张鸿巍、江勇|猥亵儿童罪中“儿童”概念的界定及展开

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载《中国应用法学》2019年第2期

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作者单位：张鸿巍，暨南大学少年及家事法研究中心教授、博士生导师；江勇，台湾中正大学犯罪防治学系暨研究所博士生。

本文系国家社科基金青年项目资助课题“未成年人附条件不起诉的社会支持机制实证研究”(13CFX059)、司法部国家法治与法学理论研究项目“未成年犯的危险性评估及矫治对策实证研究”(14SFB20015)及暨南大学“研究阐释党的十九大精神”专项课题“全面依法治国背景下推进社会治理重心下移与基层治理研究”(JDZX17)的阶段性成果。

内容摘要

在猥亵儿童罪案件之刑事处理中，将作为犯罪对象之“儿童”缩小解释为14周岁以下未成年人，可能与全面保护未成年人性权利之立法目的有一些违和。针对当前司法实务中猥亵儿童罪就“儿童”认定方面存在之现实困境，本文在梳理相关国际条约及域外实证研究等基础之上，从我国大陆地区《刑法》对“儿童”界定之国际接轨、“儿童利益最佳”原则之落地、“双向保护”原则之践行等多维度予以论证猥亵儿童罪中“儿童”宜界定为18周岁以下未成年人；对猥亵14周岁以下未成年人的，应从重处罚；继而主张“儿童”为18周岁以下未成年人之界定或可适用于整个刑法体系。

    近年来，性侵儿童犯罪因被害人为未成年人而备受社会各界特别是法律实务界及法学界的广泛关注。据最高人民法院发布之数据显示，2013年—2017年间，全国各级法院总计审理猥亵儿童、引诱幼女卖淫等各类侵害儿童性权利之刑事案件高达18860件。[1]而在高发的性侵儿童案件中涉及猥亵儿童之案件占比尤重，仅2013年—2016年，各级法院审理猥亵儿童案件计10782件。[2]透过数据窥探性侵儿童案件的司法实务现况看，性侵儿童犯罪通常涉及敏感形象、司法机关报告性侵案件之信息有限、公布司法判例持续时间不久、尚无针对未成年人性犯罪之系统性全国数据等客观因素使得性侵未成年人犯罪尤其是性侵儿童犯罪仍存在一定犯罪黑数。[3]

   事实上，性侵儿童犯罪并非我国独有的犯罪问题，各法域普遍面临着同样问题。就案发率而言，在英国，7%之女性和2.6%之男性在11周岁至17周岁之间遭遇过“接触式”性侵害；在美国，据卫生及公共服务部数据显示，仅2011年就有9.1%之儿童因性侵害被转介至儿童保护服务部门；在欧洲，瑞典、丹麦及西班牙三国遭遇儿童性侵害之女性和男性比例分别为13.9%、15.8%、19%和15.2%、6.7%、15.5%；而在世界范围内，儿童被性侵行为之案发率约为11.8%。[4]在考虑犯罪黑数及我国儿童人口基数较大背景下，上述诸多司法数据亦已清晰警醒并明白告知我们：性侵儿童案件数量之多、猥亵儿童案件占侵犯儿童性权利案件比例之高或已为不争之事实。对性侵未成年人尤其是猥亵儿童案件予以积极防治实有必要，而刑法规制即是其中较为重要的防治手段与路径选择之一。

    尽管《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)及相关法律法规在保护儿童性权利不可侵犯上已有若干规定，但仍然存在一些亟待解决的司法实务问题。近期接连发生的甘肃庆阳被猥亵女孩抑郁跳楼案、[5]河北省邯郸市《道德与法治》任课教师猥亵儿童案，[6]亦进一步显示了当前我国大陆地区刑法在规制猥亵儿童罪时落实“儿童利益最佳”原则有待进一步到位。从猥亵儿童犯罪之相关刑法条文及司法解释看，“猥亵儿童罪”与“强制猥亵罪”这两个规制猥亵行为的罪名在构成要件、证明标准等方面的实质性差异，使得被害人为14—17周岁之未成年人的猥亵案件在不能证明加害人具有暴力、胁迫等强制行为情况下多以行政处罚对加害人予以行政规制，进而可能无法全面实现有效打击性侵未成年人犯罪之目的。[7]面对性侵儿童案件尤其是猥亵儿童案件频发之客观现实以及刑法在处理猥亵儿童案件时所面临之年龄适用困境，或有必要在国际视野下，从我国大陆地区刑法保护未成年人权益之立法初衷入手，科学、合理、务实地从年龄角度对“儿童”概念予以界定。

