北京知识产权法院课题组|在先案例在知识产权审判中的运用情况调研—— 以北京知识产权法院为样本
载《中国应用法学》2018年第3期
【摘要】 北京知识产权法院在知识产权案例指导制度探索过程中，一直坚持“法官主导、自下而上、借力外脑、多方参与”等工作方式，科学界定在先案例的相关范围。结合2015-2017年北京知识产权法院在个案中运用指导性案例等情况，发现法院引述在先案例中存在认识观念差距、配套约束机制缺失、裁判说明不足、缺乏专业技术平台等问题，应在完善外部配套机制的同时，从逐步扩大指导性案例的范围、明确指导性案例的效力层级和效力范围、建立规范案例指导制度实施的内部约束机制、细化指导性案例的退出机制等四个方面对内在制度加以完善。
加强案例指导是党的十八届四中全会公报中明确要求的，也是贯彻党的十九大精神、推进法治建设、深化司法体制改革的具体体现。在我国加快建设创新型国家，加强知识产权审判领域改革创新的大背景下，在知识产权审判中充分运用好指导性案例，发挥好优秀案例的指引作用，对于提高知识产权审判质量效率、发挥知识产权司法保护主导作用，都有很大帮助。2015年4月24日，最高人民法院在北京知识产权法院(以下简称北京知产法院)设立最高人民法院知识产权案例指导研究(北京)基地(以下简称案例基地)，指导北京知产法院试点探索在个案中参照指导性案例，并开展知识产权案例指导工作的理论化、规范化、信息化和开放化建设。
(一)运用在先案例的工作方式
北京知产法院的试点探索工作方式可以概括为：
1.法官主导，自下而上
北京知产法院在工作初期，以原则性规范+鼓励自主探索为主，在《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)、《最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则》(以下简称《实施细则》)所规定范围内，准许法官团队尝试运用符合各类案件特点和自身审判工作要求的案例方式，并在探索过程中不断总结，逐步达成共识，提取经验，形成工作规范。
2.广泛动员律师参与
北京知产法院审理的案件中90%以上均由专业律师或法务工作人员代理，30%以上为涉外案件，大批知识产权律师熟悉国际知识产权诉讼规则，专业水平较高。北京知产法院在试点中与律师组织合作，鼓励律师在个案中帮助当事人有效、规范地引述和提交指导性案例等在先有指引意义的案例。
3.借助外脑和信息技术支持
按照最高人民法院要求，北京知产法院充分利用专家学者的智慧，通过各类学术课题、研讨、培训等方式，获得专家学者的学术指导。同时，建立知识产权案例平台，为审判人员、诉讼参与人和广大公众提供完善的案例查选、检索、研究服务。
4.实际运用对象为“具有指导作用的案例”
除指导性案例外，北京知产法院在实践中还运用“具有指导作用的案例”，即单位或个人编选的对于理论研究或者司法实践具有指导价值的案例，也可称之为民间版的指导性案例。这些案例有的是法院或法官编写的，如最高人民法院各业务部门为指导执法办案需要编选的“知识产权十大案例”和《知识产权审判指导与参考》等系列案例作品，地方各级人民法院为总结司法审判经验、指导本辖区审判工作编选并发布的“参考案例”“示范案例”和“典型案例”等案例文件；还有的是专家学者、执业律师为服务教学科研、繁荣法学理论或者指导办案实践而编选的，如《知识产权法判解》《商事案例判解》等案例出版物。
(二)引述在先案例的相关范围界定
在运用案例指导实践的工作中，经过探索、总结和论证，北京知产法院法官和诉讼参与人员对引述范围问题形成以下共识：
1.引述的行为主体
在引述的行为主体方面，依据《实施细则》第11条规定，“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例”“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控(诉)辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由”，引述的行为主体既包括案件的当事人及其代理人，又包括案件承办人员(这里的承办人员包括审判长、承办人及其他合议庭成员，以下统称法官)。
2.引述或使用案例的范围
在引述或使用案例的范围方面，可界定为“上下左右前后”及“实体+程序”。鉴于最高人民法院指导性案例总量有限，而公报案例、十大知识产权案件及北京市高级人民法院参阅案例等其他典型资源较为丰富，且对司法实践具有较为直接的指导作用，故引述或使用范围不限于指导性案例，不论哪一级法院、哪一级审理程序以及哪一时间做出的哪一类裁判文书类型均可以援引使用，无论实体性判决还是程序性裁决均可，无论知识产权案件还是合同案件、侵权案件等其他领域案件均可，唯一要求引述的对象为确已生效的裁判文书即可。同时，对引述的案例在实质内容上提出质量要求，要求其中必须蕴含对后案有指引意义的裁判规则，使用者通过阅读裁判文书原文可以准确理清案件事实，提炼出其中无争议的法律思想或裁判规则。
3.应用的案件范围
在应用的案件范围方面，因北京知产法院主要审理专利一审、著作权和商标权二审民事案件，以及专属管辖全国商标、专利授权确权一审行政案件，故实践范围多为知识产权民事、行政案件，也包括其他审判领域的典型案例，如合同、民商事和知识产权刑事案件等。从审级程序上，既包括一审，也包括二审。从案件难易程度上，对于简易、常规和裁判规则较为确定的类型化案件，不要求法官检索指导性案例，但允许当事人引述提交；对于新颖、疑难、复杂案件以及当事人较有分歧的案件，要求法官主动检索指导性案例。
