王泽鉴：不动产让与担保——第一个习惯物权的创设

台湾大学法律学院名誉教授   王泽鉴

目次

 一、不动产让与担保的形成发展 

(一)让与担保制度

(二)判例法的开展

(三)第一个习惯物权的创设

(四)不动产让与担保的机能及利益状态

 二、让与担保制度的建构 

(一)让与担保的法律构造

(二)让与担保契约及让与担保:担保所有权的取得

(三)内部关系与外部关系

(四)强制执行与破产

(五)让与担保的实行及效果

 三、让与担保的回顾与展望 

(一)习惯物权的形成与创设

(二)担保物权的现代化

(三)我国台湾地区法律人的贡献

内容摘要

让与担保系权利移转型的担保物权,即设定人为担保债务清偿,将财产权移转于担保权人,使担保权人在担保目的范围内,于债务人届期未清偿债务时,得将担保的财产变价而就其价金受清偿。本文阐述我国台湾地区实务上不动产让与担保制度的发展过程,并分析不动产让与担保的机能与利益状态。不动产让与担保制度之创设,系由长期的交易惯行、判例学说以接力方式持续不断共同协力而形成,为我国台湾地区法律的开展提供了一个典范,并对于推动让与担保制度、立法规范及物权法的发展,作出了重大的贡献。

关键词

不动产让与担保　习惯物权　让与担保契约

不动产让与担保的创设是我国台湾地区物权法重要的发展,特作简要的论述,说明判例法的进程、判例与学说如何促成一个习惯物权的诞生,并在法释义学上建构一个产权明确、具有经济效率的物权制度。

一、不动产让与担保的形成发展

法之适用不是始于文本,而是始于案例。兹先提出一个案例思考不动产让与担保的基本问题:

甲向乙贷款1000万元,将其所有的A地所有权让与于乙,作为清偿债务的担保,并约定届期未清偿时,乙得自行出卖该地受偿,若届期清偿时,其让与担保失其效力。试问:

1.何谓让与担保?为何当事人不设定抵押权,而采此种担保方式?

2.不动产让与担保在我国台湾地区实务上的发展,是否已具备习惯物权的效力?

3.让与担保的法律构造。

4.乙将该A地让售于丙,并移转其所有权,丙明知其为让与担保时,能否取得该地所有权?

5.甲或乙的债权人丁强制执行A地时,乙或甲得否提起第三人异议之诉?

6.甲届期清偿或未清偿时,甲或乙得主张何种权利?

7.甲有一批商品,得否采让与担保的方式融通资金?其与不动产让与担保的法律结构有何不同?

(一)让与担保制度

让与担保系非典型的担保物权,即设定人(让与人)为担保债务人债务的清偿,依担保让与契约,将财产权移转于担保权人(债权人、受让人),使担保权人在不超过担保目的范围内,于债务人届期未清偿债务时,得将担保的财产变价或估价,而就其价金受清偿。让与担保的基本特征在于移转财产权,包括不动产所有权、动产所有权、债权、无体财产权等。以下专就不动产让与担保加以论述,理由有二:

1.让与担保在德国始于动产让与担保,并扩大及于债权等。日本法上的让与担保包括动产让与担保及不动产让与担保。我国台湾地区实务上的让与担保多为不动产让与。实务亦承认动产让与担保(“最高法院”2011台上2221号判决、2019台上522号裁定),但属少见。以下称让与担保,指不动产让与担保而言。

2.以不动产让与担保建构其规范内容,作为发展其他财产让与担保的思考模式。

(二)判例法的开展

不动产让与担保系判例法所创设,特先举三个重要判决,凸显其发展过程。

1.不动产让与担保的创设

“最高法院”(1981)台上字第104号判例:“债务人为担保其债务,将担保物所有权移转与债权人,而使债权人在不超过担保之目的范围内,取得担保物所有权者,为信托的让与担保,债务人如不依约清偿债务,债权人得将担保物变卖或估价,而就该价金受清偿。”

在前揭判例的基础上,“最高法院”陆续作成若干重要判决,例如1995年度台上字第808号判决:“按债务人为担保其债务,将担保物所有权移转登记与债权人,而使债权人在不超过担保之目的范围内取得担保物所有权者,为信托让与担保。债务人在未清偿其债务前,不得片面终止信托让与担保关系,请求债权人返还担保物。”又如1995年度台上字第253号判决:“担保信托乃信托行为之一种,又称信托的担保让与,系指债务人为担保其债务,将担保物所有权移转与债权人,而使债权人在不超过担保之目的范围内,取得担保物所有权,债权清偿后,该担保物即应返还于债务人;债务不履行时,债权人得将担保物变卖或估价而就该价金受清偿者而言。为免债权人逾越担保之目的行使所有权,因此当事人间通常均定有信托约款以限制彼此间权利义务关系(本院1981年台上字第104号判决参照)。”

