欧盟统一侵权法是否可行？
载《中国应用法学》2017年第3期
【摘要】 在欧盟范围内统一侵权法是必要且有益的。欧洲小组与欧洲民法小组建立后分别起草了PETL与DCFR，为推进欧盟侵权法的统一有所助益。目前，欧盟各成员国的术语与语言的差异、法律传统的迥异，以及侵权法与各国整个法律体系的协调问题都成为了欧盟范围内统一侵权法的障碍。因此，需要充分考虑侵权法的基础理念，不断地努力构建统一体系。 |
本文的主题是在欧盟（而非欧洲）范围内统一侵权法。欧盟并非一个联邦国家，它是在欧洲28个国家之间形成的一种独特的经济和政治合作关系。这28个国家只是欧洲大陆的部分疆域而非全部，例如瑞士、挪威、塞尔维亚、土耳其和俄罗斯就不属于欧盟。据说欧盟即以形成一个单一市场或者说是“内部市场”为主要经济目标，从而使得绝大多数商品、服务、资金和人力能够自由流通。
（一）欧盟统一侵权法的有益性
在讨论统一侵权法进程之前，首先应当考虑是否有必要统一欧盟成员国的私法,或者说，各成员国是否至少对统一充满期待？尽管希望更详细地探讨这个问题，然而囿于篇幅，本文只能简单地假定：在一个追求人力、商品、资金和服务自由流动，同时内部又有着28个迥然不同的法律体系的经济联盟体制下。〔1〕特别当考虑到由于欧盟成员国法律体系的差异而阻碍了跨境商业交易时，统一侵权法将会极有助益；[2]例如人们从欧盟一个成员国到另一国家旅游，在遭遇交通事故而蒙受侵害时，因在欧盟不同成员国所获得待遇相差甚远等类似境况，亦成为在欧盟范围内统一侵权法的推动力。
（二）欧盟统一侵权法之障碍简述
欧盟成员国的法律体系在某种程度上存在很大的差异，且需要统一，这一事实本身意味着统一侵权法的进程必将面临诸多障碍。值得指出的是，在私法领域，欧洲的法律体系最初有一部分是以罗马法为基础的，[3]所以很幸运地存留着一些共性。然而，欧洲国家几百年来都彼此独立，发展道路亦非趋同，从而形成了迥异的法律文化与思维习惯。一方面，这种差异不仅存在于英国、爱尔兰等以判例法为基础的普通法体系中；另一方面，也存在于基于法典的欧洲大陆的民法体系中。此外，因法律体系有着本质性的差异，致使同为德语国家的德国、瑞士和奥地利亦从未有过一部共用的民事法典。值得注意的是，奥地利《民法典》要追溯到1811年，它是启蒙运动的产物，而德国《民法典》产生于1900年，它深受以罗马法为基础的潘德克顿理论体系的影响。综上所述，欧盟内部的情况及其28个法律体系大为不同是显而易见的，与美国50个州的法律体系相比更为复杂，若是在东亚统一私法也许会遇到和欧洲类似的问题。
统一欧盟成员国法律的另一困难在于每个法律体系都必定有其术语，即使是说使用相同语言的两个国家，例如德国和奥地利，或者英国和美国，其法律术语都可能有差异。然而在欧盟范围内，则要面对有24种官方语言共存的更为复杂的情况。
（三）统一侵权法进程之现状与方向
毋论上述困窘，欧盟已经开始通过指令和法规的方式推进成员国统一私法的进程。此外，欧洲法院的裁决也促进了统一化进程，有时还能催生出全新的规定。然而不幸的是，这些举措对统一的质量造成了相当不利的影响，导致了一种被称为“选择性统一”的现象发生（例如这些指令、法规，当然还有裁决，只涵盖了狭窄的限定领域）。这事实上造成了“法律的双重分裂”：[4]首先，国内的法律体系受到了国外法规即欧盟法的渗透，而欧盟法通常享有较国内法更高的优先级；其次，欧盟的这些指令、法规和裁决没有共通的理论基础，因此时常相互冲突，这是由于每条指令和法规都是由国家利益的相互妥协而非某个普遍的一致理念而生。所有这些缺陷意味着成员国的法律体系正逐渐远离各国自身一贯周密的、重视平等的法律传统。