一、猥亵儿童之概述

    (一)“猥亵儿童”之基本概念

   为求准确把握“猥亵儿童”之概念，厘清“猥亵”及相关模糊且含义广泛的关联概念可能甚为关键。据《布莱克法律词典》(Black’s Law Dictionary)之解释，“猥亵”(molestation)既可指目击者受到之困扰与伤害；亦可指对某人做出其不想要或不得体之行为，比如随性猥亵而来之性快感；“儿童猥亵”(child molestation)特指涉及儿童或者与儿童相关的猥亵性、粗鄙性之不得体行为或性活动行为，通常是以14周岁以下未成年人为对象；“儿童猥亵者”(child molester)系指以性之方式对儿童进行干预、阻扰、纠缠、骚扰的人，其中触摸行为亦属于猥亵行为。[8]而据《辞海》解释，“猥亵”系指淫秽下流、猥亵之词。[9]此外，在暴力猥亵行为的解释方面，《月旦知识库英汉法律词典》之释意指出，强暴猥亵行为即指男性未经他人同意或违背他人意志，强行和他人进行实际或试图之肉体接触，包括对女性、儿童或另一男性进行之性侮辱和性伤害行为等，但其无犯强奸罪之故意。[10]

   在我国大陆地区目前刑法体系中，以“猥亵”命名之犯罪行为涉及强制猥亵罪、猥亵儿童罪等，其在行为方式、行为目的上与强奸罪存在本质区别。综上所述，猥亵儿童行为或可做如下解释，即对儿童实施的除以性交为目的之外的各种性行为，既包括以身体伤害、精神恐吓等暴力手段实施的强制猥亵行为，亦包括不具强制性的过分亲近、引起对方不适等非礼行为。需要特别指出的是，“儿童猥亵”概念外延较为广泛，其并不以是否直接接触儿童为其成立之必要条件，正如《布莱克法律词典》所释义的那样，作为目击者，其亦可因目击猥亵行为引起之困扰与伤害而成为猥亵行为的被害人。

    (二)“儿童”概念之比较辨析

   “儿童”(child)之概念亦有若干不同理解，虽然以年龄作为划分标准已然成为了普遍共识，但其在一定程度上仍与未成年人(minor)、少年(juvenile)存在梳理不清的问题。“儿童”一词用之甚广，然其确切含义因受国情、文化和语境影响而异。一段时间以来，国内学界及司法实务界倾向于将“儿童”缩小理解为14周岁以下未成年人。究其原因，可能在一定程度上受到了将“儿童”视为较年幼之未成年人这一传统理解的影响。[11]从汉语构词解字角度看，“儿”及“童”合成“儿童”，繁体“兒”源自甲骨文，乃象形字，上下结构，上面似幼儿露齿微笑，下面为“人”字，合在一起寓指露齿微笑之幼童。繁体“兒”字顶端未闭合，尚有上斜向右的开口，表意幼儿头骨尚未愈合；而“童”字语义颇为丰富，包括幼小、无果实、未成年及愚昧等等。[12]这些传统认知使得在认定“儿童”年龄上或有画地为牢之嫌，致使“儿童”被较多视为较年幼之未成年人。

   “儿童”概念之界定可据适用语境、环境、对象不同而有所差异。据《牛津词典》(Oxford Dictionary)，儿童在不同语境中存在以下5种解释：1.父母视角下任何年龄段之儿子或女儿；2.不成熟或不负责之人；3.在特定领域几乎没有经验之人；4.一个家庭或人民之后代；5.特定环境/影响下之人，比如60年代之儿童。[13]而依《布莱克法律辞典》之释意，“儿童”在法律层面上主要有两个含义：低于“成年年龄”(age of majority)而无自由之人；于一般法律中低于14周岁之人。[14]在该辞典中，“成年年龄”又指公民获得譬如民法或政治上投票权等完全法律权利之年龄，大多数国家规定其年龄上限界定为18周岁，但不排除部分国家将购买和饮用酒之年龄规定为21周岁。[15]在保障儿童受抚养权利方面，加拿大立法甚至将“被抚养儿童”之年龄上限从19周岁提升至22周岁，此外亦同时要求其没有伴侣或配偶。[16]在社会福利保障方面，澳大利亚新南威尔士州规定，3周岁以下儿童可免费搭乘公共交通工具，4至15周岁儿童可享受优惠票价，16周岁及16周岁以上中学生亦可享受优惠票价。[17]

