李安安|公司债券违约的司法救济：规范分析与体系建构
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载《中国应用法学》2019年第5期
作者简介：李安安，武汉大学法学院副教授、法学博士。
本文为教育部人文社会科学研究青年基金项目“地方财政风险金融化的法律控制”(16YJC820014)的阶段性研究成果。
我国目前的公司债券违约处置过程伴随着地方政府压力，司法介入公司债券违约有着坚实的正当性依据：能动司法理念的兴起打破了传统意义上的司法被动性，为公司债券违约的司法救济提供了理论前见；法院在公共政策制定和执行中的特殊角色为司法介入公司债券违约提供了现实依据。公司债券违约的司法救济完善的进路是摆正司法权与行政权的关系，树立能动司法的观念，将“防范化解重大金融风险”的公共政策融入司法裁判活动中，同时要补足基础性制度，构建操作性的程序规则。
关键词：公司债券违约 能动司法 司法救济 公共政策
近些年来，随着我国供给侧结构性改革的推进，以及我国宏观经济下行风险影响，公司债券违约似乎正日益成为一种市场“常态化”的经济现象。[1]按照正常的商业逻辑，公司债券违约是信用风险得到市场定价和分担的直接表现，也是债券市场健康发展必不可少的一环。但长期以来，我国债券违约往往被视为“洪水猛兽”，无论是地方政府和监管机构，还是债券发行人以及债券投资者，都不能接受债券违约的出现。由于公司债券是一种基础性的证券品种，债券市场是金融市场的重要组成部分，公司债券的信用状况直接关系着金融机构的资产负债表健康与否，因此，公司债券违约的出现与发展，无疑会加剧金融不稳定甚至会诱发区域性系统性的金融风险，处置公司债券违约风险由此被赋予了更多的经济与社会含义。在“防范化解重大金融风险”的公共政策语境下，非常有必要认真检讨现行公司债券违约救济机制的得失成败，深入揭示公司债券违约司法救济的法理基础和制度逻辑，填补和充实公司债券违约司法救济的规则体系，以便更好地推进我国的供给侧改革。
自从2014年“11超日债”事件发生以来，公司债券违约就像开了闸的河水一样汹涌而来，从私募债到公募债，从国有企业到民营企业，从交易所债券市场到银行间债券市场，从零星个案到行业危机，大有“一发不可收拾”之势。根据Wind的统计，截至2019年5月25日，我国债券市场共有366只债券发生违约，涉及违约金额2847.03亿元。[2]从演进趋势看，债券违约还在逐步加剧，如2019年前四个月的违约金额就已达到392亿元人民币，约为2018年同期的3.4倍。[3]仅2019年7月5日一天之内，上海清算所就公布了四起债券违约案例，分别为“15中城建MTN001”“15中城建MTN001”“17胜通MTN001”和“17康得新MTN002”。公司债券违约的“常态化”蔓延，是金融去杠杆等宏观政策调控下市场风险正常释放的表现，有助于强化投资者的风险意识，助推商事信用逐步取代政府信用。与此同时，也加剧了金融市场的不确定性，引发了诸如投资者信心受损、民营企业融资环境恶化、上市公司治理陷入困境等问题。
公司债券违约本属正常的经济现象，因而没有必要对其过度担心，关键是有无妥善的处置机制。在我国现行的法律制度框架下，公司债券违约后的处置方式大概分为五种：第一，外部资金支持与第三方代偿，即通过担保方、母公司或者处置抵质押物等方式来获得资产支持，或者通过其他第三方实现对投资者的偿付，如“13中森债”和“13大宏债”；第二，资产变现与抵押物处置，即通过处置抵质押物或者变卖资产、再融资等方式来筹集资金，实现对债权人的偿付，如“亚邦CP001”和“12珠中富MTN1”；第三，债务重组，即债权人在债务人财务困难时与其达成协议，通过降低利息、延长支付期限等方式来缓解债权人的偿债压力，如“12飞达债”和“10中钢债”；第四，违约求偿诉讼，即当债务人不能履行按期足额偿还本息的约定时，债权人向法院申请，要求债务人在一定期限内还本付息以及承担违约金、损失赔偿额、预期利息等，如“12湘鄂债”；第五，破产诉讼，即债务到期时债务人已经资不抵债的情况下，债权人通过破产重整、破产清算等司法途径寻求救济，如“11天威MTN2”。[4]就整体而言，与常态化的债券违约相比，司法实践中，违约后的处置机制并没有能够及时跟进，处置规则也比较凌乱，处置手段相对不足，局限性越发明显，亟须认真检讨和反思。