综据前述实务见解,应强调者有二:

(1)让与担保非系通谋虚伪表示,其让与担保契约有效。

(2)让与担保,系一种信托行为,又称为信托的让与担保。此种担保信托非属于信托法的信托行为,乃罗马法以来所称的Fiducia(信托),或德国法上的Treuhand。在德国法上亦将让与担保定性为一种自益性信托行为(eigennützigesTreuhandgeschäft)。

2.让与担保的担保物权性质

“最高法院”(2019)台上字第2447号判决谓:“信托的让与担保系指债务人或第三人未担保债务人之债务,将担保目标物之财产权移转于担保权人,担保权人仅于担保之目的范围内,取得担保目标物之财产权。因属担保物权性质,就具有登记公示外观之不动产,其让与担保之成立,仅需办理所有权移转登记与债权人为已足,固不以交付不动产担保物之占有为要件,担保之债务清偿后,目标物应返还于债务人或第三人;债务不履行时,担保权人得依约定方法就该担保物取偿。”

本件判决的法律问题涉及担保物的占有,“最高法院”系以傍论的方式说明强调让与担保具有物权性质。

3.物权效力的肯定及适用范围的扩大

“最高法院”(2020)台上字第3214号判决谓:“2009年修正‘民法’第757条规定,物权除依法律或习惯外,不得创设。亦即,物权得依习惯而创设。于我国台湾地区工商社会与一般民间习惯,常见债务人因担保自己债务之未来之履行,与债权人约定将自己财产所有权移转于债权人(受让人),债务履行期届至,如有不履行该担保目的之债务时,经债权人实行清算后,除债务人清偿该债务得向受让人请求返还担保物外,受让人即确定取得担保物之所有权。惟该担保物价值高于应履行债务之价额者,债务人得向受让人请求偿还其差额。此类以担保为目的而移转担保物所有权予债权人之担保物权设定,即为学理所称‘让与担保’。民间惯行之让与担保制度,物权法固无明文,惟我国台湾地区判决先例已承认其有效性,复不违背公序良俗,于让与人与受让人内部间,本于契约自由,及物权法已有习惯物权不违背物权法定主义法文,执法者自无否定其有效性之正当事由。让与担保之目标以物供担保者,包括不动产与动产,因让与担保具物权效力,为保障第三人交易安全,与一般物权之取得、设定、丧失及变更同,应有公示方法,不动产以登记、动产以占有为之,但非不得依一般惯行之公示方法为之。以票据权利为目标者,其外观公示方法,因背书交付移转‘占有’而有公示作用。”

本件判决集四十年(1981-2020)来判例学说的大成,系我国台湾地区物权法发展上深具创造性的判决。

(三)第一个习惯物权的创设

“最高法院”(2020)台上字第3214号判决创设了2009年修正“民法”第757条肯定除依法律外,亦得依习惯创设物权的规定后第一个习惯物权,具有里程碑的历史意义。

早在“最高法院”1930年度台上字第1045判例谓:“‘民法’总则第六十六条规定称不动产者,谓土地及其定着物。工厂中之机器,虽有附着于土地者,然其性质究可离土地而独立。申言之,即不必定着于土地,自应认为动产。故在‘民法’物权编施行后,就机器设定质权,固非移转占有不生效力,然在物权编施行以前,尚无法定明文限制。苟该地方一般交易观念,以工厂之机器不移转占有,而设定担保物权已成习惯,在审判上即亦不妨认其有担保物权之效力。”此系就“民法”物权编施行前所创设就不移转占有机器(动产)而创设的担保物权,此亦属具有创意的判例。

目前最具争议的是“最高法院”在违章建筑买卖所创设的“事实上处分权”是否具有物权效力。学说有认为此系一种习惯物权,但不为“最高法院”所肯定。违章建筑的事实上处分权的法律定性,应有重新检讨的必要。

(四)不动产让与担保的机能及利益状态

1.不动产抵押权与不动产让与担保

关于不动产的担保,现行法上有不动产抵押权(包括普通抵押权与最高限额抵押权),近年来每年土地设定件数多达七十万笔。关于不动产让与担保,就“最高法院”裁判以让与担保为关键词查询,至2022年3月8日止,计有民事判决150件,民事裁定50件,刑事判决17件。前揭“最高法院”2020年度台上字第3214号判决强调让与担保系我国台湾地区工商社会与一般民间习惯所常见,值得进一步探究的有二个问题:

(1)银行等金融机构是否接受不动产让与担保作为担保工具?

