姚学宁|网络儿童色情强制报告制度———— 基于中加两国儿童保护强制报告制度的比较性分析

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载《中国应用法学》2019年第2期

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作者单位：姚学宁，澳门大学社会科学学院犯罪学系博士生。

内容摘要

作为先发式保护机制的儿童保护强制报告制度被诸多国家与地区所采用，我国《反家庭暴力法》也引入了该制度。但相较于同属家庭法融入该制度的加拿大，我国现有的儿童保护强制报告制度构成要素尚存有瑕疵。与此同时，面对近年来随着后网络时代新浪潮裹挟而日益泛滥的互联网儿童色情问题，我国目前的法律规范体系应对力度不足，可以借鉴相对较为完善的加拿大网络儿童色情强制报告制度，从而推动我国网络儿童色情强制报告制度的初步构建。

关键词：网络儿童色情 界定 儿童保护 强制报告 制度比较分析

    作为儿童性虐待(sexual abuse of child)与儿童性剥削(sexual exploitation of child)之产物的儿童色情[1](child pornography)在社会中久已存在，其随着时代演进与通信技术的高速发展，被挟以网络狂潮势力而愈演愈烈。基于网际网络的低成本、高匿名、高传播、跨国界、互动等特性，尤其是“后网络时代”(post-internet era)中手机移动网络端带来的个人拍摄、制作、复制与散播的便利性，使得网络儿童色情产业逐渐壮大并蓬勃发展。现今互联网儿童色情问题已然成为包括我国在内的世界各国乃至国际社会均须严阵以待的重大问题之一，为保护儿童免受因色情而带来的性滥用与性剥削之侵害而构筑坚实的法律防波堤已迫在眉睫，而在现有体制下以强制报告制度堵塞网络儿童色情资讯的散布源头可能成为有效解决网络儿童色情问题的路径之一。

一、网络儿童色情之界定

    在法律领域内意欲探求网络儿童色情问题的解决之道，以网络为媒介的“儿童色情”是首先需要厘清的关键性概念。

    (一)国际法层面

    就国际法层面而言，关于“儿童色情”国际共识之问题的提出，可溯及1989年公布的联合国《儿童权利公约》(Convention on the Rights of the Child，以下简称《权利公约》)。而隶属于《权利公约》的《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》(Optional Protocol on the Sale of Children, Child Prostitution and Child Pornography，以下简称《议定书》)则通过第2条对“儿童色情”之概念进行了初步界定，即儿童色情系指“以任何方式明显呈现儿童正在进行真实或模拟(simulated)性行为的一切表现或基于性满足目的以任何方式展露儿童性征的身体一部分的一切表现”。[2]《议定书》所界定的儿童色情的概念相当广泛，将以任何方式呈现的儿童性活动相关的一切表现均纳入到儿童色情。但是值得注意的是，《议定书》定义的儿童色情为“真实儿童色情”，亦称“普通儿童色情”，这里的“真实”系指色情活动涉及的儿童是真实存在的自然人，而非指性行为的真实发生。此外，联合国还在1995年《关于贩卖儿童、童妓及儿童色情特别报告书》(UN Special Rapporteur on the Sale of Children, Child Prostitution and Child Pornography，以下简称《报告书》)中将儿童色情概念之外延扩展至“包括文字、视听在内的儿童色情信息”“视觉色情”与“语音色情”三部分，但因虑及“文字色情”并无实际存在的受害者而难以入罪，加之“语音色情”在司法实务中将会面临举证难的困境，所以两者在各大法域引起争议，至今还未有国家和地区完全采纳该报告书的定义。[3]