    而以美国为例，尽管该国至今尚未加入《儿童权利公约》，但其在联邦立法层面对儿童年龄之界定仍坚持与司法需要相契合的原则，在“儿童被害人”语境下，《美国法典》(U. S. Code)将“儿童”界定为18周岁以下遭受肢体虐待、性虐待及剥削行为之被害人，[18]其中性虐待包括猥亵儿童之行为。[19]在禁止向儿童传播淫秽物品领域，《美国法典》又将“儿童”保护年龄之上限限定为16周岁，其第18章第1470节规定，“禁止任何个人故意转移或企图使用美国邮件或任何州际或外国商业的手段或设施向16周岁以下的儿童传播淫秽物品。违者将面临最高10年的监禁和罚款”。[20]不仅在联邦立法层面存在同一部法典对同一概念有不同理解的问题，各州立法亦显示出一定差异性。比如，《得克萨斯州未成年人司法法典》(Texas Juvenile Justice Code)于51.02节将“儿童”定义为“(1)10周岁以上未满17周岁之人；(2)已满17周岁未满18周岁，但因其未满17周岁时之作为，而被指控或判定曾实施违法犯罪行为或表明其有监管需求之行为人”。[21]又如，《哥伦比亚特区法典》(Code of District Columbia)第4–1341.01条开门见山，明确“儿童”系指18周岁以下之人。[22]据华盛顿特区立法，猥亵儿童行为分为两类，第一类为甲级重罪，即任何人已经或故意致使另一名未满18周岁之人与另一名年龄小于12周岁之人有性接触，加害人至少比被害人年长36个月；[23]第二类为乙级重罪，即任何人已经或者故意致使另一名未满18周岁之人与另一名年满12周岁但小于14周岁之人发生性接触，加害人至少比被害人年长36个月。[24]

    (三)“猥亵儿童”之防治理念

   对猥亵儿童行为进行积极防治之主要考量因素是猥亵儿童犯罪对儿童身心健康造成的不良影响。美国学者在研究猥亵行为对儿童伤害及影响时亦指出，“猥亵儿童”是个相对宽泛的术语，其涵盖诸多潜在的可能性情景，它既包括直接性行为，如抚摸或强奸，亦包括在儿童面前不雅暴露或展示色情材料；相较于遭受到的直接性侵害，儿童父母较为担心这些经历会给孩子带来创伤后应激障碍(post-traumatic stress disorder)、抑郁(depression)、低自尊(low self-esteem)、性行为(sexualized behavior)、焦虑(anxiety )等长期心理和生理影响。[25]针对猥亵行为之防治除涉及保护必要性问题外，亦会涉及如何理解传统性道德、性文化等理念性内容。在法教义学体系下，猥亵行为在原型范畴之实质层面上与性相关，侵犯了女性之性羞耻心和性自主权及妨害了社会风化。[26]在传统性道德法律规则层面，广义性自由之讨论亦涉及性道德保护之公、私层面内容；在生育、婚姻等私领域，法律原则上保持克制而不介入；但在相对公开而有违性隐蔽性之公领域，法律可借助国家强制力予以干涉。[27]无论是公领域、抑或是私领域，尊重和保障人权所隐含之自由理念自然包括性行为须以同意为前提，并对非自愿行为进行管制。[28]而在未成年人性权利保护层面，刑法对未满14周岁未成年人予以特殊保护，并认为14周岁以上未成年人相比于14周岁以下未成年人较具有认知、判断和反抗能力，但14周岁以上之未成年人终为未成年人而存在心智发展尚未健全之阶段性特征，在正常学习生活、物质需求方面仍须依赖于监护人、看护人、教师等特殊身份当事人之管教，[29]在此关系下亦极易发生教师猥亵学生、监护人猥亵被监护人等案件。

   正是基于未成年人尤其是儿童在性权益自我保护方面处于弱势地位的考虑，是故当猥亵行为发生在儿童身上时，猥亵儿童行为之刑法规则需要国家予以较多保护与干预。这既是国家兑现儿童作为独立个体且为弱势群体而应享受到最大化利益保护之承诺，即“儿童最佳利益”(best interests of the child)原则；亦是国家基于儿童为国家未来“财产”而予以保护的特殊要求，即“国家亲权”(parens patriae)法则。其中，“儿童最佳利益”原则为联合国《儿童权利公约》(Convention on the Rights of the Child)3条所提倡，即“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，皆应以儿童的最大利益为首要考虑”；而《儿童权利公约》1条所阐明之“儿童”为18周岁以下之未成年人，[30]这与我国大陆地区司法实践中认定儿童为14周岁以下未成年人之司法解释有所背离。而“国家亲权”法则则强调国家于亲权不彰时紧急介入以保障儿童权益之实现，在猥亵儿童行为尤其是监护人猥亵被监护人案件之防治体系中，“国家亲权”法则之适用会涉及强制亲职教育、强制报告义务、人身保护令、剥夺监护权等诸多内容。以强制报告义务为例，关于猥亵儿童之指控可能由儿童报告，亦可能在强制报告背景下提出。比如在美国，包括社会工作者、教师、神职人员和医疗专业人员等在内的某些专业人员有法律义务向执法部门报告对猥亵儿童的怀疑，这些合理怀疑包括情绪爆发增加、身体瘀伤或性格发生显著变化等。[31]