(2)民间习惯为何舍不动产抵押,而采用对让与人(设定人、债务人)在法律上较为不利的让与担保制度?

2.法律上的利益衡量

让与担保使担保权人(债权人)取得超过其担保目的的权利,即所谓的“过多法律权利(Überschuss an der Rechtsmacht)”。担保权人追求最大可能的担保利益,而对设定人带来了风险(例如担保权人处分担保物所有权),并使设定人不能利用担保客体的价值。如何依担保目的平衡当事人权利义务,加以解释适用(例如过度担保与违反公序良俗),系让与担保制度的重要课题。

二、让与担保制度的建构

(一)让与担保的法律构造

让与担保在法释义学上的研究,旨在明确一个新创设非典型担保物权的类型内容。本文仅在简要说明让与担保的基本构造,法之适用上的精细问题,暂置不论。兹据德国与我国台湾地区实务所采权利(所有权)移转理论,将不动产让与担保的法律构造,图示如下:

要理解让与担保制度,须明确其系由三个法律行为所构成:

1.担保的债权主要系因消费借贷契约而发生。

2.担保让与契约(Sicherungeabrede),此系债权契约,旨在明确具体化当事人间的法律关系,此为让与担保的法律上原因(原因行为)。

3.担保让与(Sicherungsübereignung),此系物权契约(处分行为),在使担保权人取得担保所有权(Sicherungseigentum)。

让与担保,在德国判例学说均认定系权利(所有权)移转型,日本实务亦同。学说上有倡导担保物权型,如认为动产担保让与系一种动产抵押权。我国台湾地区通说采权利(所有权)移转型,本文从之,并一以贯之,期能明确产权关系及法之适用。

(二)让与担保契约及让与担保:担保所有权的取得

1.让与担保契约

(1)原因行为

①让与担保契约是让与担保的法律上原因。让与担保契约不成立、无效或被撤销时,受让人应依不当得利返还其所受的利益(担保所有权)。

②不具从属性:让与担保契约与受担保的债权(主要是消费借贷)应予区别。债权之所由发生的法律关系(如消费借贷)非系担保让与的法律上原因。债权让与契约与消费借贷等契约系互相独立,除债权与让与担保契约另有约定外,不具从属性(Akzessorietät),不同于抵押权。例如受让人将其债权让与他人时,不动产让与担保(担保所有权)不随同移转(参阅“民法”第295条)。消费借贷契约不生效力时,受担保的债权不存在。在债务人与让与担保人系同一人时(此为通常情形),基于同一瑕疵性理论(Fehleridentität,德国民法第139条,我国台湾地区“民法”第111条),应认消费借贷契约不生效力时,让与担保契约亦不生效力。

(2)让与担保契约的内容

让与担保契约的内容包括担保的债权、目标物、实行担保权的方法,并具体化当事人间的权利义务。本诸私法自治,让与担保契约内容具有明确产权、当事人关系,及适应交易上需要的重要功能。让与担保要约内容,当事人未约定时,应依契约补充解释方法填补所谓契约漏洞。在法之适用上,得否类推不动产抵押相关规定,应就其规范意旨加以认定;其应得类推适用的如“民法”第862条第3项。

2.担保让与:担保所有权的取得

(1)担保物所有权

担保让与的目的在于使受让人取得担保物的所有权。其所取得的是一种完全所有权(Volleigentum),不因担保契约而受限制。所有权的让与应依物权行为为之,订立书面,并须办理登记(第758条)。依以前登记制度实务,其登记原因通常为买卖,在土地登记时尚不能为让与担保的登记(公示涉及第三人利益,信息交易成本,包括第三人相信受让人拥有不动产所有权而贷与信用)系让与担保的核心问题。

值得特别提出的是“土地登记规则”第4条第1项第9款明定依习惯形成之物权,应办理登记(目前迄未办理不动产让与担保登记)。此项规定有助于促进习惯物权的形成及明确其产权关系具有重要意义。

(2)附解除条件成就

让与担保的物权行为得附以清偿债务的解除条件。其条件成就时,担保所有权本身即归于设定人(让与人),设定人得请求涂销担保所有权的登记(第767条中段)。

3.让与担保与公序良俗

让与担保不得违反公序良俗(第72条)。此为德国动产担保让与实务上常见的难题(Die Problematik der Übersicherung),尤其是过度担保(Übersicherung)及诈害其他债权人。在我国台湾地区不动产让与担保未见相关案例,但此在其他让与担保(如动产让与担保、债权让与担保等),更应受重视。应说明的有二:

(1)让与担保契约无效时,基于担保让与的无因性,其担保让与本身不受影响,仅发生不当得利问题。

(2)让与担保本身系属价值中立,通常不生违反公序良俗的问题。值得探究的是,在何种情形亦得认为违反公序良俗而无效?德国学说上有认为无效原因重大时(如故意信用诈欺),让与担保无效。通说则强调为保护担保人,应认让与担保契约无效时,让与担保亦因瑕疵同一性理论(Fehleridentität)而无效,否则受让人将取得担保所有权,得不受信托约款的拘束,而取得超过让与担保契约有效的法律地位。依此见解,担保人得请求基于所有权的返还请求权(德国民法第985条,相当于我国台湾地区“民法”第767条),而非不当得利请求权。

(三)内部关系与外部关系

1.内部关系

(1)让与担保契约的内容

让与担保关系及法律效果,在于依让与担保契约,使受让人取得担保所有权。特别强调的是让与担保契约的内容旨在明确具体化当事人间的法律关系及其法律效果,例如:

①担保债权的范围,其未约定时,得类推适用“民法”第861条关于抵押权的规定。

②让与人对目标物的使用收益及保管义务、受让人对目标物的保险义务等。

③受让人实施担保权的要件及方式等。

④让与担保当事人违反让与担保契约,应负债务不履行责任。

(2)占有关系

在让与担保,设定人仍占有目标物,系直接占有,受让人则为间接占有(第941条)。

2.外部关系

让与担保的外部关系亦得依让与担保契约加以规定,例如受让人不得处分目标物。应说明者有二:

(1)担保权人的处分权:担保权人系担保物所有人,享有不受内部约定限制的处分权,其所为处分(包括让与所有权、设定抵押权)系有权处分,第三人纵为明知其系让与担保,亦可取得该权利(2005台上747)。在此情形,担保权人应对设定人负债务不履行责任。

值得注意的是在“土地登记规则”第4条第1项第9款明定习惯物权应为登记时,发生担保所有权的处分究为有权处分或无权处分的问题。学说上有采无权处分说,认为应适用善意取得的规定。如前所述在不动产让与担保,受让人取得完全所有权,亦得认系有权处分。

(2)担保所有权的保护:担保权人得主张基于所有权权利,所生侵权行为损害赔偿请求权(第184条第1项前段);所有人的物上请求权(第767条第2项),但仅得请求向占有其物的设定人返还。占有不动产的设定人得行使“民法”第962条的物上请求权。(2012台上1828、2004台上1886、1998台上1087)。

(四)强制执行与破产

强制执行及破产是某种权利是否为物权的试炼,涉及不动产担保法律构造的争论,兹依德国通说及我国台湾地区实务所采权利(所有权)让与理论,分述如下:

1.强制执行

(1)设定人的债权人为强制执行:在让与担保,设定人直接占有不动产(目标物),其债权人得对之为强制执行。设定人有通知担保权人的义务。担保权人得提起第三人异议之诉(“强制执行法”第15条),此为德国判例及学说的通说。学者有认为在此情形,让与担保应同于担保物权,担保权人仅得主张优先受偿。此项见解并未被采纳。

(2)受让人的债权人为强制执行:在此情形,德国通说原则上肯定设定人得提起第三人异议之诉,其主要理由系认为让与担保的设定人为担保的目的将所有权移转于受让人(担保权人),在担保债权未届期清偿得变价前,就经济言,其所有权系属于设定人,应认为担保所有权的信托拘束例外具有准物权效力(quasi-dinglicheWirkung),而使设定人得提起异议之诉,不应考虑担保权人形式的所有权人的地位。在债权届期未获清偿,担保权人得变价受偿时,担保物的经济利益属于担保权人,设定人不得提起异议之诉。

2.破产

(1)设定人破产

设定人破产时,担保权人虽为担保物所有权人,但不得行使取回权,应由破产管理人变卖担保物,而担保权人仅得行使别除权利就拍卖变价所得主张优先受偿(“破产法”第108条)。

(2)担保权人破产

担保权人破产时,其担保所有权成为破产财团的财产(“破产法”第82条)。设定人得清偿债务,行使取回权(“破产法”第110条)。

(五)让与担保的实行及效果

1.清偿债务

在让与担保,让与人(债务人)清偿债务时,得向担保权人请求返还目标物所有权(2020台上3214),此系债权请求权,其所有权的返还,应依物权行为为之(第758条)。让与担保附解除条件(清偿债务),于其条件成就时,发生效力,担保物所有权即回归于让与人,让与人得请求担保权人涂销登记(第767条)。