    除联合国发布的《议定书》与《报告书》外，作为全球第一个针对网络犯罪而制定的国际公约，《网络犯罪公约》(Convention on Cybercrime，以下简称《犯罪公约》)虽然由欧洲理事会(Council of Europe)起草与公布，但是亦有包括美国、日本、加拿大等在内的非欧盟会员国家签署。《犯罪公约》在第9条第二项将网络“儿童色情”的概念统一界定为“在视觉上描绘儿童从事”的“儿童从事露骨性行为”“貌似儿童从事露骨性行为”与“呈现儿童从事露骨性行为之逼真影像”三个层面。[4]一方面，《犯罪公约》再次认同了之前联合国所定义的“真实儿童色情”，即“儿童从事露骨性行为”；另一方面，其亦提出了儿童色情概念之两类外延类型，即“貌似儿童从事露骨性行为”所系指的“貌似儿童色情(youthful-adult pornography)”与“呈现儿童从事露骨性行为之逼真影像”所系指的“虚拟儿童色情(virtual child pornography)”。具体而言，“貌似儿童色情”是由成人扮演模仿儿童进行性行为而制作的色情形式，而“虚拟儿童色情”则是通过电脑绘图(computer graphics)或传统绘图的动画(animations)及漫画(comics)方式虚拟制作出逼真的儿童色情形式。[5]

    (二)加拿大

    就诸法域层面而言，本文将关注重点聚焦于加拿大的网络儿童色情界定概念，原因有二：其一，作为儿童性权利保护的标杆国家，加拿大同时签署并在自身立法中践行了联合国发布的《议定书》《报告书》以及《犯罪公约》，其模范履行可以对我国进一步落实国际公约起到一定的参考作用；其二，虽然是联邦制国家，但加拿大与我国一样，全国均适用同一部《刑法典》(The Criminal Code of Canada)，并且对儿童色情的定义也集中规定在《刑法典》之中，这对尚未明确定义“儿童色情”的我国刑法具有某种程度的借鉴意义。

    依据加拿大《刑法典》第163.1条的规定，其界定“儿童色情”的概念涵盖三个部分：其一，呈现或描绘儿童从事露骨性行为，或基于性满足目的描绘儿童私密部位之图片、影像或其他视觉形式；其二，基于性满足目的呈现或描绘儿童性行为之文字或语音；其三，提议或劝诱儿童从事与行为相关的文字、语音作品或视觉表现。概言之，作为全世界范围内打击儿童色情最严厉的国家，加拿大以刑法规制的方式将“儿童色情”之定义扩展至涵盖“真实儿童色情”“貌似儿童色情”乃至“虚拟儿童色情”等儿童色情的多层面，甚至及于多数国家不涉及的文字、语音形式的“真实儿童色情”形式，其界定概念较为全面广泛，在一定程度上适应了当今后网络时代背景下儿童色情日益泛滥与种类不断推陈出新的现状。

二、中加两国儿童保护强制报告制度比较分析

    (一)以强制报告制度应对网络儿童色情问题之缘由

    应对网络儿童色情问题的法律制度甚多，而本文从儿童保护角度出发，建议以强制报告制度作为解决网络儿童色情问题的路径，主要是基于以下两方面的考虑：一方面，与儿童色情相关的犯罪形式受网络科技影响极为深刻，透过与新科技之结合，网络儿童色情因其类型不同，手段亦有所不同，侦办网络儿童色情案件难度过高，对其犯罪行为之认定也愈趋困难，加之考虑到“刑罚可以防止一般邪恶的许多后果，但是刑罚不能铲除邪恶本身”，意欲保护儿童远离网络色情，仅仅停留在刑罚层面是远远不够的，更应通过强制报告制度将网络儿童色情问题形成“老鼠过街，人人喊打”的社会共识，令妄图凭借高层次技术保护其真实身份不被识别的网络儿童色情制作者与散布者无处藏身；[6]另一方面，相较于儿童性侵等其他儿童性剥削问题而言，虽然儿童色情在我国受重视程度较低，且保护防制之法制较不周全，但是我国已经通过《反家庭暴力法》初步建立起儿童保护强制报告制度，可以考虑借助于现有的强制报告制度以封锁儿童色情之网路或网址，从儿童色情上游的源头予以拦截与堵塞。

