吕忠梅|长江保护立法的法理思考
本文原载于《法学学术前沿》微信公众号，特此致谢。
目录
一、为什么要给长江立法
二、长江为什么需要专门立法
三、如何才能为长江立良法
长江流域保护是大家都非常关注的领域，立法在各方面的大力推动下迅速启动。第13届全国人大的立法规划已经把《长江保护法》列为一类立法项目，意味着它将进入了立法的“快车道”。今年7月，全国人大常委会沈跃跃副委员长率领全国人大环资委调研组进行了长江保护立法调研，在武汉召开的座谈会上，宣布启动长江保护立法工作。目前，全国人大环资委也在与有关部委积极沟通，推动长江保护法的立法研究。
这些工作，都非常有意义。但是，我们知道，长江保护立法在很大程度上是政治力量推动的结果，法律上尤其是法理上的准备是不够的，现有的环境法理论甚至整个法学理论都不足以支撑长江保护立法。解决长江保护立法的法理基础与法律理论问题，是法学研究者的任务，这需要我们对长江保护法进行符合法学理性的思考。刚才，任会长在致辞中提出，环境资源法研究会有一个很重要的任务就是实现政治话语向法律话语的转化，长江保护立法就是典型课题。如何在政治正确之下，不照抄照搬现有文件，不是简单地把政治口号变成法理条文，最需要的是深厚的理论基础支撑和深刻的理论引领。我想给大家报告一下，对有关问题的思考。
这是制定长江保护法首先必须回答的问题，也是我们必须了解的立法背景。
我们知道，长江经济带建设是国家区域发展的重大战略之一。2014年12月，中央经济工作会议提出了西部开发、东北振兴、中部崛起、东部率先区域发展的总体战略，重点实施“一带一路”、京津冀协同发展、长江经济带三大战略。在这三大战略中，长江经济带发展战略起着承中启西、联南系北的作用，具有贯通“一带一路”、京津冀协同发展战略的纽带和桥梁作用。
长江经济带建设战略提出之初，得到了长江流域各地方的热烈响应，纷纷表示“撸起袖子加油干”，但对于如何“加油”如何“干”却没有认真研究，基本上还是沿用了“上项目”、“增GDP”的老办法。据初步调研，从2014年战略的提出到2015年下半年，长江经济带的11个省份依托长江经济带发展战略，规划了几万个建设项目，基本上是小城市变成大城市、大城市变国际化大都市，小工业区变成大园区，结果是长江经带建设变成了项目竞赛，长江生态系统的资源现状、承载能力统统被这些规划置之不顾，“绿色发展”理念没有得到体现。
面对这样的现实，习近平总书记2016年1月在重庆召开第一次长江经济带发展座谈会，明确提出长江经济带建设，要“共抓大保护，不搞大开发”。这个要求，具有非常鲜明的针对性，是基于长江流域面临的严峻生态环境问题挑战提出来的。我把长江流域存在的问题，归结为如下几个方面：
（一）流域的整体性保护不足，生态系统退化趋势加剧
由于长江流域一直缺乏整体性保护，生态系统退化的趋势在加剧。第一是生态系统破碎化加剧，大量的生态空间被挤占。近十年来，长江经济带城镇面积增加44.6%；农田面积减少8.7%；野生动植物自然栖息地面积减少3.2%；天然林、灌丛、草地和沼泽等自然生态系统的面积均有所减少。第二是自然岸线的过度开发，严重影响生态环境的安全。沿江1000米的岸边带，城镇用地面积增幅51.6%；下游地区干流岸线开发利用比例高达40%左右。第三是水土流失问题严重，湖泊湿地生态功能退化。水土流失面积超过25%；湿地面积大幅萎缩，生态功能退化非常严重；洞庭湖、鄱阳湖调蓄能力急剧下降；天然互通、调蓄平衡的河湖关系受到干扰和破坏。第四是水生珍稀濒危物种受威胁程度明显上升。长江有的江段已处于无鱼级，没有鱼类可以在这里生存。
（二）水污染物排放量大，治理水平有待提高