(三)判决中引述在先案例的数据分析
1.引述和使用在先案例的案件数量
北京知产法院2015年1月至2017年12月共审结知识产权各类案件26338件，剔除串案情况后，判决中引述在先案例的案件共1034件，其中，2015年62件，2016年396件，2017年576件。以上案件占结案总数的3.9%，案件类型包括行政案件和民事案件(见表1)。各类型案件所占比例与北京知产法院受理案件比例大致相当，但各类型案件引述在先案例的比例有所不同(见图1)。课题组对30名法官进行访谈得知，很多案件虽以判决方式结案，且客观上当事人引述了或法官参考了在先案例，但未写入判决书的情况更多，这类案件的数据目前无法掌握。
表1案件案由分布情况
图1各类型案件引述在先案例的情况
2.所引述案例的作出法院分布
在上述1034起案件中，共引述了1879件在先案例，每案平均引述了1.8份在先案例。在一个案件中引述多个在先案例的情况有三种：一是一方当事人引述了在先案例后，对方当事人相应地都会引述其他在先案例，以反驳对方观点；二是案件中涉及多个疑难法律争议，需分别引述多个不同的在先案例；三是针对某一个法律争议，当事人或法官引述了多个蕴含同样裁判规则的在先案例，用于强化观点或彼此印证。
从被引述案例的裁判法院来看，首先，北京知产法院引述最多的是其直接上级法院——北京市高级人民法院，而最高人民法院的较少。这与北京市高级法院具有直接审级监督职能和最高人民法院属于政策性法院且案例较少有关。其次，引述数量较多的是北京市其他中级人民法院及北京知产法院自身。此外，北京知产法院在判决中还引述了大量辖区基层人民法院的在先案例，这是因为很多知识产权民事案件，特别是新技术、新商业模式等新类型知识产权案件，在一审法院得到了优质审理并发生法律效力，使得很多卓越的司法规则及经验沉淀在一审判决中，被当事人和后案法官，包括其上级法院北京知产法院所尊重和引述。最后，北京知产法院还引述了47件其他省市高级人民法院做出的在先案例，这是因为在引述顺序上，建议当事人和法官优先引述本司法辖区内更高级别的法院作出的在先案例，在本司法辖区内均无可供参考的案例时，才引述其他省市的在先案例。加之相对于国内其他法院，北京知产法院本身所辖案件数量多、类型全、专属性强，故引述和参考的外省市法院在先案例主要集中在高级人民法院(见图2)。
图2引述在先案例法院的分布情况
3.引述行为主体分布情况
在上述涉及在先案例的1034件案件中，法官主动援引在先案例的案件181件，当事人及其代理人自行提交在先案例的案件853件。
4.对当事人引述在先案例的回应情况
在当事人提交在先案例的853件案件中，北京知产法院作为裁判理由而在裁判文书中明确引述、回应的461件，占54%；未作回应的392件，占46%。
5.法官主动援引情况分析
北京知产法院在裁判文书中明确对在先案例具体论述的案件共计642件，包括法官主动援引的181件和对当事人及代理人援引的461件。在所有法官有评述和回应的案件中，法官主动援引在先案例的占28.2%，对当事人引述在先案例回应的案件占71.8%。
6.法官对在先案例结论采纳分析
在所有法官有评述和回应的案件中，法官主动援引的181件均为支持性援引，即遵循了在先案例的思路、规则或结论；对当事人及代理人援引的461件案件中，法官遵循在先案例思路、规则或结论的336件，其余125件基于事实的差异或其它原因而得出本案与该在先案例不同结论。
(四)引述在先案例的形式分析
各法官团队在上述千余份判决中引述了在先案例，通过对在先案例与在审案件的案情比对、类案识别和关键事实异同点分析，追求裁判结论的正确，裁判说理的充分，裁判尺度的统一。经分析，北京知产法院在裁判文书中引述在先案例的写作方法主要有下几种情形：
1.在先案例的指向性表述
《实施细则》第11条规定，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。而非指导性案例，具体如何引述指向，实践中做法不一。有的是“审理法院+裁判日期+案号+裁判原文”，有的是“审理法院+案号+裁判观点”，有的仅笼统表述某某案。
第一，引述了在先案例的“作出法院+作出时间+案号+文书类型”。如(2014)京知行初字第23号专利行政判决书：“最高人民法院于2012年12月28日作出的已经发生法律效力的(2012)民申字第1544号民事裁定书明确认定：根据本专利说明书以及柏万清提供的有关证据，本领域技术人员难以确定权利要求1中技术特征”导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定本专利权利要求1的保护范围。”
第二，引述了在先案例的“作出法院+案号”。如(2015)京知行初字第1583号商标行政判决书：“根据北京市高级人民法院(2014)高行(知)终字第1997号行政判决书所确定的内容可知，诉争商标与各引证商标若共同使用在热水器、电炊具、燃气炉、冰箱、个人用电风扇、水暖装置、太阳能热水器、饮水机、电暖器商品上，容易导致相关公众对上述商品来源产生混淆，因此，争议商标在除核定使用在灯、加热装置商品之外的其他商品的注册违反《商标法》二十八条的规定。”
第三，笼统的指出某案件。如(2015)京知民终字第563号著作权侵权判决书：“在2009年审结的慈文诉海南网通案中，最高人民法院指出，慈文公司提交的公证书中显示，通过互联网进入海南网通网站，点击其首页的‘影视频道’，即可在进入的页面上进行操作观看电影《七剑》。进入的网页上并无任何信息可以表明该网页属于第三方所有。海南网通公司如欲证明该网页仅是其链接的第三方网站，其应提交相关证据。在海南网通公司未提供相关证据的情况下，其关于仅提供链接服务的抗辩不能得到支持。该案中，法院虽无服务器标准的明确表述，但该标准实为其暗含之义。亦即，被告只有证明被诉内容并未存储于其服务器中，方能证明其所提供的是链接服务。”