    (二)中加两国儿童强制报告制度比较分析

    追本溯源，第一部儿童保护的强制性报告法于1963年至1967年间在美国颁布，作为邻邦的加拿大紧随其后，1966年其下辖的阿尔伯塔省便引入了儿童保护强制报告立法，随后澳大利亚、南非、法国和我国台湾地区等诸国与地区也相继将儿童保护强制报告制度纳入到法律框架之中，[7]而我国也于2015年在《反家庭暴力法》中正式引入儿童保护强制报告制度。虽然在立法顶层设计上根植于国家亲权准则(parens patriae)和儿童最佳利益原则(best interests of child)相结合的儿童本位思想，但由于各法域的文化与法律制度存在一定的差异性，因此其关于儿童保护强制报告制度的部门法归属亦异，包括美国、澳大利亚、南非和我国台湾地区等在内的大部分国家及地区都将其归入到各自的儿童保护专门立法之中；而我国与加拿大关于儿童保护强制报告制度的规定均在家庭法之中，其中我国的儿童保护强制报告制度主要体现在2015年通过的《反家庭暴力法》中，加拿大则将该项制度规定在《儿童与家庭服务法》(Child and Family Services Act)[8]之中。

    虽然中加两国关于儿童保护强制报告制度的具体相关规定有所区别，但制度设计的路径与方向却具有共通性，一般的构成要素涵盖报告主体人员范围、报告事项、法律责任和保护报告主体以及免责条款等内容。

    首先，就儿童保护强制报告责任主体范围而言，我国《反家庭暴力法》14条规定：“学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，应当及时向公安机关报案。”该条规定明确了儿童保护强制报告责任主体的人员范围为“学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员”这类由于工作原因可能接触儿童被家暴事件的机构及人员。而加拿大关于儿童保护强制报告责任主体的人员范围界定则分为两种情况，一类是针对儿童遭受虐待的情况，此时加拿大《儿童与家庭服务法》规定的强制报告责任主体与我国的主体范围较为类似，亦是儿童相关职业主体人员(professional or official duties with respect to children)，即“包括医生、护士、牙医、药剂师和心理学家等在内的保健专业人士；教师、幼儿教育者、学校校长；社会工作者；家庭顾问、青年和娱乐工作者以及托儿所或家庭儿童的经营者或雇员；牧师、神职人员以及调解员和仲裁员等等”。[9]另一类是针对儿童色情事项的情况，此时的报告责任主体较之第一类范围延伸至任何人(any person)，即“任何合理认为陈述或材料属于儿童色情活动或可能属于儿童色情活动的人”均应履行报告义务。[10]界定儿童保护强制报告责任主体范围是促使该制度得以有效运行的关键性构成要素，横向对比之下，我国目前的强制报告主体落脚点为“众机构及其工作人员”，重点落在“机构”这一笼统集体组织之上，而非将报告义务交由具体个人负责，在执行该制度时容易造成责任主体被架空无法落实贯彻的情况。在这一点上，可以借鉴加拿大的做法，将儿童保护强制报告责任主体界定为相关职业的具体工作人员，以此来推动该制度的践行与报告义务得以履行，从而提升儿童遭受家暴或虐待事件被发现的概率，真正实现该制度事前保护儿童的立法目的。

    其次，就儿童保护强制报告事项而言，我国《反家庭暴力法》规定的强制报告事项仅限于“家庭暴力”，并仅用一个较为简单笼统的条款界定其定义，即“家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”。而反观加拿大《儿童与家庭服务法》关于强制报告事项则较为宽泛，除了涵盖身体虐待、精神虐待、性虐待和疏忽虐待四类儿童虐待事项，[11]2008年的修正案还将“儿童色情”事项也罗列在强制报告内容之中。为促进更为广泛地保障儿童权益以帮助其健康成长，我国可以在儿童保护强制报告的实践中通过司法解释或执行细则等多种途径逐步扩大强制报告的事项范围。

    再次，就儿童保护强制报告主体的法律责任而言(即强制报告主体未能履行报告义务时应承担的法律责任)，我国《反家庭暴力法》35条作出了相应规定，即“学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员未依照本法第 14 条规定向公安机关报案，造成严重后果的，由上级主管部门或者本单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。由该规定可知，即使未履行报告义务，强制报告主体只有在“造成严重后果的”的预设条件情况之下才需承担责任，并且所需承担的只是“由上级主管部门或者本单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”的行政责任。相较之下，加拿大《儿童与家庭服务法》针对报告责任主体的制裁力度则较为严格，其规定责任主体一旦被裁定未履行强制报告义务即构成犯罪(guilty of an offence)，与此同时，授权、准许或同意该法团的雇员不履行其报告义务的董事以及高级人员亦构成罪行，均将被判处以不多于1000加元的罚款。[12]我国儿童保护强制报告制度正处于践行初期，为防止出现报告责任主体怠于履行义务的情况，可以考虑增设民事责任与刑事责任的相关规定，以此来增强惩戒的震慑效果，从而推动报告义务的贯彻履行。