从这一令人惋惜的结果中可以学到的是：惟有通过加强有关统一的准备工作，尤其是首先要制订出全部或至少大多数成员国都能接受的普遍而一致的理念，且该理念还要能够作为进一步深入探讨的基础，欧盟范围内的侵权法统一目标方能顺利达成。
（一）欧洲小组
欧洲侵权法小组开始着手起草所需的计划，即《欧洲侵权法基本原则》（PETL，下称《基本原则》），它将适用于构成未来欧洲侵权法的基础。而这个没有官方委任和公共资助的私人团体是由荷兰的J·施皮尔（Jaap Spier）教授于1993年召集学者组织起来的。[5]尽管名为“欧洲侵权法小组”，但该小组现有的大约30名学者中也有来自美国、南非和以色列的成员。这是因为南非私法是罗马—荷兰法和英国法的混合体，以色列私法归根结底也是一种英美法系和大陆法系的混合。欧洲侵权法有志于将英国判例法与大陆法系相结合，可这两者之运行不悖并非易事。美国法律的衍进在相当程度上对欧洲侵权法亦颇有影响，因此将其纳入考虑范围以明晰，并获知我们讨论的对象、与排除的范围。
欧洲侵权法小组致力于构建的不仅仅是一个可行的共同核心。[6]面对每一个案例，该小组都会提出同样的一个问题：倘若真的存在这样一个共同核心，对欧洲而言这是否是最好的解决方案？如果答案为否，则会尝试继续寻找更好的方案。小组真诚地希望《基本原则》能够通过充实未来或许冗长的讨论内容和通过“刺激”各国立法机关和法院，以致于为欧盟树立指令如何融入现有普遍体系的榜样，从而为未来统一的欧洲侵权法奠定基础，最终促进统一进程质量的提高。欧洲侵权法小组在某种程度上已经获得了成功，因为不仅《基本原则》受到了学者的广泛关注与深刻讨论，还被立法机关和法院纳入了考虑范围。
（二）欧洲民法研究小组
欧洲侵权法小组早期成员冯·巴尔（Von Bar）成立了由他领导的欧洲民法研究小组。该小组设计了《共同参考框架草案》（DCFR，下称《草案》），该草案于2008年公之于众。[7]该项目和欧洲侵权法小组的《基本原则》不同，其不仅涵盖了更多的私法内容而非仅局限于侵权法，还起草了一部法典而非仅为基本原则。欧洲民法研究小组注重界定欧盟成员国在欧盟的法律地位，并将调查结果付诸实践。但冯·巴尔（Von Bar）指出：[8]“这当然不意味着，我们只关心并记录大量共同的法律价值观，或者我们只是简单地采用法律体系中的大多数立场，而置共同基础于不顾。实际上，我们一直在努力制定合理、适宜的原则，我们也一直在为欧洲私法的进一步发展不断优化构想和理念。”他进一步强调，欧洲民法研究小组的工作仅是为未来发展提供可能的模式。
（三）DETL与DCFR的特点简介
《基本原则》和《草案》之间的主要区别之一在于欧洲侵权法小组试图通过列举建立责任制必须考虑的因素，为法院判例提供更多指导。例如《基本原则》第4章第102条：“所要求的行为标准是指公道的人在其所处状况下应遵守的标准。它特别取决于其中受保护利益的性质和价值、行为的危险性、所期待的行为人的专业知识、可预见的损害、关系人之间的亲近程度或特殊的依赖关系，以及预防措施或其他替代方法的有效性及成本。”[9]而欧洲民法研究小组（《草案》第3章第102条）没有提供任何细节，只是列出了一些模糊的基本词汇，说若某人未做到“在案件具体情况下，合理谨慎的人本应做到的小心谨慎”，[10]则构成行为过失。当然，欧洲侵权法小组只是作了初步的尝试，成果还远未尽善尽美，但笔者认为成熟的《基本原则》可以用作今后立法或重述的范例。