二、“猥亵儿童罪”之犯罪构成及适用困境

   虽然儿童在不同学科、不同年代有着不同的定义争议，但年龄无疑是界定儿童最为重要的标准。在“猥亵儿童罪”语境下进行“儿童”概念再认识需要遵循刑法规范思维与儿童保护理念。

    (一)“猥亵儿童罪”之犯罪构成

   在办理猥亵儿童案件中，科以猥亵儿童罪、强制猥亵罪和强奸罪等皆是较为常见的刑法应对，在认定上亦有一定交叉。“猥亵儿童罪”见于我国大陆地区《刑法》237条，系指故意对儿童实施奸淫行为以外之性侵行为。从犯罪构成要件看，一般认为行为、结果、因果关系属于基本的犯罪构成要件，而行为则包括两部分：一部分是行为本身与行为状态及行为条件，即强调某些行为需要在一定状况或条件下实施；另一部分是行为对象。[32]依行为状态及条件看，“猥亵”与“奸淫”不同，这亦是区分“猥亵”行为与“奸淫”幼女行为(《刑法》236条)之关键要件。[33]从行为对象看，“猥亵儿童罪”之成立要求对象为“儿童”；相比之下，“强制猥亵罪”之成立已不再将行为对象局限于妇女，而为“他人”，即男性亦可成为犯罪对象。不仅如此，“猥亵儿童罪”与“强制猥亵罪”在行为本身上亦存在差异，即“强制猥亵”要求行为应具有暴力或胁迫等强制性手段，而“猥亵儿童”行为之成立并不要求猥亵行为本身要具有强制性。

    现行“猥亵儿童罪”之立法沿革或可追溯至1979年《刑法》160条所规定之“流氓罪”等罪名，尽管当时只是采用了列举方式进行罪名解释，并未将性侵儿童之流氓行为予以具体化。随后为进一步规范并解决流氓罪之适用问题，最高人民法院于1984年在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解读》中以列举方式将“流氓行为”予以细化，其中涉及性侵未成年人之行为有“鸡奸幼童”和“鸡奸少年”，但未对“幼童”或“少年”之概念进行清晰界定。随后，《刑法》于1997年修改时将160条拆解为强制猥亵罪、侮辱妇女罪、寻衅滋事罪及猥亵儿童罪等罪名。[34]可见，从“鸡奸幼童、鸡奸少年”到“猥亵儿童罪”，相关立法沿革或表明“猥亵儿童罪”中之“儿童”应涵盖“幼童”和“少年”，似与当前司法实践之客观情形有一定出入。

    (二)猥亵儿童罪之适用困境：“儿童”之认定

   综观“猥亵儿童罪”之适用困境，并不全然归咎于罪名本身，而更可能是其适用结果与刑法立法本意之间的冲突。从犯罪构成要件看，虽然区分猥亵儿童罪与相关罪名的核心在于猥亵行为之认定，但是关于行为对象“儿童”之界定变得尤为关键。事实上，对于儿童、少年、青年等概念界定边界的含糊不清，尤其是在年龄界限认定上的模糊不清，皆给相关犯罪处理等诸多议题造成了一些适用困扰。就“儿童”概念之立法解释与司法解释而言，在没有立法解释的情况下，为解决相应罪名之适用问题，最高人民法院先后于1989年和2016年分别出台了《关于拐卖人口案件中婴儿、幼儿、儿童年龄界限如何划分问题的批复》(以下简称《批复》)和《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，前者将儿童界定为6周岁以上不满14周岁之人；后者则将儿童解释为14周岁以下之人。由此比较可见，即便同为同一司法机关出台的司法解释，其对“儿童”之认定范围亦随司法实践的深入而逐渐得以扩大。当下，“猥亵儿童罪”在司法实务特别是审判实务中往往被视为对14周岁以下之未成年人故意实施奸淫行为以外之性侵行为，这一做法所引发的现实困境主要体现在以下两个方面：一方面，犯罪对象为14周岁以上未成年人之案件因被害人未被界定为“儿童”而无法适用猥亵儿童罪；[35]另一方面，针对14周岁以上未成年人之猥亵行为需要满足暴力、胁迫等强制条件方可适用强制猥亵罪，这亦导致无法将大量未使用强制手段之猥亵未成年人案件入罪。