    最后，就保护报告主体条款而言，基于鼓励报告主体履行报告义务积极性与主动性的目的，在儿童保护强制报告制度中设立保护报告主体条款是必不可少的。我国《反家庭暴力法》亦有明确规定对报告者信息保密的保护性条款，即14条规定的“公安机关应当对报案人的信息予以保密”。但相关对于报告主体保护内容的规定仅有此条款，保护方式仅为对其身份信息保密。而加拿大《儿童与家庭服务法》关于保护报告主体条款则更为全面化，保护方式亦更为多元化：一方面，其明文规定“除在司法程序过程中要求或允许的情况外，除法律另有规定外或经报告者书面同意，任何人均不得披露报告者的身份”；另一方面，明令禁止对报告者进行骚扰、降级、干扰等方式的报复，为增强威慑力从而提升对报告责任主体的保护力度，还设立对报复报告主体罪行严格惩戒条款，即对其单处或并处以罚款不多于50000加元或监禁不超过两年。[13]相较于加拿大，我国的保护报告主体条款较为单薄，可以借鉴其保护方式与做法，最大限度地降低报告责任主体的个人风险，以激发其积极履行报告义务，从而使儿童保护强制报告制度有序有效地运行。

三、我国构建网络儿童色情强制报告制度之必要性

    (一)当前现实之需求

    随着我国触网人群年龄日趋低龄化，未成年人逐渐成为网络大军的先锋队，截至2018年6月，中国互联网网民规模已达8.02亿，其中19周岁以下人群占比达21.8%。[14]据中国互联网络信息中心每半年发布一次的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，在2008年到2017年的十年间，我国19周岁以下网民数量从1.609亿跃升为1.768亿，总体呈现递增的态势(见图1)。伴随着青少年网民数量递增的趋势，我国潜伏于网络空间黑暗链条之中的儿童色情问题也于近年来纷纷涌现，尤其是随着社交软件、网络社区和短视频等这些网络新兴媒体和各种网络平台的出现，发生在儿童身上的互联网色情案件日益增多。早在2001年12月，第二届国际反儿童商业性剥削大会提供的资料即表明，我国已进入网络儿童色情最泛滥国家的前三名。[15]而据2018年5月共青团中央维护青少年权益部、中国社会科学院社会学研究所及腾讯公司联合发布的《中国青少年互联网使用及网络安全情况调研报告》显示，在网络上遇到过色情信息骚扰的青少年比例高达三分之一，遭遇场景包括社交软件、网络社区和短视频等。[16]由于网络色情资讯尤其是网络游戏里暗藏的色情元素对身心尚未发展成熟的青少年具有极强的潜意识习惯养成和行为引导性，如果放任这种趋势的蔓延，势必会妨碍儿童人格的健全成长，甚至可能会导致儿童遭受性虐待或性剥削。因此，为避免因网络儿童色情泛滥而衍生出各种社会问题，构建网络儿童色情强制报告制度势在必行。

    图1　我国2008年—2017年十年间19周岁以下互联网网民数量[17]

    (二)应“国家亲权”法则之要求

    “国家亲权”法则系指“国家作为主权者，应竭尽所能地为本国无法照顾自身的公民提供保护”。[18]依据“国家亲权”法则，国家与儿童之间建立起类似父母与子女间的拟制关系，国家通过对无法照顾自身的儿童进行特殊关爱来具体实现对其的拟制亲权，即国家有权利和职责保障儿童的健康、安全及福利。[19]鉴于为所有儿童之终极父母的国家扮演着儿童利益最终保障者与终极监护人的重要角色，当其面对儿童色情问题丛生的现实困境，站在儿童保护之立场构建网络儿童色情强制报告制度营造儿童健康成长的良善网络环境才是符合“国家亲权”法则的最终的依归要求。