必须强调的是《基本原则》和《草案》都不是欧洲侵权法的重述。在美国法律重述的定义是力图给法官和法律从业人员提供一般法律原则的文本。但格林（Green）和鲍尔斯（Powers）指出：[11]虽然法律重述的确是汇编，但其又不仅是汇编。他们承认这造成了一种冲突：“我们想要忠于法院对法律的定义，因为我们不能编造法律；但另一方面，法律重述试图对法律作出合理解释，让它更具系统性、条理性。”就算采取这种观点，欧洲的情况还是有别于此，欧洲各国的法律体系之间，尽管有很多相似之处，但亦存有诸多根本性的差异。因此，欧洲法律的重述尚不具备坚实的基础，所以，欧洲小组只能提出小组成员或其中大多数人认为的最佳方案。
作为并不活跃的欧洲侵权法小组成员之一，笔者认为在制定《基本原则》时，不仅要克服上述困难，还要面对更多的障碍，以一些示例表征我们遇到的困难会很有助益。
欧洲侵权法小组遇到了一个麻烦, 亦或说是危险的问题—语言。当然，不是所有人都能使用自己的母语，那样会造成灾难性的混乱。最初小组成员使用英语和法语，但很快就意识到必须专注于一种语言，否则许多误解就会悄然而至，因为在另一种语言中，通常找不到与某个特定词汇意思完全相同的术语。可是只用英语也并未解决所有的问题：专业英语中的法律术语建立在英国的法律体系基础之上，因此其他语言中对应的术语含义可能颇为不同。笔者记得小组成员花费了好几年时间才完全理解了各自的意思。
下述示例即可说明这些基本的困难。[12]例如，虽叫做“欧洲侵权法小组”，但“侵权法（tort law）”或“侵权行为法（law of torts）”是什么意思？南非成员就偏好“不当行为法”这个表述，但笔者不太确定这与“侵权行为法”是否具有完全相同的意义。说德语的成员则认为德语中的“损害赔偿法（Schadenersatzrecht）”，最能恰当表达“侵权行为法”，其他欧洲大陆的同事们也有此类问题。的确，欧洲大陆法的合同外责任常被认为等同于英语术语“侵权行为法”，但它们真是相对应、相契合的术语吗？
每当提到欧洲大陆的合同外责任法，很显然一旦满足基本前提要件：具有因果关系、造成了损害、并且或多或少存在一般描述的归罪理由，譬如过错，就会导致明确的法律后果即赔偿损失。至此，从基本的先决条件和法律后果的角度看，这是一个同质的法律领域。欧洲大陆合同外责任法只包含针对赔偿损失的规则，这些规则规定了先决条件与赔偿内容。
与此相反，普通法在众多有着不同先决条件的“侵权行为”之基础上运行，这些先决条件决定客观要件重新出现满足时所引发的法律后果。一方面，必须强调普通法规定的侵权行为大部分而非全部要求造成损失，即指可提起诉讼的侵权行为本身，例如侵犯他人土地案件中受害人仅仅是权利受到侵犯，在其他方面没有表现出受到损害，故不能判定为损失。因此，普通法规定的侵权行为不总是建立在对“损害”概念的统一理解之上。这与欧洲大陆合同外责任法有本质不同，后者要求必须造成某种形式的损失；此外，普通法中损失的法律后果一般是“赔偿”，但后者却不总是如此，而且不同类型的损失并不总是要求针对损害进行赔偿。