三、国际条约及域外实证研究下之性侵儿童犯罪

   对性侵儿童犯罪进行打击与预防并非为我国社会治理所面对的独有问题，域外对22个国家65篇文章进行元分析(meta-analysis)研究在一定程度上亦肯定了性侵儿童犯罪是个国际性犯罪治理问题，7.9%之男性和19.7%之女性皆曾遭受过不同形式的性虐待。[36]这亦为我国治理性侵儿童犯罪提供了域外视角。在保护未成年性侵被害人之刑法视野下，我国目前将性侵行为主要分为奸淫、猥亵及卖淫3种表现形式。[37]而在域外，性侵儿童行为则有儿童性虐待(child sexual abuse)、儿童性剥削(child sexual exploitation)、猥亵儿童(child molestation)、强奸(rape)等类型，其表现形式互有交叉。尽管域内外在术语表述上有所差异，但具体行为方式之间的差异性却并不明显。虑及本文旨在研究猥亵儿童罪之“儿童”认定基础上对性侵儿童犯罪进行比较研究，故而在域外借鉴部分会从性侵儿童角度展开，并以相关国际条约和域外实证研究为比较剖析文本，力图在国际视野下探寻猥亵罪中“儿童”之界定。

    (一)国际条约及相关法律文件

    《维也纳条约法公约》(The Vienna Convention on the Law of Treaties)2条规定，“称‘条约’者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何”，依据其关于“条约”之教科书式广义界定，国际条约涵盖公约(convention)、条约(treaty)、协定(agreement)、宪章(charter)、盟约(covenant)、规约(statute)、议定书(protocol)、宣言(declaration)、联合申明(joint declaration)等不同名称之国际协定。[38]从1924年起，国际社会先后通过《联合国宪章》(Charter of the United Nations)、《世界人权宣言》(Universal Declaration of Human Rights)、《儿童权利宣言》(Declaration of the Rights of the Child)、《儿童权利公约》及相关议定书、《儿童生存、保护和发展世界宣言》(World Declaration on the Survival, Protection and Development of Children)等诸多国际条约，为包括猥亵儿童在内的性侵儿童之预防奠定了坚实的国际法基石。其中，《儿童权利条约》第1条明确将18周岁以下之任何人界定为儿童。[39]此外，该条约亦包括两个任择议定书，即我国于2002年批准加入的《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》(Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children, child prostitution and child pornography)[40]和于2007年批准加入的《关于儿童参与武装冲突的任择议定书》(The Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the Involvement of Children in Armed Conflict)。[41]需要特别说明的是，在对任择议定书进行解释时，必然要将其与《儿童权利条约》作为整体予以综合考量，[42]继而切实履行儿童参与原则、非歧视性原则及儿童利益最佳原则。是故，在世界范围内适用范围较广且较为权威的国际条约大体上皆将18周岁作为界定儿童年龄之上限，并据此规定不同主体在处理攸关儿童利益时的权利与义务。当然亦有相关国际条约未将18周岁作为儿童年龄之上限，例如《海牙扶养义务法律适用公约》(Hague Conference on Private International Law Convention on The Law Applicable to Maintenance Obligations)将儿童扩大定义为21周岁以下之人。尽管如此，对主要国家儿童年龄上限及国际条约进行检视，发现将儿童年龄界定上限限定为18周岁已是国际社会普遍的立法规则。[43]

   尽管国际社会亦存在着一些不具有普遍约束力的法律文件，但其却为国际社会之间的合作对话提供了可比较和交流的平台。而在国际社会合作对话中，术语同频是沟通流畅之基本要求，但现实情况为一些性剥削儿童和性虐待相关术语层出不穷，然因这些术语之新颖性和变化而导致不同方法或行为仍不甚清晰，国际社会越发担心现有术语(特别是已确立的法律术语)之改变可能会引起理解上的混乱与缺失，甚至进而阻碍性侵儿童之有效预防和消除。基于此，2016年，包括联合国儿童基金会、国际刑警组织、国际劳工局及联合国儿童权利委员会在内的18个国际性组织或机构在卢森堡通过了《涉及性剥削儿童和性虐待相关术语界定》(Terminology Guidelines for the Protection of Children from Sexual Exploitation and Sexual Abuse)，其中提到了如何界定child、juvenile、minor、adolescent、teenager等几个重要的相关概念。[44]该法律文件充分整合了各领域国际条约对儿童之界定，认为“儿童”并不是一个有争议性的术语。将儿童年龄上限明确为18周岁之文件除前文提及的文件外亦包括《非洲儿童权利和福利宪章》(The African Charter on the Rights and Welfare of the Child)以及涉及劳工的国际文件——《国际劳工组织第182号关于童工最低形式条约》(International Labour Organization Convention No.182: Convention concerning the Prohibition and Immediate Action for the Elimination of the Worst Forms of Child Labour done at Geneva on 17 June 1999)，该文件为童工领域的国际性文件；亦包括《联合国打击跨国有组织犯罪条约》(United Nations Convention against Transnational Organized Crime)的《防止、制止和惩治贩运人口、特别是妇女和儿童的议定》(A Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children, supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime)。[45]综上所述，不仅国际条约广泛性地将儿童界定为18周岁以下之未成年人，亦有相关权威性国际法律文件将儿童年龄之上限界定为18周岁。