    (三)国际公约之践行

    与网络儿童色情问题相关的国际公约为联合国1989年公布的《儿童权利公约》，其34条c项明文规定：“缔约国承担保护儿童免遭一切形式的性剥削和性虐待之害，以此，缔约国尤应采取一切适当的国家、双边和多边措施，以防止剥削利用儿童从事色情表演和充当色情题材。”[20]该公约明确要求各缔约国正视儿童色情问题，并且对其采取实际之杜绝行动。我国早于1992年即批准了《儿童权利公约》。与此同时，隶属《儿童权利公约》的《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》于2000年生效，《议定书》进一步地规定了儿童色情物品的定义，以及规制儿童色情物品的具体内容，而我国于2009年批准了该议定书。因此，构建网络儿童色情强制报告制度实质上为我国对《儿童权利公约》及其议定书的落实之举。

    (四)现有规范之弥补

    诸多法域针对包括网络儿童色情在内的未成年人网络问题的规制，一般分为集中规制与分散规制两种模式。[21]集中规制是指专门针对未成年人网络活动制定相应的单行法，以为其提供更为专业针对性的保护，例如加拿大的《强制报告法》和《报告条例》两部法案；而分散规制则相反，其并不制定专门针对网络儿童色情问题进行规制的特别法，而是通过各类普通立法中相关的一般规定均适用于未成年人的方式进行规范，而我国关于网络儿童色情问题的应对正是采用了分散规制的模式。我国目前涉及网络儿童色情问题的法律规范较为分散，从规范形式上囊括了从法律、行政法规、行政规章到行业自律规范等一系列相关规范，其中相关法律包括《刑法》《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《网络安全法》以及国务院法制办于2017年公布尚处于送审阶段的《未成年人网络保护条例》等，相关司法解释有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端、声讯台制作复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端、声讯台制作复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，相关行政法规包括《互联网信息服务管理办法》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等，而相关行政规章包括《中国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》《互联网文化管理暂行规定》等，以及相关行业自律规范包括《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》等(见表1)。但是，诸多法律规范只一味进行禁止性规定以及违反惩戒，而“堵”的核心要素在于对网络儿童色情信息源头肃清，网络儿童色情强制报告制度便是疏导“堵”的有效路径，即强制要求互联网服务提供者自行报告以及对其进行严格的监管相结合的双管齐下，因此构建网络儿童色情强制报告制度便是对现有规范之弥补。

    表1　涉及网络儿童色情问题相关内容的规范性法律文件汇总表

四、我国关于网络儿童色情强制报告制度存在的问题

    (一)报告事项范畴过于狭窄与滞后

    为使儿童获得最温柔的保护与最坚强的隔离性侵害屏障，网络儿童色情强制报告事项应为广泛意义上的儿童色情，即涵盖“真实儿童色情”“貌似儿童色情”与虚拟儿童色情三个层面。而从诸法律与网络儿童色情相关之管制来看，目前我国并未有直接使用“儿童色情”字眼，而是采用“淫秽物品”这一法条文字，并未区隔“儿童色情”与“成人色情”的歧异性。其中我国《刑法》367条第1款的“淫秽物品”是指“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他的淫秽物品”，对于淫秽物品的比较具体的内容又在国家新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第2条规定中分为七个方面，其中第四个方面为“具体描写少年儿童的性行为”，该项规定在一定意义上将儿童色情的概念包括在内。

    虽然儿童色情制品在内涵上从属于淫秽物品，但事实上，涉及网络犯罪层面上儿童色情和淫秽物品在犯罪客体上存在很大不同。淫秽物品针对的犯罪客体是社会公德和公共秩序，而网络儿童色情侵害的客体利益还包括儿童的身心健康权、性权利和隐私权，[22]因此作为其认定标准的“具体描绘性行为”与“露骨宣扬色情”对本就处于性剥削弱势地位的儿童而言是更为不利的。