2.在先案例的称呼
各判决书对在先案例的称呼也不尽相同，除了被引述者为最高人民法院发布的指导性案例外，大多数法官在判决中直接将被引述案例称为在先案例，此外还有生效判决、在先判决、在先案例等(见图3)。
图3
3.在先案例的引述方式
鉴于在先案例的写作风格、水平，以及对本案指导作用和方式的不同，北京知产法院引述在先案例的写作方式亦不同。有的法官在文书论理部分原文摘录了在先案例的文字，并用双引号加以标示；有的法官则自行归纳在先案例的法律事实和裁判规则或裁判要点，并形成自己的文字，进而表述在本案文书中。据统计，以上两类引述风格的比例约为22%:28%。
(五)引述在先案例的内容分析
在先案例对后案的指导、参考、借鉴作用，不仅限于裁判规则，还包括其对法律事实的认定结论和认定方法、司法逻辑和司法理念等。具体可分为以下情形：
1. 在先案例展现了适用某一法律规则的一种典型事实情形
2001年商标法第11条第(三)项规定“缺乏显著特征的标志不得作为商标注册”，但何为“缺乏显著特征”并未明确。北京市第一中级人民法院在某一在先案例[2]中，认定了该条款可以解释出的一种典型情形：较长的广告语或宣传语(诉争商标“引领转向系统的道路Leading The Way In Steering Solutions”)若用于某类商品上，相关公众通常会认为其系广告用语或宣传口号，而不会将其作为商标认知，故无法起到区分商品或服务来源的作用，因此不具有固有的显著特征。北京知产法院在审理‘THE REAL YOU IS SEXY’(译为真正的你是性感的)商标案[3]中，遵循或认同上述在先案例对法律的理解，认为本案与在先案例属于相同情形，故驳回诉争商标的注册。在先案例展现了适用某一法律规则的一种典型事实情形，一般是对抽象条款的具体细化，有助于抽象条款的理解和类推。
2.一系列在先案例解释了某一法律规则或概念
2001年《商标法》44条第4项规定“注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”。对如何理解“使用”这一法律概念，“仅将商标用于出口商品”是否属于“停止使用”，实践中存在争议。有观点认为商标具有地域性，本条款的立法目的在于确保注册商标在被授权国家范围内持续使用，避免商标资源浪费，未在中国法域内的使用不应维持其中国商标注册。有观点认为，只要用于商品销售就属于使用。北京市高级人民法院、江苏省高级人民法院和最高人民法院审理的多起在先案例都对这一法律规则作出了解释，对北京知产法院的审理起到指导作用。如北京市高级人民法院在宏比福比公司诉商标评审委员会[4]一案中对“仅将商标用于出口商品是否属于商标的使用”作出了解释，认为：“来料加工是中国企业利用外国企业提供的原材料、零部件等，按照外国企业的要求进行加工，成品交由外国企业销售的一种贸易形式。虽然来料加工的成品并未实际进入中国大陆市场流通领域，但是如果不认定来料加工为商标使用行为，相关商标专用权因未使用而构成被撤销的理由，恐不尽公平，且有悖于拓展对外贸易的政策。”其他法院也有类似的判决。北京知产法院在审理孔雀管理公司诉商标评审委员会一案[5]中引述了这些在先案例，并论述称“孔雀管理公司提交的前述第265号案件、第3706号案件，虽然本案中复审商标核定使用的复审商品由商标权人许可他人生产并出口，与第265号案件中涉案商标商品系‘来料加工’形式、第3706号案件中涉案商标商品系商标权人自行生产形式存在不同，但三案的本质均在于认定‘使用注册商标的商品仅用于出口’的情况能够构成2001年《商标法》44条第4项意义上的商标使用，且第265号案件、第3706 号案件对此问题均作出了与本案相同的认定，进一步佐证了本案的结论。”
3.一系列在先案例形成一种共识性的法律规则
一项发明或实用新型专利必须具有新颖性、创造性、实用性才能获得授权。如果一项发明申请属于本技术领域被普遍知晓的“公知常识”，自然不能满足创造性要求，且不能获得授权。然而对于“公知常识”的概念，我国《专利法》及其专利法实施细则都没有规定。作为部门规章的《专利审查指南 2010》也仅仅进行了示例性的解释：“本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。”[6]
司法实践中，最高人民法院和北京市高级人民法院通过审理一系列专利授权确权行政案件，积累了丰富的经验，实际确立了排除“公知常识”的授权可能性的法律规则，同时在一些典型案例中明确了对“公知常识”审查、认定、举证责任分配等司法规则或方法。例如在北京知产法院审理的(2014)京知行初字第179号专利行政案件中，法官引述在先案例中对“AZO作为薄膜材料可以或已经应用于镀膜玻璃”这一技术属于“公知常识”的认定，参考其认定规则和标准，作出了本案裁判：“根据(2012)高行终字第365号二审行政判决书所认定的相关事实，本领域技术人员不仅可以知晓AZO具有高透光率、低辐射吸收率、抗耐磨性强等性能，亦可以了解到使用AZO作为薄膜材料可以或已经应用于镀膜玻璃、建筑物玻璃等领域上，而AZO薄膜具有的上述特性使得该种材料完全适用于本专利所要解决的高透光率、低辐射率的技术问题。因此，本院认为AZO属于本领域的公知常识。”
