神相一致。（民总）

（二）不动产抵押

第44条【不动产抵押合同的效力】 不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

 （本条来自九民会纪要第60条）

建议：合同的成立与生效是两个概念，附条件或附期限的合同只有在条件达成或期限到期后才生效。若当事人签订的不动产抵押合同属于附条件或附期限的合同，则条件达成或期限到期前合同并未生效，此时债权人无权请求抵押人办理抵押登记手续。因此建议本条第1句修改为“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续的，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持……”。

本条第2句中，抵押物价值范围确定的时间点为“抵押权有效设立时”，但抵押物因灭失或被转让无法办理登记，抵押权自始至终不存在“有效设立”的时间点，该表述存在一定的矛盾。因此建议本条修改为“……但其范围不得超过抵押权能够有效设立时抵押人所应当承担的责任”。

第45条【不动产登记簿的效力】 不动产抵押中，登记簿就抵押物、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定的不一致，当事人主张以登记簿记载的内容为准的，人民法院应予支持，但因登记系统设置原因导致不一致的除外。

【另一种意见】 不动产抵押中，登记簿就抵押物、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定的不一致，当事人主张以登记簿记载的内容为准的，人民法院应予支持。

因登记系统设置不合理或者登记机构的过错导致登记簿的记载与抵押合同的约定不一致，受有损失的当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

（本条第一种意见来自担保法司法解释第61条、九民会纪要第58条，有修改；第二种意见旨在通过司法解释引导登记机构正确执法）

建议：不动产登记簿是公示不动产抵押权的载体，其公示效力应被区分为对内、对外两个方面。对内方面而言，债权人与抵押人就抵押物、被担保债权范围等均在抵押合同中详细载明，无需通过不动产登记簿获知抵押权的详细内容，且实践中不动产登记簿对抵押权内容的记载往往简略于抵押合同，因此两者不一致时，当事人应当以抵押合同记载的内容为准；对外方面而言，抵押物的其他利害关系人，如抵押人的其他债权人或潜在的交易第三人等，只能通过不动产登记簿获知抵押物之上抵押权的内容，因此当记载内容不一致时，抵押人的其他利害关系人会主张以登记簿记载的内容为准，这也是不动产登记簿公示公信力的体现。基于上述，建议法院在认定当事人主张时，应对登记簿的公示效力进行对内、对外两个方面进行区分。

第46条【房地一体抵押】 当事人以建筑物或者正在建造的建筑物设定抵押， 债权人主张抵押权的效力及于规划所占范围内建设用地使用权的， 人民法院应予支持，但该建筑物规划所占范围大于建筑物实际所占范围且大于部分具有独立使用价值的，抵押权人仅得就建筑物及建筑物实际所占建设用地使用权的价值优先受偿。

当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于其上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的,人民法院不予支持。

抵押人将建设用地使用权以及其上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据登记的先后确定抵押权顺位。

（本条系新增，解释民法典第397、417条，参考九民会纪要第61条）

建议：本条第3款规定了房地分别抵押的情形。根据登记先后确定抵押权顺位意味着房地虽然分别抵押，但在抵押权实现时要就房地一并处分、拍卖价款一并受偿，受偿顺位由登记时间的先后确定。但此种做法将房地分别抵押情形下原本不处于竞争关系的两个债权人纳入竞争关系，且有可能造成在后登记的债权人因顺位劣后而无法清偿的后果。九民纪要认为，对于实务中出现的当事人仅约定以建设用地使用权或建筑物设定抵押时，在抵押权实现时适用一并处分、分别受偿计价的规则，即建筑物或建设用地使用权抵押权人只能就建筑物或建设用地使用权拍卖的价款优先受偿。此种做法更符合当事人设立抵押权时的后果预期，建议房地分别抵押时适用一并处分、分别受偿的规则。

第47条【在建工程抵押】 房地产开发企业以正在建造的建筑物设定抵押并办理抵押登记，商品房的买受人以预购商品房设定抵押并办理预告登记的，依据抵押登记和预告登记的先后确定抵押权顺位，但法律或者司法解释另有规定的除外。

商品房开发企业以正在建造的建筑物设定抵押，工程建造完成并取得所有权后，又以建筑物就同一债权向抵押权人设定抵押，抵押权人主张抵押权自在建工程抵押设定时设立的，人民法院应予支持。