    与此同时，随着全球性儿童软色情风波席卷，新近出现的“儿童邪典视频”等新型儿童软色情形式更为隐蔽，但其对于社会认知体系和价值观念体系均未成形的儿童的身心危害并不低于淫秽物品。此外，在行政与司法实务中，由于网络犯罪的高频化与技术日趋专业化，很多包括绘图、绘画、照片或动漫、电子游戏在内的虚拟儿童色情虽然达不到“淫秽”的认定标准，没有对现实中的儿童造成直接的损害，但其同样会刺激、助长儿童性虐待与性剥削。目前我国对于网络儿童色情强制报告事项范畴在法律框架下只局限于“淫秽物品”，在一定程度上过于狭窄与滞后。

    (二)报告责任主体责任机制不明确

    在法律应然状态下，考虑到网络服务提供者对网络安全具有排他的支配地位，其他人或机构很难进入该领域进行及时有效的安全管理，因此为避免出现“技术中立”及“技术无罪”的虚幻陷阱，我国网络儿童色情强制报告责任主体应明确锁定为互联网服务提供者，加大对网络公司的法律责任归属，从源头上杜绝“快播涉黄案”类似案件发生。但是在法律实然状态下，虽然《刑法修正案(九)》(以下简称《修正案九》)在新增的第286条第2款中设立了拒不履行网络安全管理义务罪，将网络服务提供者作为本罪的特殊主体，以此来促使其履行网络安全监督型的作为义务，但是对于其客观要件之一的“致使违法信息大量传播”而言，“违法信息”与“大量传播”的界定尚需深究。首先，关于“违法信息”，目前可以参照的规范标准为《互联网上网服务营业场所管理条例》，该条例在14条规定了十种不得在互联网上传播的信息，其中第七种为“宣传淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪”的信息。由此可见，网络儿童色情可勉强归属于“违法信息”；其次，关于“大量传播”的界定，《修正案九》尚未给出明确的标准，可以考虑将《对办理利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等刑事案件适用法律的若干问题解释》对转发、浏览、点击次数的规定作为参照标准；最后，即使可以以拒不履行网络安全管理义务罪来惩处网络服务提供者，但此乃针对特定少量不作为的网络服务提供者作出的刑法规制，是事后惩处，并不能替代网络儿童色情强制报告制度的事前预防作用，而关于体系化与常态化的强制报告责任机制目前还是盲区，责任主体、权利与义务、报告程序、报告内容等均不明确。

    (三)未建立统一的报告监管体系

    论及我国儿童保护，涉及法律责任主体众多，涵盖政府机构、司法机关、社会团体等等国家机关以及社会多方力量，其中未成年人网络保护工作机制亦一向被认为是集网信、公安、教育、工商等社会各个部门为一体的联动机制，仅网络管理部门涉及的数量就多达16个。[23]加之我国关于网络儿童色情问题的规范分散于诸多层级不同的法律文件的具体条款之中，而各项法律规范所规定的相关监管主体呈现多元化，这就出现了一系列包括文化部门、教育部门、网信系统、公安系统在内的诸多跨系统跨部门的监管主体，造成在实践当中各部门的权责不明确，存在职能交叉、无人监管的空白地带，导致检举内容重复、效率低下，加之严密网络监控技术手段的缺乏和常规性执法的缺位，目前我国对网络儿童色情的监管现状基本上还处于被动状态。[24]虽然我国针对新近发生的儿童邪典视频事件采取了专项整治活动，但此类运动式的专项整治活动只是在特定时间内针对特定事件实施的暂时性举措，尤其是鉴于网络儿童色情依靠网络天然分散特性给发现与侦查取证等带来的现实困难，构建行之有效的统一性的网络儿童色情强制报告监管体系是当务之急。

五、网络儿童色情强制报告制度借鉴之道

    (一)加拿大网络儿童色情强制报告制度概述

    前文概述并在比较法视角下分析了中加两国现有家庭法中的儿童保护强制报告制度。实际上，加拿大《儿童与家庭服务法》自1990年颁布至最近的2017年修正案，已经历经了不断的修订与完善，其中倾斜性权利配置的儿童保护强制报告制度亦在加拿大的法治实践中充分彰显了其作为事前保护方式的积极性。