4.在先案例限定了某一程序规则
在先案例的指导作用不仅体现在实体法律方面，还体现在程序规则的适用上。例如，在专利行政案件中，被诉行政机关(专利复审委员会)行为是否违反法定程序，需要司法审查。在法律仅仅原则规定了“行政机关审查超范围属于违反法定程序”的情况下，面对“具有‘明显实质性缺陷’的专利申请”，专利复审委员会是否可以依职权审查？北京市高级人民法院在一系列在先生效裁判中限定了程序规则，明确了司法审查标准。例如，北京市高级人民法院在(2013)高行终字第902号案中认定：“在发明专利申请驳回复审程序中，如果涉及驳回决定已经提及的缺陷，无论其是否属于‘明显实质性缺陷’，专利复审委员会在驳回复审程序中均可予以审查。如果驳回决定未提及的缺陷不属于‘明显实质性缺陷’，则不属于专利复审委员会依职权审查的范围。而且，专利复审委员会在依职权审查时应当履行听证原则，确保申请人陈述意见的权利和机会。”北京知产法院在审理(2015)京知行初字第1361号案时，引述并遵循了上述思路，并将上述规则进一步明确提炼为“由此可见，专利复审委员会在复审程序中，应以请求审查原则为基础，将依职权审查‘明显实质性缺陷’作为请求原则的例外或者补充。”
5.一系列在先案例中体现出司法政策或司法理念及其变迁
在存在标准争议的案件中，引述在先案例往往需要对此前不同的观点进行分析和回应，有时需要引述一系列在先案例以体现司法政策、司法理念和规则的变迁。例如，北京知产法院在(2015)京知民终字第559号同方股份有限公司与湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案中，引述在先案例分析了此前关于信息网络传播行为侵权判定中“用户感知标准”和“服务器标准”的相关案例，最终选择了“服务器标准”。
(六)引述在先案例的程序
在司法审判中引入运用在先案例，对法官来说，除了司法技术和法律适用方法上的挑战外，还必须建立一套程序规则，以确保程序正义和运行有序。北京知产法院在试点中建立了以下程序规则：
1.在先案例的提交和交换
第一，在先案例的来源。当事人、代理人及法官、法官助理在引述在先案例时，必须确保其真实性、准确性和已生效，因此需对当事人提交案例的来源和形式进行规范。在当事人或代理人检索案例时，建议从中国裁判文书网、中国司法案例网以及各地法院提供的可供检索下载的案例数据库中检索；以北大法宝等为代表的商业数据库也可以进行检索下载；此外，案例基地专门建立了知识产权案例指导服务平台，可以确保文书的真实性和有效性。当事人提交的来源于网络数据库的文书，需经对方当事人或法官助理核实真实性和法律效力状态。
第二，法院对当事人的提示和告知。为保障当事人诉讼权利，北京知识产权法院在立案阶段就对当事人进行提示和告知，在疑难、复杂案中可以引述在先生效案例，具体程序为：立案时，法院明确告知当事人可以提交在先案例以支持其起诉理由；案件受理后，法院在向各方当事人送达的《受理通知书》《应诉通知书》及《参加诉讼通知书》中，书面明确告知当事人可以提交在先案例支持其诉辩主张，以及检索在先案例的渠道和提交在先案例的要求；庭审过程中，针对法庭辩论意见中对法律适用存在较大分歧需要补充提交在先案例的，法官可以自行检索相关案例，也可以允许当事人在规定期限内提交。
第三，当事人及其代理人提交的时间要求。如前文所述，在先案例是在先裁判规则的载体，主要是法律适用的指引，本身不属于证据，不受证据规则的约束，故提交的时间较为宽松。但为保障对方当事人和法院有足够的时间进行交换、辩论，法院应当提示当事人及其代理人在庭审前一定时间提交，如在开庭七日前提交在先案例；有正当理由的，可以在庭审辩论结束前提交。
第四，在先案例的筛选及数量要求。为防止当事人提交案例的盲目性和随意性，减少不必要的审理时间，北京知产法院对提交数量和形式作出了要求：一是如果争议焦点问题已有明确具体法律规定的，可直接适用法律进行裁判，无需提交在先案例；二是需要或可以提交在先案例时，当事人及其代理人向法院提交的在先案例与在审案件应当属于相同或类似案件；三是为提高审判效率，针对每一个争议焦点的在先案例不超过2个；四是有必要提交多个在先案例的，当事人及其代理人应当根据在先案例效力层级高低、生效时间、与在审案件关联性强弱等因素，对检索到的在先案例进行筛选排序。优先提交生效法院层级较高的案例，若有指导性案例则优先提交指导性案例，没有指导性案例的优先提交最高人民法院的案例，其次是各地高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院的案例；在在先案例地域问题上，优先提交在审法院的上级或再上级法院作出的案例。
第五，在先案例格式要求。一是关于在先案例的形式。当事人及其代理人提交在先案例的，应当提交生效的裁判文书全文，可以是电子版并说明来源，也可以是纸质版原件的复印件；从教科书、学术文章摘抄的非全文引用的文字，不能作为合格的在先案例形式，但对方当事人同意或通过现有信息可以方便检索到全文的除外。二是关于在先案例的必要说明。当事人应当对在先案例进行必要阐述和说明，提供必要信息，包括在先案例文书的来源、生效情况、在先案例与在审案件关键事实异同比较、在先案例的裁判规则或标准、在先案例裁判规则或标准适用于在审案件的具体理由等情况。三是案例摘要或要点的提交。当事人提交在先案例的，应当总结提交在先案例的摘要或裁判要旨，提炼出凝练在其中的司法规则和司法方法，便于法官和对方当事人迅速判断和论辩。在先案例摘要一般不应超过800字，必要时可将在先案例及其分析报告作为附件提交。