（本条系新增）

建议：商品房的买受人以预购商品房设立抵押权预告登记的，抵押权并不成立，也无法依此确定抵押权的顺位。因此本条第1款表述并不严谨，建议修改为“……依据抵押登记和预告登记的先后确定抵押权的优先受偿次序……”。

第48条【抵押权预告登记】 当事人仅办理抵押权预告登记，债权人请求行使抵押权的，人民法院不予支持。在预告登记有效期内，经审查已具备办理抵押登记的条件，债权人请求抵押人协助办理抵押登记的，人民法院应予支持。

当事人办理抵押权预告登记后，抵押财产被抵押人的其他债权人申请人民法院拍卖、变卖，经审查已具备抵押登记条件的，人民法院应当认定抵押权自办理预告登记之日起设立。不具备办理抵押登记条件的，人民法院在拍卖、变卖标的物时应告知受让人抵押权预告登记的事实；预告登记权利人自抵押登记条件成就时起向受让人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。

当事人办理抵押权预告登记后，在预告登记有效期内抵押人被人民法院宣告破产，债权人主张就抵押物优先受偿的，人民法院应予支持。

（本条系新增）

建议：本条仅规定了公示生效主义下不动产抵押权办理预告登记的情形，没有涵盖公示对抗主义下动产（如在建的船舶、航空器）抵押权办理预告登记的情形。建议完善。

（三）动产与权利担保

第50条【抵押、质押财产的概括描述】 当事人在动产抵押合同或者质押合同中对担保财产进行概括性描述的，如相关描述足以合理识别担保财产，人民法院应当认定该描述符合民法典第400条第2款第3项或者第427条第2款第3项的要求。

动产抵押合同对抵押财产的描述没有达到合理识别标准，经补正后仍无法将该财产与抵押人的其他财产区别开来，抵押人主张动产抵押合同不成立的，人民法院应予支持；抵押人对此有过错，债权人请求抵押人在抵押物价值范围内对债权人的损失承担赔偿责任的，人民法院应予支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

（本条第1款系新增，与营商环境有关；第2款来自担保法司法解释第56条第 1 款，有修改）

建议：担保物的特定性是担保物权成立的条件之一。虽然现代担保法制中对担保物特定性予以缓和，以对担保物的概括性描述达到合理识别标准即可，但未达此标准依然被视为违反了担保物特定性的要求，抵押权因此不能成立。对此应当对抵押合同与抵押权进行区分——因违反担保物特定性的要求导致抵押权不成立，但抵押合同依然有效。因此建议本条第2款第1句修改为“……抵押人主张抵押权不成立的，人民法院应予支持……”。

本条第2款第2句规定“……债权人请求抵押人在抵押物价值范围内对债权人的损失承担赔偿责任的，人民法院应予支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”但在抵押物不能达到合理识别标准的前提下，抵押权并未有效设立，抵押物的价值范围无从确定，因此本句规定存在矛盾之处。鉴于实践中抵押物价值范围一般高于受担保债权的价值范围，建议将本句修改为“抵押人对此有过错，债权人请求抵押人在受担保债权范围内对债权人的损失承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

第51条【第三人的范围】 动产抵押合同签订后未办理抵押登记，抵押人将抵押财产转让、出租给他人并转移占有，抵押权人主张对该动产享有优先受偿权的，人民法院不予支持，但抵押权人能够举证证明受让人或者承租人恶意的除外。

动产抵押合同签订后未办理抵押登记，抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或执行抵押财产，抵押权人主张对该动产享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

动产抵押合同签订后未办理抵押登记，抵押人破产，债权人主张对该动产享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

（本条系新增， 解释民法典第403条）

建议：本条第2款明确了未办理登记的动产抵押权不得对抗抵押人的其他债权人的执行债权。但该款忽略了《民法典》第416条规定的享有超级优先次序的购置款抵押权。根据第416条的规定，购置款抵押权人享有10日的登记宽限期，只要在标的物交付后10内办理抵押登记的，购置款抵押权人即享有超级优先次序。例如，当事人于3月1日签订了购置款抵押合同但未办理登记；3月3日该购置物交付；3月5日该抵押人的其他债权人向法院申请执行该购置物。只要当事人于3月3日购置物交付后10日内办理了抵押登记，则购置款抵押权人依然享有超级优先次序，得以对抗抵押人的其他债权人享有的执行债权。为避免歧义，从比较法的角度来看，建议增加一款关于购置款抵押权得以对抗执行债权的规定。