从大数上看，长江每年接纳的污水大概是一条黄河的径流量，相当于每年有一条黄河的污水流入长江，占到全中国总污水排放量的2/3，单位面积的排放强度是全国平均值的2倍；部分支流污染严重，滇池、巢湖、太湖等湖体富营养化问题突出；环境治理方面基础设施欠账太多，城镇农村污水处理设施建设不足；工业集聚区污水集中处理设施建设仍不完善；农业面源污染比较突出，总磷污染逐渐成为长江主要污染物之一
（三）资源开发和保护的矛盾突出，长江资源环境严重透支
这个问题主要有三个表现：第一是非法采砂屡禁不止，自然河道破坏严重。第二是水电资源过度开发引发环境问题突出，长江上游水库群加剧了中下游水量的不断减少。在三峡大坝自建成运行后到2013年，宜昌站平均径流量少了500亿立方米，十年间水量减少了一成；长江中游湖泊和湿地等生态退化问题突出，据观测结果显示，鄱阳湖主体及附近水域面积有的时段历史同期相比水面偏小25%；水电快速发展，但电力需求增长缓慢，水电弃水问题突出。第三是“贫困地区—资源开发—生态系统退化”的恶性循环，矿区分布与集中连片特困地区、重要生态功能区高度重叠。长江中上游地区贫困县有258个，占全国的43.6%，分布在秦巴山区、武陵山区等8个全国扶贫攻坚片区；这些地区也恰恰是生物多样性和水土保持的国家级生态功能区；同时也是长江上游、金沙江、雅砻江等水电资源，云贵铝土、川鄂磷矿、江西稀土、湖南有色资源分布的重点地区。
（四）环境风险的隐患多，饮水安全保障压力大
一是主要干支流沿岸高环境风险工业企业分布密集；二是危险化学品运输量持续攀升，交通事故引发环境污染风险增加；三是饮用水水源风险防范能力亟待加强。“守着长江没水喝”，今天已经是一个现实：有12个沿江地级以上城市的饮用水质不达标；37个水源地没有完成保护区的整治，水源区内有排污口；18%的饮用地表水源和67.7%的地下水源未完成水质全指标监测；12.4%的水源未建立风险源名录及危险化学品运输管理制度；52.8%的水源风险应急能力不足。这些都在告诉我们，水质性缺水是长江的一个现实。
（五）产业结构和布局不合理，绿色发展相对不足
上中下游各个地方加快发展的意愿非常强烈，都希望布置工业区，布置沿江城市，重工业沿江集聚并向上游转移的势头明显。从各地公布的城乡规划和产业规划来看，依靠土地占用、资源消耗等增量扩张的发展模式仍然占主导地位。各省都希望依托长江黄金水道发展能源、化工、冶金这三大重工业产业，比如，江苏省规划沿江承接沿海临港大型化工基地和外进油气资源；安徽省 沿江发展大型石油化工、大型煤化工，到2020年化工产业总产值达到8000亿元；湖北省将冶金和化工作为沿江主要发展产业，要打造中部地区最大的石油化工基地；四川省加快建设川南和川东化工产业带；等等。
（六）相关法律制度碎片化，未形成有效的治理体系
我们做了一个初步的梳理，长江流域涉水管理的法律有30多部，管理权在中央分属15个部委、76项职能，在地方分属19个省（市、区）、百余项职能。这种“分而治之”的格局导致无法实现流域统一规划，反而是“规划打架”现象大量存在。水资源利用和水污染防治割裂，利益冲突缺乏协调机制。项目审批各自为政，水工程管理与流量统一调度十分困难。虽然中央强调要形成“纵向到底、横向到边”的压力传导，但实践中传导机制失灵；“一岗双责、党政同责”没有办法落地，“守法成本高、违法成本低”的问题也没有有效解决。
正是在这样的情况下，总书记提出了“共抓大保护，不搞大开发。”的“十字方针”。特别强调“共抓大保护”，就是流域的各省市要加强沟通合作，形成保护长江生态的合力，长江流域的生态文明绝不能以行政区划为壁垒。“不搞大开发”就是要严格以生态红线为标尺，明确不能做什么，实现绿水青山和金山银山的有机统一，摒弃唯GDP论，切实将生态环境作为实现发展目标的硬约束。这些要求非常明确、非常清楚。