第六，在先案例交换程序。对于当事人及其代理人提交的在先案例，或者法官在案件审理过程中发现和意图引述的在先案例，应当进行书面交换，或法庭上充分说明，给予各方当事人针对在先案例发表意见并提交其他相反案例的机会。
2.在先案例的审理和采纳
第一，当事人对在先案例的辩论。当事人及其代理人可以主要围绕以下几个方面对在先案例发表辩论意见：一是在先案例的真实性和效力状况；二是在先案例与在审案件的关联性；三是在先案例与在审案件的关键事实异同比较；四是在先案例中具有指引意义的裁判规则或裁判标准；五是在先案例裁判规则或裁判标准适用于在审案件的具体理由。
第二，法官对在先案例的引述和回应。一是明显与本案件情形不同或法律争议无关的在先案例，法官可口头告知当事人不予采纳，无需在判决中论述；二是对于当事人提交或法官查明的在先案例，法官可以在裁判文书的事实查明部分，按照“审理法院+裁判日期+案号+当事人+案由”的格式引述在先案例，并在裁判理由即“本院认为”部分予以回应；三是可以运用类比推理的方法，结合当事人针对该在先案例发表的诉辩意见，按照归纳以下顺序具体说明引述、参考在先案例的理由和结论：本案件争议焦点和关键事实——分析比对本案与在先案例关键事实异同——抽象提炼在先案例中具有指引意义的裁判规则或裁判标准——将其适用于或无法适用于本案的具体理由——得出结论；四是为了鼓励法官制作优秀裁判文书、提升法官自身提炼裁判要点的能力，也便于后案法官和当事人引述和借鉴，北京知产法院倡导法官在裁判文书前附带判决摘要，其中载明合议庭撰写的裁判要旨。
第三，在先案例的推翻或不予遵循。当在先案例存在以下情形时，法官可以考虑推翻或不遵循在先案例：一是不符合立法目的的；二是作出程序不符合法律规定的；三是适用法律不当的；四是已经通过再审程序改判的；五是其他足以被推翻的情形。
第四，在先案例间冲突的解决。如果出现在先案例间冲突或矛盾的情况，一般按照“上下左右先后”的规则确定最终采纳的在先案例。具体规则为：一是法官认为本院作出的多份在先案例之间存在冲突的，应当经法官专业会议或一定程序研究，或报请审判委员会决定；二是法官认为上级法院作出的多份在先案例存在冲突的，经法官专业会议或一定程序研究决定，可以形成书面报告，仅就在先案例本身的指引意义问题逐级上报至作出在先案例裁判的法院；三是法官认为本院与上级法院的在先案例存在冲突的，应当采纳上级法院的在先案例；四是法官认为本院或上级法院与非本院或非上级法院的在先案例存在冲突的，应当采纳本院或上级法院的在先案例；五是法官认为非本院或非上级法院的在先案例存在冲突的，可以根据合议庭或独任审理的程序要求自行决定采纳的在先案例。
第五，上诉审或再审。上级法院如果发现下级法院在遵循在先案例、推翻在先案例或者不予遵循在先案例时存在不当的，应当在作出终审或再审裁判时明确予以指出，并根据案件具体情况，依法对原审裁判进行改判、撤销或变更。当然，此种要求目前还缺乏相关诉讼法依据，“应当”更多体现的是一种在法无明文规定下的倡导和鼓励，是以审判监督的方式形成的规范化约束，未来还需要更有力的配套措施保障，并考虑修改法律以从根本上予以解决。
(七)案例要素及裁判要旨
《实施细则》第10、11条明确了指导性案例的引述规范，即后案法官在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在“裁判理由”部分引述指导性案例的“编号”和“裁判要点”[7]。这是否意味着法官在裁判说理的过程中，只能抽象地引述指导性案例的裁判要点，而忽略案例的其他要素呢？
事实上，脱离案例的其他要素，独立、抽象地引述裁判要点作出裁判，会带来诸多风险。发布指导性案例的目的与本质是为了克服成文法规则的弊端，如果仍将指导性案例作为抽象的裁判规则来理解，将极大削弱案例指导制度的价值与功能，后案的法官在引述相关指导性案例的时候，如果脱离该案例的整体内容，极易断章取义，导致理解不准[8]。
然而，从北京知产法院的试点情况来看，目前实践中使用的很多典型案例并无现成的裁判要点，即使最高人民法院已经公布的指导性案例的裁判要点，在实际使用过程中被重新提炼的要点也不限于此。为帮助法官运用好、理解好、表述准在先案例，提高规范性和引述效率，北京知产法院专门开展案例要旨编纂调研。同时，依据《实施细则》第5条[9]的精神，组织专家学者在推荐案例、提出推荐建议和专家意见时，对裁判要旨进行归纳、整理、解释以及学理评述。
北京知产法院在实际中运用的裁判要旨，往往包含了案件关键事实或争议焦点，即为“例式”或“例示”，而非“条文式”或“条文示”。裁判要旨从其体现的内容来说可以分为以下几类：
1.展示对案件事实的判断或者认定及其方法
查明事实是法官作出裁判的前提。在认定案件事实的过程中会遇到很多疑难问题，需要科学运用证据规则或者事实认定的其他方法作出判断。
例如，最高人民法院公报案例(2013)民申字第790号侵害发明专利权纠纷的裁判要旨就体现了上述内容。该案的裁判要点为：“通常情况下，在确定权利要求的保护范围时，权利要求中记载的主题名称应当予以考虑，而实际的限定作用应当取决于该主题名称对权利要求所要保护的主题本身产生了何种影响。”这一裁判要点体现了最高人民法院对事实认定的规则，即在确定专利权利要求的保护范围时，是否应当考虑发明专利的主题，以及如何考虑和认定其作用。
2.确立某一实体法律规则
知识产权领域新技术、新模式、新行为层出不穷，法律法规不可能对每一个具体问题作出规定，典型案例往往可以起到明确规则的作用。