第52条【流动质押】债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以一定期限或者一定价值内的货物为债权提供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管质物，人民法院应当认定事人已完成质物交付，质权于三方协议生效时设立。监管人违反协议约定违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院应当予以支持。

当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管质物或者监管人虽受债权人委托监管质物但未履行监管职责，导致质物实际上仍由出质人管领控制， 人民法院应当认定质权未有效设立。债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。

（本条来自九民会纪要第63条）

建议删除：依照本条规定，出质人将货物交付给质权人委托的监管人（通常是仓储公司）后，可视为质权人间接占有货物，质权成立。但实践中质权人与出质人均可委托仓储公司对货物进行监管，且仓储公司作为监管人仅负监管义务和监管责任，其对货物的占有并不能产生公示效果。流动质押这一概念是在我国缺失统一动产担保登记制度的背景下产生的。未来建立起统一的动产担保登记制度后，当事人可通过登记对监管人占有的货物上存在的抵押权予以公示，监管人仅负监管义务与监管责任，流动质押也会被动产抵押所取代。

第二种建议：动产担保登记制度落地成型尚待时日，在此之前，司法需要明确此类案件的裁判标准，不建议删除。（市中院建议）

第53条【正常经营买受人】买受人在正常经营活动中通过支付合理对价取得抵押财产后，已经办理登记的抵押权人、保留所有权的出卖人、融资租赁的出租人请求就抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。

买受人有下列情形之一，已经办理抵押登记的抵押权人、保留所有权的出卖人、融资租赁的出租人请求就抵押财产优先受偿的，人民法院应予支持：

（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；

（二）购买出卖方正在使用的生产设备；

（三）  买受人系卖方的近亲属或者与卖方存在关联关系；

（四）   买卖合同的签订系以担保债务履行为目的；

（五）其他不属于正常经营活动的情形。

（本条系新增，解释民法典第404条）

建议：从第一款来看，正常经营买受人有三个要件：一是正常经营活动中；二是支付合理对价；三是取得抵押财产。

而第二款列举的情形应该是指这些特殊情形都不属于正常经营中的买受人，因为这些情形可能存在满足正常经营活动、支付合理对价、取得抵押财产的情况。而且说完也并没有解释什么是“正常经营活动”。建议是否可以考虑对正常经营活动做一个界定。

参照《担保交易立法指南》的相关表述：68. 要想按正常经营买受人规则，要出售担保资产而不附带担保权，必须符合两个要求。一是资产出卖人必须是经营该类资产销售的人；担保资产是出卖人通常出售的物品。比如我在卖车的地方买电脑显然就不是正常经营活动。此外，不可采用与出卖人通常采用的方式不同的方式进行出售，如出卖人在其通常的销售渠道以外进行的出售（比如我是做零售的，有批发业务，也就不属于正常经营活动）。二是买受人必须善意，他不知道买这些东西侵犯了担保权人的权利。

而解释第二款的情形可能涉及这些特殊情形，但无法必然推导出不是正常经营的结论。

第54条【超级优先权】 企业、个体工商户、农业生产经营者将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，在其新购入的动产上为担保价款支付而保留所有权的，出卖人根据民法典第416条的规定主张其权利优先于浮动抵押权的，人民法院应予支持。

企业、个体工商户、农业生产经营者将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又以融资租赁的方式取得动产的占有并约定租赁期满该动产归其所有的，出租人根据民法典第416条的规定主张其权利优先于动产浮动抵押权，人民法院应予支持。

（本条系新增，解释民法典第416条）

建议：《民法典》第396条规定浮动抵押的财产仅限于生产设备、原材料、半成品及产品四类，建议删除“等”字。

本条两款规定了浮动抵押人以所有权保留与融资租赁的方式购入动产的情形中，所有权保留的出卖人与融资租赁的出租人在主张优先受偿次序时均可参照适用购置款抵押的规定。这是否也意味着所有权保留与融资租赁在登记问题上也适用购置款抵押的10日宽限期？

建议将两款合并，修改为“企业、个体工商户、农业生产经营者将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又以所有权保留或融资租赁的方式新购入动产的，参照适用民法典第416条的规定。”