今年4月，总书记在长江流域进行考察、视察后，在武汉召开了第二次推进会，这次会议上的重要讲话接近1万字，长江经济带建设共抓大保护，不搞大开发，不是说不要大发展，而是要首先立个规矩，把长江修生态修复放在首位，保护好中华民族的母亲河，不能搞破坏性开发。要用“生态优先”的规矩，倒逼产业转型升级，实现高质量发展。
关于总书记讲的立规矩，不同的学科会有不同解释。比如，有环境管理学者提出落实长江经济带发展的规矩观，要立五大规矩：即生态功能保障、环境质量安全、自然资源利用、环境准入、责任追究的规矩。从法学家的立场上看，最正式、最有权威的“规矩”当然是法律，只有把这五大规矩都变成法律制度，才能得到真正落实，正是在这个意义上，把“共抓大保护，不搞大开发”变成正式法律制度安排是法学研究者的当务之急。
二、长江为什么需要专门立法我和课题组的部分成员，从1996年开始研究长江流域保护问题，随着对长江流域的研究越深入、认识越深刻，越发感到问题的复杂。大家都说，长江立法是涉水法律，我们已经有了《水法》、《水污染防治法》等一系列法律，这些不够用吗？我要问的是，长江流域立法涉及的是哪个层次或者那些方面的“水”？或者说，我们这里的“涉水”内涵是什么？其中的问题远比想象的复杂。
（一）复杂的巨大系统带来新挑战
我这里画了一张图，希望能够简明的表达长江流域多种利益交织、法律关系复杂的情形：从“水”的角度看，涉及水生态、水岸、水路、水系、水质、水源，还有通常讲的生活水、生产水、生态水；从流域角度看，涉及到上下游、左右岸；从经济和社会发展的角度讲，涉及到地区、行业、部门；……。长江流域是复杂的巨大系统，立法的首要任务就是理顺系统中的各种关系并进行理性的制度化的安排，这绝不是一件简单的事情。
我们要对这么复杂的社会关系进行梳理，面临着许多挑战。如果从“共抓大保护，不搞大开发”的角度看，至少涉及到四个方面：一是发展方式的挑战，如何从过去习惯的开发优先转变到保护优先。第二是体制机制，如何从过去的强调部门分工转变到部门协同协作。第三是法律体系，如何从过去的分散立法转变到综合立法。第四是政府能力，如何不简单的回到计划体制。这些挑战的背后，是各种利益关系的冲突，解决利益冲突的最佳方式当然是通过立法重新界定利益边界，建立协调各种利益关系的规则。法学家说，当出现了新的利益或者新旧利益的边界变得模糊的时候，立法就该登场了。举个例子，流域管理体制，是大家一致认为存在的较大问题。我做了一张图，把管理体制比做一架机器，在现有的法律授权下，每个管理部门都是一个独立运转的“齿轮”，但因为没有啮合机制而使得每一个“齿轮”只能高速的自转，形成的各自为政、相互分隔的管理格局。
从法律上看，目前面临着三个主要问题：一是“生态优先、绿色发展”没有法治的抓手，二是长江流域的功能、利益、权利的多元冲突缺乏法律协调和平衡的机制，三是传统的流域治理的体制机制无法适应长江经济带建设的需求。这既是要为长江专门立法的理由也是立法必须解决的问题。为此，必须处理好三个方面的关系：一是开发、利用与保护的关系，不能就保护谈保护；二是区域与流域之间的关系、不能将流域与区域简单割裂；三是新旧制度之间的关系，必须把握好制度传承、制度创新的度。