例如，最高人民法院典型案例(2013)民提字第15号著作权侵权纠纷案的裁判要点为：“对于设置或者陈列于室外公共场所的包括雕塑在内的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像等方式的使用，可以不经著作权人许可，不支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称。在一般情况下，社会公众只能依靠该室外艺术作品本身的标注来确认作者姓名和作品名称，而没有另行核实的义务。如果该雕塑作品未注明其系依据他人绘画作品而创作，对该雕塑进行临摹、摄影等使用的社会公众没有义务追溯该雕塑作品是否为演绎作品、是否还存在原始绘画作者并为该作者署名。”这一裁判要点是在当现有法律规则不足时的规则供给：根据著作权法“合理使用”的相关规定，使用公共场所的艺术作品，可以不支付报酬，仅应表明作者。但是不是无论任何情况都必须为作者署名呢？如果使用陈列于室外公共场所的艺术作品，是不是都必须寻找、查询作者姓名并为其署名呢？最高人民法院通过本案给出了规则，即一般依其标注为其署名，若无标注，则无需主动查找。
3.确立某一程序规则
三大诉讼法针对各大类型诉讼作出了程序规定，而具体到知识产权领域各子类型案件中，很多程序规则有待明确、规范。最高人民法院有时通过某些典型案例明确特定类型案件的程序规则。
例如，2005年最高人民法院公报案例中的一起商标侵权及不正当竞争纠纷案的裁判要点：“法院可以对外观设计申请是否与他人在先权利构成冲突作出判决。”这一裁判要点解决了实践中的程序问题：被告已经取得外观设计专利权的，原告是否还可以对其提起侵权之诉？该案的指导意义在于：针对已经国家授权的专利，如果认为其侵害了他人在先知识产权，仍可向人民法院起诉，人民法院应当依法审理。
4.用细化的规则解释某一法律规则
法律规则相对于丰富繁杂的社会纠纷实际来说，是相对抽象和原则性的，对于一条法律规则的具体理解和实施，往往需要更加细化的规则来支撑，典型案例客观上起到了这样的作用。
例如，最高人民法院指导性案例(2010)鲁民三终字第52号侵害发明专利权纠纷的裁判要点为：“基于社会公共利益的考虑，不要求侵权人承担停止侵权行为责任的，可参照专利类型、价值、许可使用费及侵权性质，要求侵权人支付适当的专利使用费。”该案解决了某些情况下不判令停止侵权时，应当如何弥补权利人损失的问题。根据专利法相关规定，对于侵害专利权行为，基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。但何为“合理费用”法律并未规定。该案裁判要点，解释了“相应的合理费用”这一规则的具体适用规则，指出相应的合理费用可以是适当的专利使用费，而计算时可参照专利类型、价值、许可使用费及侵权性质进行。
5.用案件事实解释某一法律规则
例如，(2014)高行终字第539号案件的裁判要点为：“城隍”虽具有多种含义，但作为道教神灵有较为悠久的历史，故其注册为商标可能会对道教信奉公众的宗教感情产生伤害，从而对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，应认定属于具有其他不良影响的标志，不应予以注册。该案的裁判要点，直接呈现关键事实，对2001年《商标法》10条第一款第(八)项：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用”进行了示例，使广大法官对法律的理解更直观、统一。
6.解释某一法律概念
有不少疑难案件，难在对某一法律概念的理解和适用上。在这类案件中，某些法律概念能否涵盖特定事实存在争议，是导致案件结果争议的关键，其原因在于法律概念的模糊性和含混性，因此，对于外延不明确的模糊法律概念，要求司法者必须根据社会生活的变化来对其具体界限进行最佳的解释；内涵外延都不明确的含混法律概念，则要法官通过体系解释和历史解释的方法来获得正确的理解，必要时可以进行类案归类。一旦指导性案例给出了某一特定类型案件事实属于某一法律概念的先例，将对后案广大法官正确理解这一法律概念、统一裁判认知起到重要作用。
例如，最高人民法院典型案例(2016)最高法行再27号商标争议行政纠纷的裁判要点为：“第一，在先权利不仅来源于商标法特别规定。对于商标法虽无特别规定，但根据民法通则、《中华人民共和国侵权责任法》和其他法律的规定应予保护，并且在争议商标申请日之前已由民事主体依法享有的民事权利或者民事权益，同样应当作为在先权利给予保护。姓名权是民法所保护的人身权益，蕴含着经济利益，也应当作为在先权利予以保护。第二，自然人就特定名称主张姓名权保护的，该特定名称应当符合以下三项条件：其一，该特定名称在我国具有一定的知名度、为相关公众所知悉；其二，相关公众使用该特定名称指代该自然人；其三，该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系。”该案的裁判要点，解释了若以自然人姓名权对争议商标主张在先权利时，该“姓名权”概念的内涵和外延，这对于实践中各地法院对“姓名权”理解的边界争议进行了厘定，具有重要指导意义。
经过试点，北京知产法院运用在先案例积累了一定的实践经验，也发现了一系列问题，其中既有意识、认识层面的，也有制度、机制层面，还有操作、规范层面的。
(一)各方面观念尚存差距
目前，由最高人民法院推动建立的案例指导制度还没有得到立法部门等有关方面的明确认可，仍有观点认为，案例指导制度实质上就是“法官造法”。即便在法院系统内部也存在着一定分歧。有观点认为，北京知产法院在判决中直接评述生效判决的做法存在不当。[10]而对包括法官、律师在内的大部分司法从业者而言，即便对案例指导制度不持异议，但也未必真正了解该制度的内涵及其具体运行机制，或是认为案例指导制度、指导性案例等离司法实践尚远，没有给予充分重视。这些观念上的不一致、不清晰、不到位，直接影响到案例指导制度的落地实施。