这意味着在欧洲的普通法国家中（英国和爱尔兰），侵权行为法裁决的法律后果范围很广，从仅是判定某行为非法到抛弃所有物、从追缴收益并予以警告到赔偿损失，甚至是惩罚性赔偿。这使“侵权行为法”成了一个极为多样化的法律领域，由于有些侵权行为不要求造成损失，故对此的法律后果亦呈现多样化。弗莱明（Fleming）保守地说，[13]侵权责任“其存在主要是为了使违法者赔偿给受害人造成的损失来补偿受害人。的确，一些与惩罚及犯罪相关之过去的痕迹保留到了今天，其中最典型的是惩罚性赔偿，目的在于惩戒与威慑包含侮辱性的或是重大的不法行为。”英国学者托尼·韦尔（Tony Weir），[14]以其独具风格的犀利方式表达了他的观点：“侵权行为是侵权行为书中的行为，唯一能将其联系在一起的是它们汇编成册了。”
所有这些都彰显出多样且广泛的侵权行为法无法和欧洲大陆合同外责任法一一对应。只有以存在损失为先决条件并且以赔偿为法律后果的这部分侵权行为法才能和欧洲大陆合同外责任法相契合，虽然不可否认这已是很大一部分了。这明确了一点：如果要把英国侵权行为法的理念输入到欧洲大陆合同外责任法，必须秉承小心审慎的态度进行。
以惩罚性赔偿为例进行说明，[15]对于普通法司法管辖区和侵权法，惩罚性赔偿是可以被接受的，因为它们不要求一定要遭受损失，也不要求必须进行损害赔偿。然而，在欧洲法律体系下，惩罚性赔偿并不能作为法律后果，其旨在补偿已经发生的损失。将仅仅起威慑作用的法律文件进行引介，会导致该法系内部产生严重分歧。所以由各种侵权行为和补救方式构成的广泛的侵权法法规，无法作为欧洲大陆现行法律体系的模型。可是，近几十年，欧洲大陆法的著作者们都以强烈的比较法视角提倡惩罚性赔偿，他们竟然忽视了上述问题，真让人震惊。
统一欧盟范围内的侵权法时，进一步考察各个法律体系之间的差异并从中学习是必须的。上述的“差异”不仅是指侵权法乃至整个私法，也指全部法律体系的根本分歧，[16]包括对侵权法亦产生很大影响的社会保障制度和刑法。下文将以社会保障法为例，对此进行阐释。
常有声明称欧洲侵权法的现存差异集中于人身伤害领域中，但对被侵权人的影响并不显著。虽然听起来很不可思议，但我们必须认识到在大多数欧盟成员国，上述差异会被社会保障机构支付给被侵权人的保险赔付金“填平”。[17]与非臻完美的美国社会保障体系不同，欧盟成员国中每个人均负有按收入向国家和／或私人社会保障机构交费的义务，这些机构在个人受到侵害时会承担相应的费用。因此，由社会保障体系承担赔偿受害人各类人身损害之责，使得于侵权法中全面的赔偿规定并非亟待了。这种赔偿要求只和接受受害者索赔的社会保障机构相关，因此最重要的利益理应受到侵权法最全面的保障这种论点，似乎已经不再适用于那些已由社会保障法“保驾护航”的法律体系。从受害者的角度看，欧洲侵权法的保护唯有在社会保障不能提供全面赔偿时才是必须的。
然而，尽管各种各样的侵权赔偿文化在一定程度上由于社会保障体系的建立而达至平衡，但社会保障体系的不同，导致了侵权者在承担责任方面的巨大差异。斯堪的纳维亚和波兰对受害者施行的是包括损失工资的赔偿制度，很大程度上是通过把规制人身损害类的侵权法与保险和社会保障制度相交叉而实现的。不过，最令人震惊的是立法者还废除了社会保障机构的代位追偿权。[18]因此，就人身损害而言，斯堪的纳维亚和波兰的法律体系既广泛地赔偿受害者，又“宽宏大量”地免除违法者的责任。所以，社会保障不仅补偿了受害者，它还具有第二个功能即通过禁止代位追偿权建立了某种有利于违法者的强制责任保险制度。斯堪的纳维亚和波兰通过排除一方因过失或重大过失伤害另一方代位清偿的可能，在人身损害案件中部分取代了侵权法的原有功能。这与其他将社会保障法与侵权法相结合的法律体系形成了鲜明对比，后者按照侵权法的原则，最终会导致人们不得不容忍一些伤害。这两个法律体系，一个“架空”侵权法，一个将侵权法与社会保障法相结合，看上去形同水火、势不两立。