我以为，长江保护立法必须首先确立价值取向：它们应该是水安全、水公平和可持续发展，当然这里讲的安全、公平都是流域层面的，一定要考虑长江流域东、中、西部的不同发展阶段、不同发展水平、不同利益诉求，保证资源配置的公平，为可持续发展留下空间。在这样的价值取向下，才能实现“共抓大保护，不搞大开发”，立法也必须根据这个目标确定基本内容：一是更新理念，确定生态修复的压倒性位置；二是明确保护优先的法治原则；三是为开发利用长江流域资源加上天花板、立规矩，设定生态红线、资源底线、经济上限；四是设立特别授权机构、统一监管权；五是完善制度体系，建立综合决策、协调联动、整合执法、多元共治、责任追究等制度。
（二）现行立法模式不能适应流域立法的需要
如果说，长江保护立法现状的难以令人满意，我们需要思考是什么导致了这种现状的产生，这需要回到法学理论层面进行思考。我以为，需要高度关注分散立法模式和还原主义思维两个方面。其中，分散立法模式是表现形式，还原主义思维是根本原因。分散立法模式下，环境与资源立法分离、部门主导立法、流域层面立法零散，到目前为止，有关流域层面的行政法规有三部：《淮河流域水污染防治条例》《太湖流域管理条例》《长江河道采砂管理条例》，法律层面还没有专门的流域立法。《淮河流域水污染防治条例》现在已经失效，事实也证明这个立法教训多于经验。现在还有效的《太湖流域管理条例》和《长江河道采砂管理条例》，都是针对长流域的立法，太湖流域管理条例是太湖蓝藻爆发后专门制定的，长江河道采砂也是严重破坏流域生态环境的问题，也表明长江流域的生态环境问题并非今天才存在的。虽然这些立法都只是行政法规层级，但在提供流域立法经验方面，是有意义的。
分散立法模式导致水生态系统的组成要素之间被不同的法律、相互冲突的制度规制，不同的法律授权不同的部门执行。各部门只分工不协作，既不能充分发挥各部门的作用，又不能形成整体效益，反而因权力竞争造成对整体利益、长远利益的损害。分散立法模式的背后是有理论支撑的，为什么会出现这种现象？从法理上看，主要是因为还原主义的思维方式和方法在起作用。自16世纪开始，数学、物理学、天文学等学科兴起，自然科学领域的研究与讨论对哲学社会科学产生了巨大影响。受到新科学的影响，法学家们纷纷致力于探讨“新法学”，一是将视野和关注点从宏观整体转向微观具体，强调通过把握部分来认知整体，通过揭示其机械运动规律来理解整体的存在样态。这必然要求高度推崇科学理性，将征服自然、改造自然作为人类的独特性、优越性在法律上加以肯定，建立个体主义法律观。二是希望借助数学方法将法学纳入到“统一的科学”当中，将数学范式应用于法律，运用科学理性，从现实中的法律抽象出更高级和控制性的概念范畴，所有的法都由科学推导出的、具有普世性的正义之定义发展而来，以此为基础形成了体系化的法典，这要求法律逻辑严谨、推理严密，将数学思维与个人主义法学思想相结合，形成了法学方法上的还原论。
还原主义思维或者还原论，有两个特征：一是从部分解释整体，这就需要将整体分解为部分，通过研究部分来解释整体；二是从低层次来解释高层次，这就需要把高层次现象降解低层次现象，通过研究层次来解释高层次。还原论对法学研究和立法的影响深远而明显。今天我们使用的法学范畴和概念体系都在很大程度上呈现出这样一种“还原”性思维：在法学理论上，将法律领域区分为公法——私法，然后再逐步“还原”至各种制度、规范、概念；将法律关系分为主体——客体，进而细分为不同类型、不同规范形式；将司法过程分为事实——规范，还要将其进一步分解为刑事、民事、行政等不同裁判方式和规则。在立法上，进行与法学概念范畴相一致的体系化构建，首先区分民法、刑法、行政法、诉讼法等法律子系统，然后再逐层降解，每个子系统下有若干法律、法规、规章、规范性文件。