第56条【仓单质押】当事人以仓单质押的，质权自仓单交付债权人时设立。出质人以仓单出质后，又以仓储的货物为其他债权人提供质押的，人民法院应当认定货物质押无效，因此给债权人造成的损失，由出质人、仓储人根据其过错承担赔偿责任。

仓储人为同一货物签发多份仓单，最先取得仓单的债权人主张对拍卖、变卖货物所得价款享有优先受偿权的，人民法院应予支持；无法认定取得仓单的先后顺序的，由取得仓单的各债权人按其债权额平等受偿。对于债权人因此受到的损失，由出质人、仓储人根据其过错承担赔偿责任。

（本条系新增）

建议：关于第56条仓单质押，目前业界也在推标准化的电子仓单，而电子仓单属于没有权利凭证的，应以登记为公示方式，建议在此有所考虑。

第57条 【票据等权利质押】 以票据、债券、存款单、仓单、提单出质，质权人再转让或者质押，出质人主张该行为无效的，人民法院应予支持。

以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，质权人主张该转让或者许可合同无效、出质人赔偿因此给质权人或者第三人造成损失的，人民法院应予支持。

【另一种意见】 以票据、债券、存款单、仓单、提单出质，质权人再转让或者质押，出质人主张权利变动无效的，人民法院应予支持，但第三人符合民法典第311条关于善意取得条件的除外。因此给出质人或第三人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。

以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，质权人主张该转让或者许可合同无效的，人民法院不予支持。质权人主张其对出资权利享有优先受偿权的，人民法院应予支持。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出资人承担赔偿责任。

（本条第1款来自担保法司法解释第101条，第2款来自担保法司法解释第105条）

建议：本条两种意见，赞成第二种。第一款关于权利质权转质的规定，由于《民法典》第434条并未禁止转质，依体系解释的方法，也不应禁止权利质权的转质。因转质造成的损失，权利质权人应承担赔偿责任。第二款关于商标专用权等出质期间转让的规定，应在体系上与抵押期间抵押财产的转让规则做相同解释。因此赞成第二种意见。

第58条【应收账款质押】 应收账款质押设定后，债权人请求次债务人履行债务，次债务人以应收账款自始不存在为由主张不承担责任，债权人不能举证证明办理质押登记时应收账款真实存在的，对其有关就该应收账款优先受偿的请求，人民法院不予支持 次债务人以办理质押登记时应收账款已经消灭为由主张不承担责任，但未能举证证明的，对其主张，人民法院不予支持。

应收账款质押设定后，未通知次债务人，次债务人向债务人履行，债权人请求就债务人所得价款优先受偿的，人民法院不予支持。已经通知次债务人，次债务人仍然向债务人履行导致应收账款消灭，债权人请求次债务人和债务人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，参照本条前款规定。

（前两款系新增，第3款来自担保法司法解释第97条）

建议：应收账款设立质押后未通知次债务人，次债务人向债务人履行后可能发生账款的混同。若次债务人履行的账款能够被识别，则债权人就债务人所得价款优先受偿的，人民法院应予支持。

四、新类型担保与非典型担保

【增加条款】所有权保留、融资租赁和保理适用担保物权的一般规定、参照适用意定动产担保物权的有关规定。

建议：《民法典》明确了所有权保留、融资租赁和保理的担保物权属性，但未能给出详细健全的规范。从体系上看，三者规定在合同编导致其有关担保物权方面的内容仍不健全。如所有权保留与融资租赁仅在“登记对抗”与“标的物取回参照适用担保物实现程序”体现出其担保物权属性，保理仅间接规定了登记以确定多个保理权的优先顺位。

融资租赁是所有权保留的特殊形式，可参照适用所有权保留的相关规定；而所有权保留本质上是购置款抵押权的变形，可参照适用抵押权的相关规定。因此融资租赁与所有权保留除了适用合同法的相关规定外，也可以参照适用抵押权，尤其是购置款抵押权的相关规定（本解释第54条）。就保理而言，其作为应收账款质押的变形，除了适用合同法的规定外，也可参照适用权利质权的相关规定；基于权利质权对动产抵押权的准用，保理亦可参照适用动产抵押权的规定。基于上述，所有权保留、融资租赁与保理均可参照适用意定动产担保物权的相关规定。