    (二)被性侵儿童年龄之实证研究

   域外针对包括猥亵在内之性侵儿童的实证研究，目前主要集中在儿童被性侵之影响与不同年龄儿童被性侵事件发生比例等方面。一方面，救济措施或应恪守考量儿童被性侵对其成长之影响广泛且深刻的事实。一项基于587项研究之27万样本为基础数据的元分析显示，儿童遭受性侵会对其成长造成身体、心理、行为及性疾病等诸多问题，虽然不同样本所表现出的影响程度不尽相同，但负面影响确实客观存在。[46]换言之，儿童被性侵可视为精神病理学中的非特异性危险因素，对其研究将推动治疗、卫生政策之健全。另一方面，尽管不同实证分析在统计方法、样本大小等方面存在差异，但年龄与儿童性侵案发率存在一定相关性却是毋庸置喙之客观事实。首先，域外对儿童性虐待的研究特别是实证研究多以18周岁以下之未成年人作为研究对象。其次，儿童年龄大小会影响儿童性侵案件之定案率。比如，美国研究人员在对涉及155名(11个月—17.5周岁)性侵儿童案件进行回顾分析后发现：在利用儿童自身提供之证据、目击者提供之材料及客观事实来证明儿童性虐待确实发生层面，儿童年龄越大、定罪率越高，因此早期司法干预将有助于案件之及时与准确处理。[47]再次，尽管任何年龄段之儿童皆有遭遇性侵之潜在性风险，但7—13周岁是儿童中最易被性侵害之年龄段，[48]占比超过20%之儿童在8周岁以前曾有过被性侵经历。[49]来自美国37个州和哥伦比亚特区执法机构2013—2014年数据亦显示在加害人为未成年人之性侵儿童案件中，18周岁以下被害人占比达到了96%；相比之下，在加害人为成年人之性侵儿童案件中，这一比例为54%(见图1)。[50]最后，处于“儿童期”(childhood)后期之儿童被性侵的犯罪情况亦不容忽视。研究者以2003年、2008年及2011年的美国全国性电话调查所得之15周岁(781名)、16周岁(804名)及17周岁(708名)未成年人为样本来研究“儿童期”后期的儿童被性侵之犯罪态势发现，女性在“儿童期”后期遭遇性侵害的风险较高，从15周岁之16.7%上升到17周岁之26.6%；相比之下，男性在这一方面的风险虽同呈上升趋势但比例远低于女性，从15周岁之4.3%上升到17周岁之5.1%。[51]既往研究或在一定程度上表明：一方面，有相当比例之性侵儿童案件之被害人年龄集中于7—13周岁，这似乎佐证了我国大陆地区在猥亵儿童罪中将儿童司法认定为14周岁以下未成年人之现状；另一方面，无论是成年人性侵未成年人，抑或是未成年人性侵未成年人，被害人为14—17周岁儿童之案件仍占一定比例，对其进行刑法保护亦是践行“国家亲权”法则与“儿童最佳利益”原则的应有之义。

四、刑法对“儿童”认定之引鉴与展开

   将猥亵儿童罪之“儿童”界定为18周岁以下未成年人在法理、实证研究及司法实务等方面皆具有一定合理性、科学性及可操作性。此外，从重处罚对14周岁以下未成年人实施猥亵行为的加害人，既有助于达成刑法体系之统一，亦可突出“儿童最佳利益”原则。

    (一)“儿童”概念界定或应符合相关国际条约规定

   国际条约对一国之生效意味着该条约在国际法上对缔约国产生法律约束效果及转化成为缔约国国内法并产生法律效力两层含义。[53]我国为《儿童权利公约》、《保护被剥夺少年自由规则》(United Nations Rules for the Protection of Juveniles Deprived of their Liberty)等相关条约之签署国，故诸上条约对我国制定和修订国内法具有法律约束力。换言之，修改国内法并使其与国际接轨是我国作为国际条约签署国之应尽义务，刑事法律自然包括在需要修改的诸多法律条文之中。《儿童权利公约》等国际条约大体上将18周岁以下(或17周岁及以下)之未成年人界定为“儿童”。因而，从保护未成年被害人角度出发，有必要将我国大陆地区法学界及实务界较认可之“儿童”年龄，尤其是“猥亵儿童罪”之“儿童”年龄，对其进行上限上浮调整。在我国大陆地区儿童权利保护之理论研究中，将“儿童”参照国际条约定义为18周岁以下未成年人并非个案，而这一切不仅涉及前文所述之国际条约，亦涉及除“儿童最佳利益”原则以外之一系列于儿童权利保护领域所要坚持的各项原则，如儿童优先原则、国内法同国际法需衔接原则等。[54]如此，将“儿童”界定为18周岁以下未成年人在不久的将来或为我国国情与国际条约结合之必然选择。