长江流域的立法现状和事权配置困境就是还原性思维的“理性”呈现。我国的环境法与资源法在立法体系中分别属于行政法和经济法，长江流域开发利用和保护分别立法属“常态”；长江流域开发利用涉及流域资源的多种功能，根据分权原则由法律授权不同部门管理不同的开发利用行为是“必然”；长江流域的社会经济发展关系各个方面，不同区域或不同问题由不同法律进行规范也“合理”。这些“看起来都很美”的法律运行的结果就是我上面那张图呈现的一架机器中的多个齿轮独自运行的情形。要改变这种情形，必须首先转变研究思路与方式。我以为，高度重视整体主义思维或者整体论十分必要。从还原论到整体论，至少有三个转变：
一是从实体研究转向关系。其实环境科学、生态学以及与环境有关的科学都被称之为现代科学或后现代科学，在国际上被称之为汇聚性学科，我国有学者称之为领域性学科，其重要特性是以问题为导向，以解决问题为目标，集合自然科学、社会科学、哲学等多个学科进行共同研究，这是典型的整体性思维。环境法学也具备这种聚合性，应当秉持这个学科所特有的整体性思维。
二是从线性思维转到非线性思维。过去的立法都是从上到下，呈直线型，长江流域立法是横截面的，是要在所有直线上横切一刀、并把这些交集点整合。长江流域是一个复杂的巨型系统，应对其复杂性和系统性必须要打破线性思维的禁锢。
三是从对抗转向合作。流域文明是社会文化现象，它承载着历史与未来、经济与社会、精神与物质等多种功能，并且各种功能相互交织、很难绝对区分。如果简单的各管一段或者各管一块，虽然看起来职责明确，但在面对复杂的流域问题时，会出现很多对抗情形。举一个简单的例子，各部门都在保护水资源，水产局说保护水资源是为了保护鱼产量的最大化；农业部门说保护水资源是为了灌溉更多的农田；水利部门说保护水资源是未来防洪、发电。这些部门在各自的职责范围内履行职能，不能说错了，但显然各种“保护”之间是有冲突甚至是对抗性的，如果没有合作与协同，结果是“环境保护对抗环境保护”。
还有一个例子，就是以违背生态规律的方式治理水环境。黑臭水体整治是一项重点任务，城市的水体大都归市政建设部门管，也有专业力量。但是，我看到，许多地方的治理，都是采用固化河道的方式，把水体底部和岸坡都用水泥或石头砌好了。短时间看，黑臭水被抽走了，换成了清水，似乎治理得很成功。但是，这是违背生态规律的，水体是一个生态系统，需要进行物质循环、能量流动，固化水底和岸坡实际上是阻断了水的生态循环过程，水清不了几天还会变成“黑水”。但我们现在治理长江也有许多类似的事情，需要警醒。
在整体主义视角下，我们需要重新选择长江流域的立法模式。我以为：第一，是贯彻绿色发展理念、实现可持续发展的综合立法，绝对不是简单的复制《环境保护法》的生态保护、生态防治等内容，一定是在认识长江流域经济和社会发展的规律基础上的逻辑展开。第二，是非线性立法，就如前面讲到的，是要截取流域这横切面进行的专门立法，是对传统线性立法的补充。第三，是领域性立法，这意味着它必须突破部门立法模式，综合运用公法和私法手段，寓实体法和程序法规范于一体。第四，是合作性的立法，包括公权和私权的合作，区域和流域的融合。第五，是整合性的立法，我称之为是法律政策化与政策法律化的集合，表现为流域空间的法律化和法律的流域空间化。
站在这样的立场上，研究“共抓大保护”的法律问题，实际上要完成一些基本关系的辨识。如果说，“共抓大保护”中的“共”是要解决共同规划、共同标准、共同行动、共享信息的问题，背后需要完成的是社会经济发展阶段的辨识、社会经济关系的辨识、流域立法实践的辨识、世情国情的辨识等基本问题。
从以上分析可以看出，长江流域立法具有不同于传统立法的鲜明特性：它是中观层次的立法，是我国现行立法体系中不曾有的一个“新成员”，并且有跨界性、交错性和综合性，这就需要我们从理论上回答不同法律层级之间、不同法律规范之间的关系？需要回答长江保护法以“保护”什么为核心、它的立法定位是什么、调整和规范的行为如何类型化、采取怎样的立法模式最为合理。