在上述五种债券违约处置方式中，违约求偿诉讼和破产诉讼属于司法救济的制度措施，且在司法实践中的运用不断增多。据统计，截至2018年6月28日，已经有18只违约债券选择了破产诉讼的处置方式，28只违约债券选择了违约求偿诉讼的处置方式，司法正逐步成为违约债券最重要的处置方式之一。[5]透过表象看实质，我们不难发现司法在面对公司债券违约时存在的“矛盾心态”和“游离”立场，呈现出“欲拒还迎”的纠结情景，笔者称之为“疏离化”现象。申而言之，所谓的“疏离化”是指由于立法滞后以及观念障碍，司法在面对公司债券违约时所呈现出来的主动退却或者被动因应的状态。这种“疏离化”具体表现在：一方面，公司债券违约的处置过程伴随着普遍的政府“干预”和“地方保护主义”，司法权与行政权的配置整体上呈现出“强行政，弱司法”的格局。在2014年之前，无论是政府还是投资者，甚至都不能接受债券违约的出现，对债券违约持“零容忍”的态度，即使出现了一些偿债危机事件，最终均是在政府帮助下“化险为夷”。在2014年之后，尽管公司债券的刚性兑付被打破，政府兜底债券违约的观念却未见明显消退，特别是对那些对区域经济和就业影响较大、对地方金融环境负面影响较大、资质较好且符合政策导向、母公司救助意愿较强且获取外部支持能力较强的企业而言，地方政府更是“不遗余力”地加以救助。应当说，政府对债券违约的积极介入具有一定合理性，与“发展型政府”的传统价值逻辑一脉相承，可视为一种契合行政权特性的“效率性选择”。这是因为，行政权具有主动性的特征，行政权力的行使具有相当的灵活性，行政机关可以基于社会整体利益的考虑而进行相机抉择进而在群己边界的划分上扮演重要的角色。[6]但随着我国市场化改革的不断深入，行政权对公司债券违约“过度介入”所产生的弊端日渐凸显，主要表现为债务人道德风险滋生以及约束机制弱化、公司债券的风险分担机制扭曲、商事主体信用成长与培育的环境恶化等。不无担心的是，在涉及国有企业债券违约风险的化解及处置机制方面，地方政府充当着“救火队长”的角色，惯常的做法是由政府积极协调，通过债务重组、担保人代偿、处置抵押物等形式使债务人获得“起死回生”的机会，长此以往必然破坏市场纪律，造成“劣币驱逐良币”的后果。
另一方面，由于债券市场立法的“滞后性”，司法在介入公司债券违约时的法律依据明显不足，投资者通过司法途径获得利益保障的可能性大打折扣。受“重股轻债”思维的影响，我国债券市场立法长期以来停滞不前，信息披露制度、信用评级制度以及投资者保护机制多有漏洞，远远不能满足公司债券违约救济的制度需求。例如，由于交叉违约条款的立法缺失，投资者难以向债务人提前清偿；由于偿债基金制度的立法缺失，债券违约后的兑付率较低。[7]正因如此，在目前为数不多的公司债券违约破产诉讼案例中，法院基本上都采取了破产重整而非破产清算的处置方式，尽量将公司未来命运的决定权交由债权人和债务人协商，这实质上反映出“立法滞后”背景下的债券市场是一个无法通过司法的逻辑来诠释的“灰色区域”。由此引发的理论问题是：面对政府在债券市场的主导性地位以及行政权在公司债券违约情形下的惯性介入，本身具有被动性和中立性的司法权如何寻求自身的合理定位？在立法缺位和规则滞后的债券市场，司法能否超越僵化的法律条文而进行能动司法或创造性司法？法院如何通过有效介入公司债券违约来执行“防范化解重大金融风险”的公共政策？下文尝试对这些问题进行分析。
公司债券尽管类型多样，但在法律本质上都是平等主体之间达成的债权债务关系协议，符合民商事合同的一般性特征。因此，公司债券违约的处理应当以当事人的意思自治作为逻辑起点，回归民商法基本原理确认各方当事人的权利、义务和责任，而不能动辄以行政力量进行干预，甚至一味地进行“兜底”。“无救济则无权利”，公司债券违约意味着债权人投资回报丧失的可能性，因而，必须赋予其寻求救济的畅通渠道，特别是通过破产诉讼的司法救济渠道。事实上，在成熟的市场经济国家，债券契约是处理债券违约纠纷的根本依据，债券受托管理人制度贯穿于债券违约化解的始终，并伴随着完善的司法救济和破产制度。以美国为例，公司债券违约之后，债务人和债权人可以就债券契约进行重新协商，比如延长偿债期限、豁免一定比例债务等，如果债务人对契约的违背比较严重或者双方协商失败，债权人有权迫使债券发行人破产，破产法庭在破产程序中扮演着保障债权人权利的重要角色。[8]这种以私法自治为基础，同时辅之以司法救济和破产制度的公司债券违约风险化解机制，充分考量了债券发行人的独立人格和公司债券的商事信用本质，能够落实债券投资者的“买者自负”责任，进而真正发挥市场机制的约束作用。反之，行政权主导下的公司债券违约救济机制尽管有“立竿见影”的效果，但长远看来会带来行政权力的“软约束”，埋下系统性金融风险隐患，反而容易贻误债券市场的市场化改革进程。
