钱怡：7月1日美墨加协定正式生效，中国如何应对？国际法下的“毒丸条款”研究

作者：钱怡

单位：华东政法大学国际法学院

摘要

7月1日，“美国-墨西哥-加拿大协定”（USMCA）正式生效，取代已实施20多年之久的北美自由贸易协定（NAFTA）。美国政府将美墨加协定标榜为“21世纪最高标准的贸易协定”。《美墨加协定》第32.10条被称为“毒丸条款”，该条款旨在对协定缔约国与“非市场经济国”有关的自由贸易协定进行限制。在该协定签署后，美国在与欧盟、日本等谈判时也积极寻求在双边贸易协议中加入该条款，根本用意在于联合越来越多的国家孤立中国。事实上，“毒丸条款”违反了WTO法上的非歧视原则、自由贸易原则以及国际法上条约不拘束第三国、禁止反言和善意原则，不利于中国国际贸易的进一步展开。对此，中国需要从各个层面予以妥善应对，包括积极运用WTO规则和明确自己不是“非市场经济”国家来继续维护多边主义和自由贸易，抵制美国的单边主义。

关键词：毒丸条款；美墨加协定；贸易壁垒；国际法原则

Abstract: Article 32.10 of the USMCA is known as the "poison pill provision", which is designed to restrict free trade agreements between the party of USMCA and "non-market economy countries", and after the signing of USMCA, the U.S. has actively sought to include this clause in bilateral trade agreements in negotiations with the European Union, Japan and others, with the fundamental intention of uniting more and more countries to isolate China. In fact, the "poison pill provision" violates the principle of non-discrimination, the principle of free trade in WTO law and the principles of non-binding third countries, estoppel and good faith in treaties under international law, and is not conducive to the further development of China's international trade. In this regard, China needs to respond appropriately at all levels, including actively applying WTO rules and making it clear that it is not a "non-market economy" country to continue to uphold multilateralism and free trade and resist the unilateralism of the United States.Keywords: Poison Pill Provision; USMCA; Trade Barriers; Principles of International Law

一、引入

“毒丸条款”（“poison pill provision”）最早出现在2018年11月30日由美国、加拿大和墨西哥三国共同签署的《美墨加协定》（USMCA）第32.10条，是一项与“非市场经济国”有关的自由贸易协定的条款。USMCA第32.10条规定的主要义务如下：第一，谈判通知义务。至少在自贸协定谈判前三个月，任一缔约方应告知其他缔约方其有意愿与非市场经济国进行自贸协定谈判。第二，信息披露义务。即一经请求，该缔约方应尽可能提供有关此类谈判目标的信息。此外，该缔约方应在不迟于签署协定日期前30天内，尽早给予其他缔约方审查协定全文（包括任何附件和附文）的机会，以便缔约方能够审查协定文本并评估其对本协定的可能影响。第三，自由退出协定权利。任何缔约方与非市场经济国家签订自贸协定时，应允许其他缔约方在6个月的通知期后，终止本协定并以双边协定取代本协定。

表面上，USMCA第32.10条施加了缔约方与非市场经济国开展条约谈判的条件。然而，更为本质的，该条款给予了一缔约方对其他缔约方签署协定的否决权，这突破了当前的贸易谈判实践。^[1]正常贸易协定通常只涵盖其成员之间的贸易，而不是与其他国家谈判的能力，但USMCA第32.10条“毒丸条款”却体现了加拿大对美国贸易依赖的后果，这一条款使美国可对邻国制定其国内和国际经济议程的能力施加约束。^[2]

《美墨加协定》签署后，美官员曾表示有意将其作为样板，推广到未来与日本、欧盟等主要经济体的贸易谈判中。2020年5月13日，英国《卫报》引述在华盛顿的外交人士的话透露，美国政府一直暗中向英国施加压力：在双边贸易谈判中英国必须在美国和中国之间做出选择。

二、“毒丸条款”违反国际法原则

（一）非歧视原则

从1952年联合国大会第六届会议通过的《关于经济发展与通商协定的决议》，到1974年通过的《建立国际经济新秩序宣言》，直至《各国经济权利和义务宪章》，战后国际社会从国际法上确立“经济主权原则”。根据这一原则，各国应尊重他国的经济独立地位，除非根据国际条约或双边条约对本国相关权益进行了一定的合法限制，否则任何国家都无权以本国的法律或行政决定，干涉与干预他国自主做出的经济领域主权决定。