(二)缺乏配套约束机制
《规定》和《实施细则》尽管要求各级人民法院在审理类似案例时应当参照指导性案例，但并未规定不予参照的后果。指导性案例在拘束力方面尚且如此，其他先例所能发挥的实际效用更加有限。正是由于先天不具有拘束力以及后天缺乏约束机制，使得法官对先例表现出较强的随意性、选择性，在诉讼活动中也缺乏规范当事人、律师援引先例的动力，致使在先案例长期以来都难以有效发挥统一裁判标准的作用。
(三)裁判说理存在不足
在我国成文法体系下，在先案例对后案审判所形成的“事实上的拘束力”并非法律上的强制约束，不是将在先案例作为裁判的法律依据加以适用，而是基于司法行为规范化的考量，要求法官在判理部分将在先案例裁判规则作为判决理由进行援引阐述。法官可以不遵循在先案例，但必须在裁判理由中充分说明不予遵循的理由。从这个角度而言，在先案例“事实上的拘束力”本质上所形成的是一种对后案“实质上的说服力”，因此也对裁判说理提出了更高的要求。但在我国司法实践中，裁判说理不充分恰恰最广受诟病。对于当事人的诉辩意见，司法裁判经常给人以说理不透彻、说服力不强之感，甚至仅简单地以一句“缺乏事实和法律依据”为由驳回，同时也存在着选择性说理或说理游离于诉辩意见之外的情形。显然，裁判说理上的不足难以使后案法官产生内心认同感，无法起到审判指导作用。
(四)缺乏支撑案例指导制度运行的专业技术平台
案例指导制度的有效运行必须确保恰当的先例被恰当发现。这一方面要求生效裁判文书的及时全面公开，另一方面也需要支撑制度运行的专业技术平台。2016年3月31日，最高人民法院推动建设的“法信”平台正式上线，[11]为案例指导制度提供了丰富的内容资源支持。但是，真正服务于案例指导制度的专业技术平台不能仅局限于司法数据资源，其整体设计架构应以服务司法审判全流程为目标，并与案例指导制度高度贴合。
概言之，该平台应当最大限度地汇集在先案例，同时借助大数据、云计算、人工智能等高科技手段，使用户能够检索到特定司法辖区内具有指引意义的在先案例及其在时间和空间维度上被援引、遵循、参考、推翻等动态情况，反映法律规则的动态演进过程和相关司法积累，并为在先案例指引裁判提供技术支持，国内现有数据库尚不具备此方面功能。
尽管现阶段我国案例指导制度还存在不少问题，但深入推进案例指导制度是大势所趋。因此，目前不应再纠结于是否应做案例指导的问题，而是应在怎么做上下功夫，既要争取尽快在更广范围内达成共识，也要找到完善我国案例指导制度的突破口和发力点。
(一)充分认识案例指导是必然出现的法律适用活动
从世界法律演进看，普通法系与大陆法系的相互融合借鉴已成大势所趋。虽然大陆法系将成文立法奉为圭臬，但相关学说发展正呈现出一种积极鼓励法官弥补法律漏洞、发现社会生活中的“活的法律”的趋向。[12]从国内政策环境看，全面深化改革和本轮司法改革为推进案例指导制度创造了前所未有的历史机遇。2018年中央政法工作会议明确提出要“健全类案强制检索报告”。从经济社会发展看，我国目前正值经济体制转型期，历时漫长且经济生活活跃，法律的滞后性与超前性相互交织。正如萨维尼所言，“法律自制定公布之时起，即逐渐与社会脱节”，而通过个案判决调整因情势变更所产生的社会矛盾无疑是最佳的选择。[13]从科技与司法的结合看，大数据、人工智能等高科技手段在司法领域的广泛运用，也为案例指导制度的有效落地实施提供了强有力的技术支撑。可以说，案例指导制度是历史与当下结合的必然产物。同时，应清楚地认识到，我国案例指导制度并不等同于普通法系的判例法，因为案例发挥指导作用的前提必须是“依法”，其实质是我国司法机关在既有制度框架下和现行的司法体制基础上所进行的一项体现中国特色并顺应世界两大法系相互融合发展大趋势的法律适用上的机制创新，[14]仍然是在成文法框架下进行的一种法律适用活动，包括指导性案例在内的任何先例裁判都不能与现行法律规定相冲突。因此，案例指导制度不会造成司法权与立法权的冲突，更不会动摇我国政治体制。
(二)完善我国案例指导制度的建议
以北京知产法院的实践探索为样本，建议从外部配套机制和内在制度设计两方面入手，完善我国案例指导制度。
1.外部配套机制的完善
在外部配套机制方面，需要逐步实现诉辩、举证、质证、庭审、裁判等诉讼全流程的公开化、透明化，探索引入社会评价监督司法行为的具体方式；严格贯彻落实法官员额制和入额法官办案精神，确保优秀法官留在审判一线，为实施案例指导制度提供人力资源保障；构建科学合理的法官遴选机制，使上级法院法官主要从基层优秀法官中产生，确保审级权威来源于法官的高水平裁判，使下级法院习惯性地自觉、自愿遵循上级法院裁判，将不遵循在先案例且不充分说明理由的情形，作为二审改判发回或决定再审的法定事由。
2.内部配套机制的完善
对于内在制度设计，可以从以下方面完善：
第一，应当逐步扩大指导性案例的范围。我国幅员辽阔、地情各异，由各高级人民法院结合本地实际有针对性地发布指导性案例，有利于克服现有指导性案例在数量和范围上的不足，有利于及时统一辖区内的司法尺度。因此，建议逐步扩大指导性案例的范围，赋予各高级人民法院认定和发布指导性案例的权力，但应明确该指导性案例仅在各辖区范围内具有拘束力。事实上，根据《案例指导规定》和《案例指导实施细则》的相关规定，各高级人民法院负责辖区内指导性案例的推荐、调研、监督等工作，其向最高人民法院推荐的备选指导性案例也经过了各高级人民法院审判委员会的审查和决定，故在认定和发布指导性案例方面已具有一定经验。同时，为保障制度运行稳定，各高级人民法院发布的指导性案例应当及时向最高人民法院备案。最高人民法院既可从中选出适宜在全国发挥审判指导作用的指导性案例，也可针对冲突案例或不适宜案例建立专门处理机制予以解决。