    (二)“儿童”认定或应体现全面保护儿童之思想

    作为儿童福利保护的重要手段，《刑法》在维护儿童切身利益方面发挥着无以替代的重要保障作用，然而其在保护儿童性权利方面却似乎欠缺了全面保护儿童的视野。如前所述，《刑法》基于完善法律目的之屡次修改，却于无形中将“鸡奸少年”之犯罪行为给“过滤”掉了。通观《刑法》全文，13次提及“未成年人”、29次提及“儿童”、6次提及“幼女”，但并未提及过“少年”这一概念。而相关司法解释又将某些罪名中之“儿童”限定为14周岁以下未成年人，这或为未成年被害人权利之全面保护平添了些许司法障碍。事实上，《未成年人保护法》2条规定，“未成年人是指未满18周岁的公民”。为了全面保护未成年人，猥亵儿童罪中对“儿童”之年龄认定亦可采用这一法律界定，即将“儿童”与“未成年人”同义对之。

   而这亦可从我国台湾地区之立法实践中找到例证，台湾地区关于儿童与少年福利之“立法”过程展示了儿童与少年福利及权益保障立法由分立走向统一之过程，并最终在理念与实践上逐步达成一致。从立法沿革看，我国台湾地区之“立法”曾将未满12周岁之未成年人称为“儿童”，其受“儿童福利法”保护，而又将12周岁以上未满18周岁之未成年人称为“少年”，其受“少年福利法”保护。囿于儿童与少年皆属于未成年人，且两者在年龄上存在承接性，在福利规范上存有共通性，基于行政及社会资源的有效衔接之考虑，台湾地区最终于2003年将“儿童福利法”与“少年福利法”合并立法为“儿童及少年福利法”，[55]后又于2011年更名为“儿童及少年福利与权益保障法”。在未成年人性利益保护层面，“儿童及少年福利与权益保障法”并未对儿童与少年之保护措施做出明确区别，而是采用统一性规定，如第43条规定，“儿童及少年不得为观看、阅览、收听或使用有害其身心健康之暴力、血腥、色情、猥亵、赌博之出版品、图画、录像节目带、影片、光盘、磁盘、电子讯号、游戏软件、因特网内容或其他物品之行为”；第45条继而规定，“新闻纸不得刊载过度描述(绘)强制性交、猥亵、自杀、施用毒品等行为细节之文字或图片等有害儿童及少年身心健康之内容”；第49条亦强调，“任何人对于儿童及少年不得为利用儿童及少年拍摄或录制暴力、血腥、色情、猥亵或其他有害儿童及少年身心健康之出版品、图画、录像节目带、影片、光盘、磁盘、电子讯号、游戏软件、因特网内容或其他物品之行为”。[56]由此可见，在未成年人权益保护尤其是性权利保护及猥亵行为预防方面，台湾地区之“立法”并未对此做出相应区分。概言之，我国大陆地区现行立法在无“少年”概念的情况下，或可将猥亵未成年人行为打击方面中的“儿童”概念与“未成年人”概念等同。

    (三)“儿童”界定或应践行双向保护原则

   将“儿童”认定为18周岁以下之未成年人符合双向保护原则，或可改变我国大陆地区目前略显偏颇的立法现状：一方面，《刑法》与《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)在刑事责任年龄认定及未成年人特别程序保障等方面对未满18周岁之未成年人施以宽缓处遇，虑及未成年人心智尚未成熟，比成年人具有较高矫正可能性等诸多事实并遵此给予未成年犯罪人予以更多复归机会；另一方面，在未成年被害人保护方面，刑法却又似乎对未成年人之特殊保护之认可度不足，或因其认为14—17周岁之未成年人在性权利保护及认知方面具有较成熟之心智能力及较强之自我保护能力，这一认知可能与对未成年犯罪人之心智认知相违和，造成未成年被害人与未成年犯罪人“同龄不同命”之尴尬境况。而域外对猥亵儿童犯罪之研究亦镜显了双向保护原则之必要性。此类研究主要集中在未成年被害人年龄分布及其与加害人关系方面。从被猥亵儿童之年龄分布看，域外实证研究显示5周岁以下儿童被猥亵之比例占全部被猥亵儿童的20%，5—12周岁儿童占比50%，而13-17周岁儿童则占比30%。[57]由此数据可见，13—17周岁儿童被猥亵之比例甚至比5周岁以下儿童被猥亵之比例亦要高上些许。那么，在保护5周岁以下儿童免于被猥亵之同时，或可亦应遵从案件自身特点并依“儿童最佳利益”原则为13—17周岁儿童提供同等力度保护，包括定罪之证明标准。基于此，面对刑事法律在未成年犯罪人与儿童被害人保护方面或遵循双重标准之质疑，在“儿童最佳利益”原则及双向保护原则之下，将“儿童”定义为18周岁以下未成年人或较有利于对未成年人性权利之全面保护。