同时，为了减少各国的贸易壁垒促进全球贸易自由化而设立的世界贸易组织（下文简称WTO）也在其法律框架内确立了最惠国待遇原则和国民待遇原则（又称“非歧视原则”）。GATT第1条明确最惠国待遇原则是指“每一成员对来自或运往其他国家的产品所给予的利益、优待、特权或豁免，应当立即无条件地给予来自或运往其他成员的相同产品。”而GATT第3条、GATS第17条、TRIPS第3条全面确立了国民待遇原则，提出“每个成员方给予任何其他成员方服务和服务提供人的待遇，在影响服务提供的所有措施方面，在优惠上不得低于它给予本国相同服务和服务提供人的待遇。”

在此视角下考察“毒丸条款”，可以明显看出，就“毒丸条款”而言，尽管其并未直接降低中国的现有贸易待遇，但却间接限制乃至剥夺了中国与特定国家之间谈判和签署自贸协定、享受更优惠贸易待遇的机会和权利。加拿大在经济方面高度依赖美国，美国始终是它的最大进口国和最大出口国。而“毒丸条款”实际是美国基于加拿大对其经济的高度依赖性在以其强大的经济实力威胁加拿大与墨西哥，限制两国与中国的自由经济往来，干涉了与干预两国自主做出的经济领域主权决定，剥夺了主权国家与其他国家进行正当交往的权力。美国认为中国是“非市场经济”国家来对中国与特定国家进行一种贸易上的限制，违反了WTO法的非歧视原则。

（二）自由贸易原则

WTO协定中有关区域贸易协定的规定主要是GATT第24条和GATS第5条。GATT第24.5条允许成员国设立关税同盟或自由贸易区，在区域内实行更为优惠的关税措施；GATS第5.1条允许成员国订立区域服务贸易自由化协定。但与此同时，GATT和GATS对区域贸易协定设定了一些约束性条件，其中最重要的一点就是自贸区的建立不能降低区域外成员国的待遇，即对区域外成员国征收的关税或施加的条件不能比建立自贸区之前更高或更严格，这是区域贸易协定同WTO多边体系共存的基础，是确保区域一体化不致对多边体系构成障碍乃至威胁的关键。为确保上述实体要求被遵守，GATT和GATS还规定了当事国在缔结、扩展或修改自贸协定时的通知义务及区域贸易协定委员会、货物贸易理事会和服务贸易理事会的审查权力^[3]，以确保区域经济一体化在 WTO 多边框架内发展。然而，“毒丸条款”提高了中国等所谓“非市场经济国家”未来与有关方开展自贸协定谈判的准入门槛，违背了区域贸易协定应更自由化的要求，明显违反WTO法的自由贸易原则。

（三）条约不拘束第三国

条约不拘束第三国原则来源于罗马法中的“约定对第三者既无损，也无益”原则，规定在 《维也纳条约法公约》第14章“条约与第三国”中。该章基本原则为：条约非经第三国同意，不为该国创设义务。^[4]《维也纳条约法公约》第35条进一步规定，“若要使为第三国创设义务的条约对第三国发生效力，必须具备两个条件：其一，条约当事国有意以条约之一项规定作为确立第三国一项义务之方法；其二，必须经第三国用书面的形式明确地表示接受该条约所加给它的义务。”^[5]

“毒丸条款”规定任一缔约方均有权力依据国内法对非市场经济国进行单边认定，实际上要求第三国只有满足所有缔约方国内的市场经济标准时，其才获得与美加墨等国缔约的权利，并且一缔约方与所谓“非市场经济国家”进行自贸协定谈判必须给予其他缔约方审查协定全文（包括任何附件和附文）的机会，以便缔约方能够审查协定文本并评估其对本协定的可能影响。这一规则实际上限制了缔约方与非市场经济国家开展条约谈判的可能性，对其所谓“非市场经济国家”设置了新义务，违反国际法上条约不拘束第三国原则。

（四）禁止反言

国际法上的禁止反言原则源自英美衡平法中的禁止反言规则，具体是指一方对某一事实做出了某种声明，另一方基于对该声明的信赖而行事，并且该另一方的利益会由于声明的内容被证明为虚假而受到损害，那么作出声明的一方就不能否认其声明内容的真实性。英国的鲍威特教授曾总结出禁止反言的基本要素：第一，声明的含义必须清楚且确切；第二，声明必须经过授权，且是自愿和无条件的，第三，相信声明的善意方受到损失，或者该声明的作出方得到好处。^[6]前两个要素是对声明本身的要求，第三个要求是对其所导致的后果的一种判断。国际法上禁止反言原则中国家作出行为的两种方式，即默认和单方声明。

原则上，国际社会对非市场经济体的约束不应超越 《1947年关税与贸易总协定》和WTO协定的基本框架。而“毒丸条款”却赋予缔约方对非市场经济国的单边认定权，并且限制缔约方与非市场经济国开展条约谈判，不利于保护非市场经济国的合法预期，从而使得美国从中获利，这有违国际法中禁止反言的原则。显示出特朗普政府的“本土主义”和“经济民族主义”等“美国优先”倾向，特朗普基于受害者思维，认为美国的商品失去全球竞争力的主要根源在于其他国家，特别是中国，对美国采用了不公平的贸易政策^[7]，因而不符合美国利益的现有区域乃至全球贸易机制或规制必须得到修改和更新。