    随着儿童保护强制报告制度愈来愈发挥了强有力的实施效果，加之面临网络儿童色情犯罪态势大幅度上涨的迫切形势，[25]加拿大将具有浓厚儿童强制保护特色的强制报告制度的触角延伸至应对互联网儿童色情问题之上。2008年《儿童与家庭服务法》修正案中特意将“儿童色情”加入强制报告的事项内容之中，突破了原本包括家暴在内的儿童虐待防治层面的适用范围。同年9月，为了建立更为精准化、更具针对性的网络儿童色情强制报告制度，加拿大决定通过联邦立法来加强互联网服务提供商对儿童在线色情内容强制报告义务的法律权威性，其后于2011年先后出台了《关于互联网服务提供者互联网儿童色情制品强制报告法》(An Act Respecting the Mandatory Reporting Of Internet Child Pornography By Persons Who Provide An Internet Service)和《互联网儿童色情报告条例》(Internet Child Pornography Reporting Regulations)两部专门针对网络儿童色情问题的强制报告规制法案。自此，加拿大法律体系框架下的互联网儿童色情强制报告制度正式建立，其与《儿童与家庭服务法》共同构成了加拿大儿童保护强制报告制度体系。

    综观两部法案，其中《关于互联网服务提供者互联网儿童色情制品强制报告法》(以下简称《强制报告法》)全文涉及相关概念界定、报告义务、保存数据、保密、豁免、管辖以及违法惩戒等原则性与框架性规定的内容，而《互联网儿童色情报告条例》(以下简称《报告条例》)则是前者的具体实施细则，包括指定组织的职责、职能和活动以及互联网地址报告系统、记录保留、安全措施等一系列实操性条款。

    (二)网络儿童色情强制报告制度借鉴之道

    鉴于未成年人身心尚未成熟，自身缺少是非判断的明确标准与自我保护意识，较之成年人更易受到来自网络色情信息的影响，因此规制网络儿童色情信息是儿童网络保护中的一项重要内容，我国目前在这一层面欠缺可操作性强的执行细则与程序，为维护和落实儿童最佳利益，结合网络技术特点构建儿童网络保护工作机制刻不容缓，而加拿大相对较为完善的儿童强制报告制度不啻为具有一定参考价值的域外借鉴。

    1.扩展更新强制报告事项中网络儿童色情的定义与类型

    如前所述，加拿大网络儿童色情强制报告制度中的报告事项为广义上的儿童色情，不仅涵盖真实、貌似、计算机合成乃至虚拟儿童色情图像，甚至及于文字、语音形式的真实儿童色情。虽然涉及宪法上言论自由保障，但因为儿童色情是儿童性侵害的具体呈现，基于以儿童之最佳利益为优先的考量，应予以儿童特别之照顾与协助，使其人格能够充分和谐成长，因此儿童色情早已逾越言论自由保障之范围，即不论属于网络之公领域或私领域，以儿童为性描绘对象的儿童色情皆为法所不许，亦应成为网络儿童色情强制报告制度中的报告事项。

    通过比较法的借鉴，我国可以将持有广义上的“儿童色情”作为报告事项纳入到网络儿童色情强制报告制度之中，以达到从源头对儿童性侵害犯罪进行打击。考虑到网络儿童色情对儿童的身体和心理可能直接、间接或潜在地造成侵害后果，应当将儿童的身心健康权与性权利作为侵犯的客体利益进行衡量，将儿童色情与淫秽物品的概念做切割区分处理，对报告事项的儿童色情问题做出类型化处理和精细化分析，扩展更新强制报告事项中网络儿童色情的定义与类型，将真实色情、貌似色情、虚拟色情以及新型的软色情均归入网络儿童色情的强制报告事项之中，以此为我国未成年人构建绿色和清朗的网络空间。

    2.建立便捷高效的网络儿童色情强制报告责任主体机制

    规制儿童色情信息的落脚点要重点放在对公共领域即网络服务提供者的强制规范之上，而建立网络儿童色情强制报告责任主体机制亦是如此。应借鉴加拿大儿童色情强制报告制度的做法，即明确强制报告责任主体范围、报告义务以及违反惩戒与善意豁免条款。