    (四)“儿童”为18周岁以下之人或适用于刑法体系

   在全面保护儿童视角下将“儿童”认定为18周岁以下未成年人，可能将有助于推动刑法体系进一步完善化。一方面，无论是前文提及之《批复》，抑或是《解释》，其将“儿童”解释为14周岁以下之人皆是为解决具体罪名适用问题，比如前者主要考虑的是拐卖人口案件，而后者则主要涉及拐卖妇女、儿童犯罪中相关犯罪行为。在没有明确立法或立法解释的情况之下，将此罪中关于“儿童”之司法解释套用于彼罪对“儿童”之界定或有“张冠李戴”之嫌。因此，将猥亵儿童罪中“儿童”界定为18周岁以下之人并不会造成司法解释及适用上的冲突，反而体现出法律适用及法律解释之严谨性与科学性。

   另一方面，将“儿童”界定为18周岁以下之人或可适用于整个刑法体系。首先，刑法本身从不同维度对儿童权利进行保护。从具体条文观之，除猥亵儿童罪外，亦有聚众阻碍解救被收买的儿童罪(《刑法》242条)、组织儿童乞讨罪(《刑法》262条)、不解救被拐卖、绑架儿童罪(《刑法》416条)等罪名，对儿童不同权利进行保护需要考虑儿童对不同权利之认知能力及保护能力。其次，“儿童最佳利益”原则本身涉及儿童之免受歧视权、知情权、表达意见和关切权、获得援助权、隐私权及要求采取特别防范措施权等权利。在我国法律整体以未成年人保护为基调之背景下，将14—17周岁未成年人排除在猥亵儿童罪及其他罪名之外既是对其上述权利的忽视，又与包括《刑法》在内的诸多相关法律之立法本意相违背。最后，将“儿童”界定为18周岁以下之人或裨益于刑法加大对侵犯14周岁以下儿童权利行为之惩罚力度。如据美国《印第安纳州法典》(Indiana Code)第35-42-4-3条规定，在猥亵儿童罪名下，实际上有三种程度之重罪与猥亵儿童相对应：甲级重罪(最高监禁30年，最高罚款10000美元)和乙级重罪(最高监禁10年，最高罚款10000美元)皆要求被害人必须为14周岁以下之人，但丙级重罪(最高监禁4年，最高罚款10000美元)并没有明确规定被害人年龄，只要求“犯罪人为了唤起或满足性欲而与儿童或老人进行任何接触或抚摸”。[58]此外，该法典第31章《家事少年法》(Family Law and Juvenile Law)根据不同法条之立法目的不同而将儿童年龄上限界限定为18—21周岁不等。[59]而相应立法规则在我国大陆地区《刑法》中亦可有所体现，即猥亵儿童罪在将“儿童”界定为18周岁以下之未成年人的背景下或可参照强奸罪(《刑法》236条第2款)立法规定，继而规定：“猥亵14周岁以下未成年人的，从重处罚。”而这亦可适用于刑法中其他与未成年人或儿童相关罪名。

    诚然，不可否认部分已经加入《儿童权利公约》等国际条约的国家或地区仍将儿童定义为16周岁以下未成年人，但提高“儿童”界定年龄上限已经逐渐成为各法域在践行《儿童权利公约》及保障儿童人权时所达成之共识以及当前之修法趋势，如我国香港地区在具体落实《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》时曾考量将“儿童”之界定年龄由未满16周岁之人修改为未满18周岁之人。“儿童”是广泛概念，域内外司法及社会实践或已清晰表明，在不同部分法及不同社会规范中依据考虑因素不同而进行定义区分合乎情理。因此，在“儿童”与“未成年人”概念并行于我国大陆地区《刑法》及相应司法实践背景下，将“儿童”之年龄界定为18周岁以下之未成年人既符合国情，亦可进一步推动未成年人合法权益的保护，促进打击侵害未成年人合法权益行为等工作的开展，继而彰显我国大陆地区《刑法》对儿童性权利的全面性司法保护。

   (责任编辑：褚宁)

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