然而，通过进一步发展斯堪的纳维亚—波兰模式以达成一种折中的方案，既保留两个系统的优势，又避免二者的缺陷是有可能的。本文并非想把规制损害赔偿的法律“置之不顾”；相反，是想致力于在人身损害领域将传统的社会保障体系与普遍的强制责任保险体系相结合。简而言之，社会保险公司实际上具有的两种功能必须被纳入考虑范畴：一是提供符合受害人利益的传统损失险；二是提供符合以可归因方式造成人身损害的侵权方利益的传统责任险。这两种不同功能的保险需要建立于不同的保费基础之上，以恰当地计算各类风险，既然普遍的强制责任险有利于造成伤害的一方，那么损害方就需要承担与风险成正比的保险费。
欧盟各国的法律体系是各自国家传统文化的一部分，且决定着该国社会生活的发展方向。尽管如前所述，部分欧洲法律体系特别是债法，因为受到罗马法的影响会在一定程度上彼此一致，但普通欧洲法律的汇编或者甚至是对一些法域的整合、统一，还是会产生偏离传统之可能；而且鉴于几百年来许多欧洲法律体系均独立发展这一事实，我们必须调和诸多法律文化和习惯性思维方式的巨大差异。
本文无意以英国习惯法体系和大陆民法体系间的差异为例，关于这个问题已经存有较充分的讨论。只想借助有关儿童责任的发展趋势为视角来剖析欧洲所有法系的本质性差异。诚然，到底何谓法律文化的组成部分是存有疑问的。但希望以下例子能真正阐释法律文化的组成要素。尽管该示例令人生疑，并且似乎游离于我们的主题之外，但最终你们会信服于你们所了解到的法律文化之典型特征。以儿童责任作为研讨对象，[19]尽管是以不同的方式，但德国和奥地利的法律均会关注儿童有无行为能力，从而会注重年龄：《德国民法典》排除或限制儿童的责任；奥地利法律设定14 岁以下的儿童不具备行为能力。因此，这两个法律体系表征出只有在儿童具备一定识别能力后，才承认他们的责任能力。这些法律体系强调的是侵权者的行为能力以及由此决定的他是否需要受到保护。《欧洲侵权法基本原则》也考虑到儿童需要保护，但仅会根据年龄调整所需设定的行为标准（PETL第4章第102条）。法国法则与之相异甚巨，无论年龄和行为能力如何，儿童必须对他们造成的损害负责，应受到谴责的过错不再是未成年人责任的组成部分，不法性才是。故根据法国法，受害者需要保护及由此引发的赔偿才是立法考量的决定性因素——法国法律是以受害者为导向的。
笔者一直认为法国的方案“怪异”且不合理。责任制度怎么能苛以儿童较成年人更严格的义务呢？在确立这种责任制时何种因素起了作用？而且必须指出，所有法律体系中儿童受到特殊保护均成为一以贯之的原则，如此严格的责任制与此基本原则极不协调。在为他们的法律辩护时，法国律师[20]称家庭保险政策覆盖了投保人孩子的个人责任，因而几乎所有儿童都参保了，以此他们得出苛以儿童较重责任“有形无实”的结论，但这一论辩在面对几乎所有成年人也参保了并且有行为能力的成年人只有存在过错才要承担责任时尽显苍白；再进一步，该抗辩对那些对于儿童造成了无保险的损失之境况更是无力反驳—因为保险责任的范围总是有限的。
然而，必须说笔者亦意识到了法国方案的一个优点：比起成人来，儿童行为较少受理性引导，所以是一个安全隐患。鉴于儿童是整个社会的最高利益所在，要让受害者这一个社会成员独自承受损失、其余社会成员享受益处是不公平的。因而，把儿童造成的损失转移到社会，看起来至少是缺乏充分合理性的；法国的法律体系尝试通过将保险覆盖到几乎每一个人来做到这一点。因此，法国的理念能带来一种调和状态，有利于儿童的社会责任保险，是实现把损失转嫁到整个社会这一目的的最佳途径，即由整个社会提供资金。如此，父母的赔偿重负就能得以完全赦免。