（五）善意原则

善意原则最早起源于罗马法，体现于民事领域的诚信契约和诚信诉讼中。诚信契约要求契约双方在履行合约时，要本着善意的初衷，承担因诚信要求而衍生的补充义务；诚信诉讼则要求当事方在诉讼中善意行使诉讼权利承担诉讼义务，同时意味着法官在解释和理解当事人的约定时、在行使自由裁量权时，要从善意出发，公平公正地做出裁判。随着国际交往的日益频繁，双边甚至多边条约的日益涌现，善意原则开始进入国际法领域。《奥本海国际法》论述到：“法院曾经援引的而且是极为重要的一项原则是善意原则，这项原则被规定在《联合国宪章》第二条（二）中：各会员国应一秉善意，履行其依本宪章所承担的义务，以保证全体会员国由加入本组织而发生之权益。这项原则的重要意义涉及国际法的每个方面。^[8]

从宏观的层面上看，善意原则首先要求主观上的诚实守信，不欺诈、不刻意违反承诺；在客观上，要求对协议的如约履行，即约定必须遵守，同时也包括对善意原则所包含其他相关法律义务的遵守，如禁止权利滥用、保护合法预期等。“毒丸条款”规定一缔约方若与非市场经济国进行自贸协定谈判，就赋予其他缔约方自由退出协定的权利，导致了协定本身极大的不确定性，无法保护缔约方的合法预期，也体现出美国对权利的滥用，对非市场经济国及其商业主体的恣意的、不公平的歧视违反了习惯法中的善意原则。

三、“毒丸条款”对中国贸易谈判的影响与法律应对措施

特朗普政府推动NAFTA重谈是以减少贸易逆差^[9]、增加本土就业^[10]、制定符合美国利益等新规则为核心诉求，反映了其“本土主义”和“经济民族主义”等“美国优先”理念，其背后隐含着回馈蓝领中下层这一关键选民群体以及商业利益的政治诉求，也体现了特朗普政府推进多边贸易安排洗牌和重塑于己有利的贸易格局的战略考量。“毒丸条款”成为悬在加拿大和墨西哥头顶的“达摩克利斯之剑”，严重制约其未来与中国谈判和签署自贸协定的自主权，而美国通过与主要贸易伙伴重谈贸易协定、升级现有规则来孤立中国的意图已是昭然若揭。对此，中国有必要从各个层面予以妥善应对。

（一）积极运用WTO规则维护合法权益

中国是以WTO为核心的现行多边经贸体制的受益者，也是多边经贸规则的奉行者和自由贸易体制的维护者。^[11]尽管当前WTO因谈判议程陷入僵局、实体规则严重滞后、纪律约束缺乏实效、上诉机构前途未卜等因素而面临前所未有的危机，但其仍是当今世界最重要的国际组织之一，在经贸领域有着不可替代的地位和影响力，也是抗衡美国单边主义的道义高地和有力武器。中国应当继续高举自由贸易旗帜，维护多边经贸体制，更加积极地参与和推动WTO改革，并利用WTO多边规则对区域贸易协定中不公正的恶意条款加以约束。

对于USMCA中的“毒丸条款”，中国应当尝试援引WTO相关规则对其加以质疑和约束。GATT 第24.5条在允许成员国设立关税同盟或自由贸易区的同时，对区域贸易协定设定了一些约束性条件，其中最重要的一点就是自贸区的建立不能降低区域外成员国的待遇，即对区域外成员国征收的关税或施加的条件不能比建立自贸区之前更高或更严格。如上文所述，就“毒丸条款”而言，尽管其并未直接降低中国的现有贸易待遇，但却间接限制乃至剥夺了中国与特定国家之间谈判和签署自贸协定、享受更优惠贸易待遇的机会和权利，明显违背WTO法的基本原则，中国可以请求义务及区域贸易协定委员会、货物贸易理事会和服务贸易理事会^[12]加以审查。

（二）明确中国非“非市场经济”国家

“毒丸条款”对于中国加入CPTPP构成了潜在的法律障碍。如上所述，一旦USMCA的任何缔约方与“非市场经济国家”谈判或签署自由贸易协定，其他缔约方可选择终止协定。就一般含义而言，“自由贸易协定”不仅包括中国与墨西哥或加拿大之间的双边自贸协定，也包括其共同缔结或加入的区域自贸协定，如CPTPP。鉴于此，中国一方面可以援引WTO相关规则对“毒丸条款”提出质疑；另一方面应当加速推进并融入区域经济一体化，继续大力推进中日韩自贸区的谈判和构建，及早在深化区域经贸合作方面有所突破，从而展现中国扩大对外开放、拥抱高标准经贸规则的良好姿态，以事实反击关于中国在经贸领域受到的 “行为不当”、“占规则便宜”等无端指责。