2.届期未清偿债务

(1)担保所有权的变价:当事人得在担保契约订定实行担保的方法,尤其是私卖担保物,即让与人届期未清偿债务时,担保权人得变卖担保物而就该卖得价金受偿。让与担保契约得约定担保权人得为私卖(freihändigerVerkauf),未约定时,亦得依假设当事人意思而为此认定(补充契约解释)。盖私卖担保物节省费用,系于市场为之,价格较高,较诸拍卖或估价受偿,对双方当事人更属有利。此种担保物变价受偿方式系让与担保的特色。

(2)顾及让与人的正当利益:担保权人无论采何种方法变价担保目标物,均应顾及让与人的利益,依诚实信用原则为之。

(3)担保权人无变卖目标物的义务:受让人得不向设定人(债务人)请求清偿债务。亦得合并二者为之。

(4)清算义务:担保权人就变价担保物所得价金得与债权额抵销,并得扣除变价相关费用。其有剩余时,应返还设定人。若不足完全清偿债务,担保权人得向设定人请求清偿,但不具优先受偿性(不受担保的债权)。此乃担保权人的清算义务,符合担保的机能及目的,乃事理之当然,为德日实务所肯认。“最高法院”最近判决明确采此见解,实值赞同(2020台上2634、2020台上3214)。

(5)流押契约:让与担保契约得订定流抵约款,约定债权已届清偿期而未清偿时,让与人不必变卖担保物而径终局取得其所有权。在此情形得有“民法”第873条之1规定的类推适用。

(6)让与担保与抵押权:不动产让与担保与不动产抵押权同属以不动产作为担保工具。在同一目标物亦得设定抵押权。例如甲以A地设定抵押权于乙,其后再将该地所有权让与担保于丙,丙再将该地设定抵押权于丁。在此情形,同一目标物上存在有丙的担保所有权、乙的抵押权及丁的抵押权。于担保权人变卖A地时,应由丙及丁依序优先受偿。

三、让与担保的回顾与展望

(一)习惯物权的形成与创设

不动产让与担保的形成、创设及法律关系的建构,引导开拓我国台湾地区担保物权制度的开展。长期的交易惯行、判例学说以接力方式持续不断地共同协力,创造了第一个具习惯法上物权效力的担保物权,具开拓性的贡献。

(二)担保物权的现代化

我国台湾地区民法上的担保物权体系,包括法定担保物权及意定担保物权。法定担保物权中的承揽人抵押权及留置权(一般留置权、出租人留置权),系针对日常生活及个别契约而设的担保工具。意定担保物权中的动产质权系庶民担保债权的方法。具融通资金重要功能的是不动产抵押权、权利质权及动产担保交易法上的动产抵押、附条件买卖及信托占有。让与担保适用的财产权,得以财产集合为对象,不受限于物权特定原则,有助于强化扩大担保的功用。经济发展需要融通资金,资金系市场经济的活水。经济发展与担保物权是相互为用的两只手。债权须要担保,为担保而奋斗。担保物权具有推动经济发展的重要机能,创设一个现代化、具有效率的担保物权是法律发展的重要任务。

(三)我国台湾地区法律人的贡献

不动产让与担保是让与担保制度的开路先锋,其未来发展的关键问题在于能否办理登记,具有公示方法,维护交易安全。能否成为一种重要的担保工具,系于银行金融体系愿否运用此种担保机制。法学的任务在于整合判例学说,藉助比较法的研究,建构一个产权明确、具有效率的担保制度。

不动产让与担保的创设体现了我国台湾地区法学的进步及法院的创造力。不动产让与担保提供了一个让与担保(包括有待创设发展的动产让与担保及债权让与担保等)的法律构造及解释适用的基本思考模式。关于动产让与担保、债权让与担保,其法律构造及法律问题,基本上同于不动产让与担保,其主要不同在于权利让与的方法。例如不动产让与担保其让与的方式系依“民法”第785条,而在动产让与担保,则为“民法”第761条占有改定及目标物特定等问题(德国民法第930条)。期待能参照德国法及日本法判例学说,从事动产让与担保、债权让与担保的专题研究,为实务的发展作准备,更进一步完善我国台湾地区的让与担保制度。

不动产让与担保习惯物权的创设,是我国台湾地区法律人(法官、律师、学者)长年共同协力的成就,为我国台湾地区法律的开展提供了一个典范。

 END

（责任编辑：张  红）  

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