从上述探讨中我们能了解到，欧洲的法律体系有些以侵权者为导向，有些以受害者为导向—或许社会责任保险制度能解决这一对立。
如上所述，欧洲的法律体系在一些重大问题上，还显示出其他很多严重的分歧，构成了统一化的障碍。除了我们已经讨论过的例子，对于术语“不法性”的概念也存在激烈争论，在某些法律体系中主要通过“行为”来界定不法性，而在其他法律体系中，则主要通过“结果”判定之。例如，奥地利法律规定只有在当事人违反了谨慎义务时，损害他人财产才是不法的；而德国法规定损害他人财产本身即为不法。在不法性和过错之间的关系上，以及对过错的认定应该是客观的还是主观的等方面，也存有类似争议；此外，在替代责任方面甚至有着极大的分歧。
本文无意罗列争论中的问题，只想甄选严格责任这一个话题进行阐述。与侵权法的其他领域相比照，欧洲的法律体系在严格责任领域彰显出更富余的多样性。[21]再次置法国以受害者为导向的规定于天平的一端：某物的持有者或管领者对其负有严格责任。这条严格责任的规定并不以事物的特定危险性为基础。其结果令人惊异：一个四岁的儿童坐在楼上窗边，用铅笔在纸上画画，不幸的是往下张望时这个孩子失去平衡摔出窗沿，小手里还捏着铅笔。万幸这个孩子没有摔在坚硬的人行道上，而是摔在了我们可以形容为“柔软的”行人身上，但手里的铅笔对行人造成了伤害。法国法院根据孩子是铅笔的持有者，判定其对铅笔造成的损害负有严格责任。而在其他国家，例如匈牙利，[22]严格责任的一般条款仅是针对危险活动而言。或许立于欧洲天平中间的是德国的法律体系：专项立法规定一系列危险物品的持有者负有严格责任，特别是汽车、铁路、飞机和核设施。可惜大部分国家都没能提出一条通则，尽管针对高危险源的严格责任仅基于一个一般性理念。英国在天平的另一端。英国法律体系“很不情愿”认定严格责任，没有关于机动车的严格责任，也许是英国法和其他大多数欧洲国家法律最大的区别。
必须指出，只有在一些很小的领域共同核心才有“容身之处”：例如在核能领域存有国际公约。在欧洲就普遍规定达成共识是极其困难的，而在笔者看来这是唯一合理的解决方案。欧洲小组内部有关侵权法的争论十分激烈，这一主题几乎导致了小组的分裂。目前小组达成了一项妥协（尽管在笔者看来不那么令人满意）：一条对超高危险源没有明确限制的条款，可由各国对高危险源的规定进行补充（《基本原则》第5章第101条）。但这也意味着各国法律就此问题已不存在统一的基础与可能了。
希望在此文中，能在一定程度上展示欧洲目前在统一侵权法方面仍需克服的困难。欧洲侵权法小组设计的《欧洲侵权法基本原则》和欧洲民法研究小组起草的《共同参考框架草案》是力图克服这些困难之可贵的第一步。《欧洲侵权法基本原则》尚未涵盖整个侵权法领域，还有一些疏漏需要填补与完善，例如严格责任、关于“过错”的责任限制等问题。《共同参考框架草案》的起草者没有充分考虑到侵权法的基础理念和构建统一体系的必要性，所以这是一段充满挑战、令人着迷的历程，“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”！
【作者】 [奥]赫尔穆特·考茨欧，焦清扬（译）
【注释】 *世界侵权法学会主席，奥地利国家科学院院士，欧洲侵权法研究院创始院长，欧洲侵权法和保险法研究中心主任，维也纳大学法学教授。 |
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