同时，面对美国围绕 “非市场经济国家”这一标签所进行的质疑、孤立和围堵，中国一方面应当坚定对中国特色社会主义市场经济的制度自信，发挥市场在资源配置中的决定性作用，以市场导向和公平竞争为抓手进一步改革完善相关制度和规则，以事实回应质疑，以行动突破规锁。^[13]以美国等西方国家普遍关注的国企补贴和竞争中立为例，国有企业与民营企业、外资企业等公平竞争，本就契合中国多种所有制经济共同发展的基本经济制度，是“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”的题中应有之义。事实上，中国经济已基本成为市场经济，其主要表现在中国所有制结构的重大变化与企业市场主体地位的确立，绝大多数商品和服务的价格已经由市场所决定，劳动力就业也完全由市场供求关系决定，并且要素市场的发育很大程度上由市场配置。^[14]中国应明确并非“非市场经济”国家来应对以美国为首的西方国家的质疑。

四、结语

“毒丸条款”使特朗普政府的单边主义显露无遗，特朗普明确表示他将从“同一剧本”中汲取经验^[15]，而其所倡导的所谓 “公平贸易”也面临愈加工具化和政治化的局面。总体而言，美国作为推动经济全球化和自由贸易的重要主导者的积极形象正在快速消失，多边贸易机制面临被边缘化的风险。^[16]美国对于中国“市场经济”地位的否认是无根据的，以“毒丸条款”来限制甚至阻碍中国与特定国家之间谈判和签署自贸协定、享受更优惠贸易待遇的机会和权利是有违国际法基本原则的。对于美国制定的这些带有明显“政治化”色彩，在投资仲裁设计上意图孤立中国的“毒丸条款”，我国应当继续维护多边主义和自由贸易，并在法律与技术上探索多元化的争端解决模式。

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引注：

1. 孙南翔：《<美墨加协定>对非市场经济国的约束及其合法性研判》，载《拉丁美洲研究》，2019年第1期，第65页。↑

2. See Wenran Jiang, “Under USMCA, Canada is neither Strong nor Free”. https://www.theglobeandmail.com/opinion/article - under - usmca - canada - is - neither - strong - nor - free. [2018 - 11 - 15] ↑

3. GATT第24.7(a)条及《关于解释GATT1994第24条的谅解》，GATS第5.5条。↑

4. 孙南翔：《<美墨加协定>对非市场经济国的约束及其合法性研判》，载《拉丁美洲研究》，2019年第1期，第67页。↑

5. 侯洵直：《国际条约对第三国的效力问题》，载《政治与法律》，1986年第5期，第43页。↑

6. See Bowett, D. W., 'Estoppel before International Tribunals and Its Relation toAcquiescence', Brit. YBInt' L 33(1957), 188-193. ↑

7. 张建新：《想象与现实：特朗普贸易战的政治经济学》，载《国际政治研究》，2018年第5期，第98页。↑

8. 詹姆斯、瓦茨修订《奥本海国际法》，北京：中国大百科全书出版社，1995年版，第23页。↑

9. 参见吴其胜：《特朗普贸易新政：理念、议程与制约因素》，载《国际问题研究》，2018年第1期，第126页。↑

10. 参见杨志敏：《北美自由贸易协定重新谈判的政治经济学分析》，载《西南科技大学学报》（哲学社会科学版），2017年第6期，第3页。↑

11. 廖凡：《中国是自由贸易体制的维护者》，载《法制日报》，2018年4月11日第6版。↑

12. GATT第24.7(a)条及《关于解释GATT1994第24条的谅解》，GATS第5.5条。↑

13. 参见张宇燕、冯维江：《从“接触”到“规锁”：美国对华战略意图及中美博弈的四种前景》，载《清华金融评论》，2018年第7期，第24页。↑

14. 参见谢海定：《中国法治经济建设的逻辑》，载《法学研究》，2017年第6期，第22页；蔡昉：《中国改革成功经验的逻辑》，载《中国社会科学》，2018年第1期，第35-41页。↑

15. Jeremy Diamond, “Trump Hails New Trade Deal and His Own Negotiating Tactics”, in CNN Politics, October 2, 2018. https://edition.cnn.com/2018/10/01/politics/donald - trump - trade - nafta - usmca/index.html. [2019 - 04 - 15] ↑

16. 刁大明：《从<美墨加协定>看美国特朗普政府的考量》，载《拉丁美洲研究》，2019年第2期，第94页。↑

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