    首先，明确界定儿童色情强制报告责任主体为互联网服务提供者，并进一步细化义务主体。加拿大明确将网络儿童色情强制报告制度的责任主体界定为“提供互联网接入、互联网内容托管或电子邮件服务的网络服务平台”，[26]以细致罗列方式进行全面界定。回归我国现有的相关法律规范，考虑到我国自2017年6月1日起施行的《网络安全法》将作为义务主体的网络服务提供者进一步细化为网络信息服务提供者与网络游戏服务提供者，为使责任主体范围更为精准化细致化，在建立我国网络儿童色情强制报告责任主体机制时可以采用统一的服务提供者界定，即将强制报告主体划分为网络信息提供者与网络游戏服务提供者两大类，并分别罗列细化明晰两大类所各自涵盖的服务亚类别。其次，可以根据其提供网络服务类型不同而对其赋予更为具体的报告义务，使两大类责任主体履行义务的方式基于行业标准的差异而有所区别。在规定责任主体报告义务时，为避免出现疏漏或表意不清而导致执行困难的情况，义务履行相关细则应尽量详尽化，包括报告形式是否为书面或电子，报告的内容必须具备的必要事项，诸如报告责任主体“认为他人在其服务平台上正在或已经通过其互联网服务实施儿童色情犯罪的合理理由”，[27]又如报告责任主体“对于所掌握的能够证明他人罪行的既有证据陈述或说明”等，[28]以及明晰报告者必须采用保存数据的安全措施等。最后，一方面为了增强对未履行强制报告义务的震慑力，儿童色情强制报告责任主体机制应明确规定违反罚则，根据违反程度，从行政处罚到刑罚，形成一个由轻到重、衔接紧密的处罚体系；另一方面，为激发责任主体报告的积极性，在设立罚则的同时也应设有善意豁免条款，即不得因责任主体做出善意报告而启动诉讼程序。

    3.构建统一专门的网络儿童色情强制报告监管体系

    虽然包括规制网络儿童色情问题在内的未成年人网络保护是一项系统工程，但为了加强资源配置合理化以及避免因监管主体诸多给报告责任主体造成困扰，可以参考借鉴加拿大网络儿童色情强制报告制度的做法，通过指定组织的方式建立统一监管平台，建立一个能够全民监督的新格局。究其性质而言，平台既是报告责任主体的互联网服务提供者的审核与监管者，亦是应对处理色情信息的执法机构的情报助手。事实上，我国目前也有已有效运行多年的中国互联网违法和不良信息举报中心，其成立于2005年，是中央网信办直属事业单位。结合我国多年来发挥一定积极作用的多方联动机制，今后可采用网上统一监管、网下多方信息共享的模式，即将中国互联网违法和不良信息举报中心作为全国统一的网络儿童色情强制报告的专门监管主体，与此同时，以其为依托，实现报告信息共享，与其他相关机关建立相关联的举报联动机制。

    而对于统一的专门监管主体而言，为构建网络儿童色情强制报告监管体系，首先，对于其监管的报告责任主体而言，监管主体应为其设置易于识别且能直接、持续利用的规范性报告程序，比如建立安全的在线报告系统，为责任报告主体分配唯一标识符以便其完成相应的报告，并在收到的一定期间内保留报告的收据与记录以备案；其次，对于向其提供报告的执法机构而言，监管主体应在收到报告后尽快审核确定色情信息，以安全方式向相应的执法机构提供可能有助于调查的任何其他信息；最后，对于自身而言，监管主体应确保其网络设施硬件有能力履行报告信息安全保障，并确保其工作人员享有独立性并具备安全检查的专业能力，定期对其进行常态性培训，与此同时还应设立紧急预备方案机制以应对网络突发状况。

结　语

    联合国《儿童权利宣言》十大原则之四为“儿童应享受社会安全的各种利益，应有能健康地成长和发展的权利”。而在移动网络、大数据、云计算等新技术被广泛运用与急速发展的互联网时代大背景之下，伴随未成年人成长的网络环境正面临颠覆性的变化，网络儿童色情信息铺天盖地袭来，且侵害方式更为隐蔽化与多元化。为了保障尚未建立自身风险防御机制的未成年人所接触的网络信息得以“除污化”，希望我国能够逐步建立起儿童色情强制报告制度，使其成为净化互联网时代儿童色情信息的过滤器，从而切实为未成年人撑起一把网络安全“防护伞”，保障其健康成长与发展。

    (责任编辑：周维明)

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