有学者指出，将由最高人民法院主导推进的“制度建构”与由专家、学者、律师等民间力量推动形成的“自发秩序”两种进路有效整合、并驾齐驱，是未来案例指导发展的基本思路。[15]目前，案例基地认定和发布典型案例的做法恰恰就是这种“自发秩序”的体现：案例基地自行选择或根据法官、专家、学者、社会公众等推荐，将候选典型案例根据所属专业领域不同，随机交由案例基地下设的专家咨询委员会中的9名专家进行背对背独立评审，并在6名以上专家通过的情况下，提交案例基地复核机构确认发布，并鼓励法官、律师、代理人等在司法实践中予以援引和参考。此种典型案例遵循司法民主和司法公开精神，是实践需求、法学研究与司法裁判良性互动的最佳体现，应当成为未来指导性案例的重要来源。
第二，应当明确指导性案例的效力层级和效力范围。现阶段，指导性案例并不会涉及效力层级和效力范围的问题，因为最高人民法院认定和发布的指导性案例对全国法院的审判、执行工作均具有指导作用。但若在未来赋予各高级人民法院认定和发布指导性案例的权力，甚至进一步扩充指导性案例的范围，则明确各指导性案例的效力层级和效力范围就将成为必要。
最高人民法院认定和发布的指导性案例的效力层级最高，且其效力覆盖全国。各高级人民法院认定和发布的指导性案例的效力层级低于最高人民法院的指导性案例，且效力范围仅限于其司法辖区，对该辖区内的法院具有“拘束力”。未来如果需要进一步扩充指导性案例的范围，则可类推适用上述效力体系。在此基础上，如果就同一法律问题出现效力不同的多个指导性案例，则应优先参照效力层级高且属本辖区的指导性案例。对于辖区外的指导性案例，也可作为审理案件的参考，促进司法资源共享和积累。此种效力体系可以被归纳为“上下前后左右”，即法官裁判案件应当参照辖区内上级法院和本院在先的指导性案例，同时可以参考辖区外法院的指导性案例。
第三，应当建立规范案例指导制度实施的内部约束机制。制约现行案例指导制度发挥作用的重要原因就在于缺乏有效的内部约束机制，这应当成为下一步制度完善的重中之重。该约束机制不仅要针对法官的司法行为加以规范，也应对当事人的诉讼行为加以规范：一方面，在鼓励当事人援引先例支持其诉讼主张的同时，也应明确其先例来源及提交先例的时间、方式、种类、数量等，要求当事人说明提交先例的理由及其与在审案件的关系，避免当事人滥用诉讼权利，确保诉讼行为规范化；另一方面，开庭审理时应当增加对在先案例的审查环节，要求法官引导各方当事人围绕在先案例与在审案件的关系以及是否应当在该案中援引遵循进行审理，避免庭审虚化。裁判时，应当紧密围绕当事人诉辩理由和庭审内容(包括与在先案例相关的审理情况)进行针对性评述，不得遗漏或超出。最终目标是要实现诉辩、审理、裁判之间相互匹配的“诉、审、判一致”。
在裁判文书的撰写上也需进行相应改革。对于应当参照指导性案例作出裁判的案件，应当根据《实施细则》的规定，在裁判理由部分规范引述指导性案例。对于应当参照而不参照的情形，法官应当在裁判文书中进行充分说理，给出不予参照的具体理由，否则将作为负面指标纳入业绩考评。而对于指导性案例之外的其他在先案例，法官也应基于当事人的诉辩理由和庭审内容进行必要回应，并应按照“审理法院+裁判日期+案号”的格式援引。
第四，应当细化指导性案例的退出机制。要保证案例指导制度的生命力和自我修复能力，还需建立有效的案例退出机制：对于指导性案例而言，应当在《实施细则》第12条规定的基础上，增加“与现行法律、行政法规或者司法解释相冲突”的情形，故建议删除第12条第(一)项中“新的”限定。在具体退出程序方面，建议仍应由指导性案例的认定主体启动退出审查程序，其他主体可就此提出建议，相关退出审查程序应当与之前的认定发布程序保持基本一致。如果经审查认为不再适合作为指导性案例，则应予以公告并载明退出原因。如果系新指导性案例取代旧指导性案例的情形，则可在发布新指导性案例的同时，一并指出其所取代的旧指导性案例。而对于指导性案例之外的其他先例，由于并未经过有权机关的认定发布程序，相应地也不存在专门的退出机制，其“审判指导”作用的有无和强弱应当交由司法实践中的“自发秩序”予以调整。另外，针对在先案例的发现、审理、识别、遵循、推翻、不予遵循等方面的具体规则，北京知产法院在其制定的《知识产权审判遵循先例程序指南》中也作了相关规定，有待通过司法实践进一步检验和修正。
北京知产法院依托最高人民法院案例基地，将理论与实践相结合、制度与技术相结合，初步形成了较为系统的核心业务思路，积累了一定的经验，发现了一些问题。2018 年伊始，中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》再一次就推进符合知识产权诉讼规律的裁判方式改革、完善知识产权案例指导制度提出了明确要求。本课题调研是对案例指导制度探索成果和先行先试的检验，总结了经验和规律，更重要的是发现了真实的问题，提供了鲜活的案例。实践中发现的法官的接受程度有待提高、配套制度有待完善、操作性有待优化、信息化支撑有待加强等问题，是完善符合中国知识产权司法规律的案例指导制度的关键，也是下一步工作的重点和方向。
(责任编辑：任容庆)
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