三、如何才能为长江立良法我刚才对还原论进行了批判，提出了要高度重视整体论方法的主张。但我必须说明的是，批判还原论并不是要彻底放弃它，而是希望大家看到它存在的不足。其实，像还原论一样，整体论也存在许多不足，需要我们保持着高度的警惕。整体论在使我们对长江流域立法的认识具有更广阔视野、更系统全面的把握的同时，也使得我们可能陷入对问题的认识难以深入、更具有模糊性的状态。因此，要为长江制定一部良法，既不能固守还原论，也不能完全以整体论取而代之。必须客观认识还原论与整体论方法的优势与弱点，明确其适用的条件与时空范围，根据长江流域立法实践需求加以合理运用，实现对整体论与还原论的超越。当然，这只是我们课题组的观点，并不一定正确。
从普遍的意义上讲，要为长江制定一部良法，必须高度重视如下问题：
（一）深入推进理论研究
这里首先要解决的是流域法的基础理论问题，回答流域法和传统法之间的关系，最主要的问题是实现从事理到法理的转变。不能以长江保护立法是一个事实，或者因为领导人说要立法所以要立法。我们需要从法理上说清楚一些基本问题。还有，很多人都说国外有流域立法，但我们对国外流域立法的研究基本处于介绍阶段，并没有真正深入的去研究国外流域立法的规律，也不能回答为什么每个国家都不是为每个流域立法。我在提出长江法建议时，很多人问：“你要给中国的七大流域都立法吗？”我的回答不是，但也要说明理由是什么？理论基础是什么？影响流域立法的因素到底是什么？第三，长江保护立法到底应该建立怎样的制度体系，我看到了很多研究成果，但简单地把环境保护或甚至是资源立法的制度“搬家”的比较多，这无助于问题的解决。长江法要构建新的制度，这些新的制度是什么？长江流域巨大的生态系统这，到底存在哪些实际问题？上中下游、左右岸的问一样吗？如何针对不同的问题来采取切实措施？还有，长江流域和黄河流域、珠江流域又有什么不同？这里都需要认真研究，更需要通过实证分析来评估制度实效性、验证理论的可行性。
（二）创立流域立法的新法理
要创立流域立法的新法理，必须解决几个核心问题：第一，流域的法律属性。流域作为一个自然单元、经济发展单元，它是清晰的，但流域作为一个法律单元，它的属性是什么？第二，流域治理和区域治理之间的关系如何处理。流域圈和行政圈融合，社会管理和经济管理、生态安全的监管一体，如何形成完整的体系？第三，流域治理事权如何划分，以及如何在流域内建立多元共治的机制。
我的思路是：以整体论来明确长江流域立法的价值取向和立法原则、逻辑结构，以还原论来设计具体制度。我称之为整体论与还原论的超越。这需要我们进行艰苦的努力，比如，完成概念界定就不容易，什么是长江经济带、什么是长江流域、什么是长江资源、规制的对象是谁。目前的研究大都笼而统之，经不起追问。
（三）构建长江流域治理体系
构建长江流域治理体制，要明确中央与地方的权利边界；建立“整合式执法”的管理体制；实现多元主体权利（力）互动；创新流域管理机构的职权配置。建立长江流域治理制度要依据需求进行类型化，分类设计相应制度、形成制度体系。要建立综合决策机制、执法协调协同机制、公众参与机制、市场机制、监督机制、责任追究机制和纠纷解决机制，为长江流域治理提供必要保障。
衷心希望有更多的学者们来关注中国的时代问题，也希望更多的学者以时代问题为导向，把政治话语有效地转变为法律话语，为长江经济带的建设和长江大保护贡献环境法人的智慧和力量。
谢谢大家！
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