综上，建议增加“所有权保留、融资租赁和保理适用担保物权一般规定、参照适用意定动产担保物权的规定”的准用规范。

第60条【新类型担保】债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。

（本条系新增，来自九民会纪要第67条，与营商环境有关）

建议：对于第60条，目前人民银行2019年发布的《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令〔2019〕第4号）第三十五条有以下表述“第三十五条　权利人在登记公示系统办理其他动产和权利担保登记的，参照本办法的规定执行。

本办法所称动产和权利担保包括当事人通过约定在动产和权利上设定的、为偿付债务或以其他方式履行债务提供的、具有担保性质的各类交易形式，包括但不限于融资租赁、保证金质押、存货和仓单质押等，法律法规另有规定的除外。”

这在我国推动现代动产担保制度的背景下，鉴于动产担保交易的类型很难穷尽，个人觉得未来国家制度设计应会有兜底条款“其他可以登记的动产和权利担保”。

此外，根据本条第2句的表述，新类型担保未进行登记仅是不具备对抗效力而非不具备物权效力。因此建议此处“因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力”修改为“因未在统一的动产和权利担保登记机构进行登记的，不具有对抗效力。”

第64条【融资租赁】 融资租赁的当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人请求承租人支付剩余租金，并就租赁物优先受偿的，人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。

融资租赁的当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人请求解除合同并收回租赁物的，人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。

承租人主张收回的租赁物价值超过欠付租金及其他费用的，人民法院应按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。出租人或者承租人认为依前款确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，可以请求人民法院委托有资质的机构评估或者拍卖确定。

（本条系新增， 解释民法典第758条第1款）

建议：本条第2款规定了人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理，已经涵盖对租赁物价值的确定，无需对此另行规定。

【另一种意见】本条第2款第2句与第3款关于租赁物价值确定的规定应当合并，单独列为第3款，即“承租人主张收回的租赁物价值超过欠付租金及其他费用的，人民法院应按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。出租人或者承租人认为依前款确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，可以请求人民法院委托有资质的机构评估或者拍卖确定。”

第66条【保理】同一应收账款同时存在保理、质押以及转让的，当事人主张参照民法典第768条确定优先顺序的，人民法院应予支持。

当事人约定有追索权的保理，保理人以应收账款债权人和债务人为共同被告提起诉讼，请求承担连带责任的，人民法院应予支持；保理人从应收账款债务人获得的应收账款债权超过保理融资款本息和相关费用，应收账款债权人请求保理人返还超过部分及其利息的，人民法院应予支持。

（本条系新增，解释民法典第766、第768）

建议：关于本条，主要是对“应收账款转让登记的法律依据有疑惑”。目前质押登记在权利质权，保理登记在保理合同，其他的应收账款转让登记，是否要登记？法律依据在哪？

第二种建议：民法典第七百六十六条只是规定了保理人即可向应收账款债权人主张相应债权，也可以向应收账款债务人主张相应债权，未规定承担连带责任，现司法解释第二款草案做连带责任规定，缺乏相应的法律依据，建议第二款修改为：“当事人约定有追索权的保理，保理人可将应收账款债权人和债务人列为共同被告，应收账款债权人承担返还保理融资款本息或回购应收账款债权的责任，应收账款债务人在应收账款金额范围承担补充给付责任；保理人单独起诉应收账款债务人并实际获得的应收账款债权超过保理融资款本息和相关费用，应收账款债权人请求保理人返还超过部分及其利息的，人民法院应予支持。（市中院建议）

第69条【其他金钱担保】当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人主张就该金钱优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人将其金钱存入保证金账户作为担保，能够实际控制该账户或者成为账户持有人的债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。

当事人约定的保证金不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但不影响当事人依据有效约定主张合同上的权利。

（本条第1款来自担保法司法解释第118条，第2款来自担保法司法解释第85条，第3款来自指导案例第54 号）

建议：关于保证金质押，在原来特定化的基础上，增加了实际控制、持有账户这种情形，问题是如何证明银行控制了企业的账户？既然是优先顺位，什何时取得？如何避免恶意串通损害其他债权人的利益？建议辅之以公示制度，将账户信息、保证金数额、变动模式等在统一登记系统公示。

江苏省法学会担保物权法研究中心

苏州市中级人民法院

执笔人

董学立 苏州大学王健法学院教授

包刚 苏州市中级人民法院副院长

李运杨 华东政法大学法律学院特聘副研究员

孟涛 法学博士

张梦奇 中国海洋大学法学院博士研究生

黄福亮 苏州大学王健法学院博士研究生

2020年11月1日