除了民商法原理的基础性支撑外，司法介入公司债券违约还有着坚实的正当性依据。一方面，“能动司法”理念的兴起打破了传统意义上司法“不告不理”的被动性，为公司债券违约的司法救济提供了理论前见，风险社会视域下的“新能动司法”则为司法以更加积极的姿态介入公司债券违约提供了观念基础。[9]与美国司法制度中的“司法能动主义”不同的是，“能动司法”是一个中国式概念，强调的是在党的领导下司法为大局服务的人民化特质，彰显的是通过发挥法官的智慧和积极性有效化解社会矛盾。从规范内涵看，“能动司法”是指法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律，而是应当充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。[10]“能动司法”的理念要求法官充当“社会工程师”的角色，更加主动地发现、预防和解决纠纷，而不能满足于被动受理案件，不能只做单纯适用规则的消极裁判者。[11]我国之所以提出并提倡“能动司法”，是因为该理念契合了转型时期和“风险社会”背景下社会秩序重建的制度需求，有助于发挥法院的社会控制功能。实践中，“能动司法”也已经得到广泛践行，在提高法官的办案热情、激发创造性司法智慧、促进良法善治目标的实现等方面效果彰显，成为一种不可或缺的司法衡平艺术。[12]在法的安定性与经济社会变迁性的张力之中，通过能动司法进行创造性的适用法律，可以有效破解因法律的滞后性而导致的“削足适履”难题，超越僵化的“法条主义”，避免刚性裁判产生的消极影响。过去的十余年中，能动司法在社会管理创新、金融危机防范等领域大显身手，取得了较好的社会效果和法律效果，其途径主要包括出台司法解释、发布指导性案例、提出司法建议等。例如，2008年全球金融危机期间，苏州中院关于“防范企业主弃企逃债”的司法建议、常州中院关于“处理困难企业关停问题”的司法建议、张家港市法院关于“严防讨薪事件集中多发”的司法建议对于维护区域金融稳定起到了保驾护航作用。[13]具体到公司债券违约而言，由于立法规定的缺失，其制度框架与操作程序并不明确，但能动司法同样有可作为的空间，如出台关于公司债券违约风险处置的司法意见、发布关于公司债券违约的公报案例或指导性案例等。在立法漏洞填补之前，面对公司债券违约纠纷，法官不得拒绝裁判，而应承担起修复决策和行为的底线之责，形成具有拘束力的裁判规则，针对复杂情境提供事前预防和事后救济的样板。[14]这种带有“试错”性质的裁判思路是充分考虑到了债券市场立法的滞后性以及实践对创造性司法的强烈需求。在“能动司法”的同时，立法与行政应及时跟进，协同配合，共同推动债券市场的良性制度的建立。
另一方面，法院在公共政策制定和执行中的特殊角色为司法介入公司债券违约提供了现实依据。在现代司法理论上，法院不仅具有适用法条解决纠纷的功能，而且具有根据具体情势准确、恰当地适用法律从而推进公共政策得以执行的功能。[15]有学者甚至认为，最高人民法院在很大程度上是一个制定公共政策的法院，而不是或主要不是审判法院，其行为具有“规制治理”的意义。[16]需要说明的是，公共政策这一概念具有不确定性的特点，往往随着经济社会发展适时而变，与之对应的司法政策亦处于变动不居之中。例如，在2008年至2010年间，为了配合党中央、国务院积极应对国际金融危机的公共政策，最高人民法院制定和发布了一系列司法解释、工作指导意见和司法政策性文件，吸纳了保障金融市场稳定、促进经济平稳发展、保障民生等公共政策因素。[17]2015年之后，尽管国际金融危机的硝烟已经散去，但我国迎来了“三期叠加”的经济新常态，供给侧结构性改革开启，“去杠杆”与“防风险”成为经济工作的重心之一，防范化解重大金融风险成为一项极为重要的公共政策。公共政策的转向可能会造成法院面临无“法”可用的情况，此时再僵硬地采行法条主义者的司法观，会造成实质上的不正义。[18]这就要求法院从排斥性司法走向包容性司法，从“法条主义”的观念束缚中解脱出来，开展创造性的司法活动。公司债券违约频发反映出当前债券市场信用风险的严峻程度，对公司债券违约进行司法救济是落实“去杠杆”这一公共政策的重要保障措施，[19]也是打好防范化解重大金融风险攻坚战的应有之义，司法可以在其中有效发挥指引、规范、保障、服务等功能，将宏观的公共政策转化为具体的司法对策。
前文关于司法介入公司债券违约正当性的论证属于应然层面的分析，但回到实然层面上，我们可以发现公司债券违约的司法救济面临巨大的障碍。除了观念层面上“法律父爱主义”所导致的行政权对司法权的挤压外，因立法缺漏所带来的制度困境使得司法在介入公司债券违约时显得举步维艰。
(一)公司债券违约司法救济的法律供给及其评价公司债券违约的司法救济是一个横跨《合同法》《公司法》《证券法》《破产法》等基础性法律的复合型命题，其法律供给需要从体系化视角进行整体审视。
1.公司债券的本质是体现当事人之间基本债权债务关系的民商事合同，债券违约意味着一方当事人要承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等民事法律后果，因此，公司债券违约一般会优先选择合同法的救济途径。我国《民法总则》第8章关于“民事责任”的规定和《合同法》第7章关于“违约责任”的规定构成了公司债券违约救济的请求权基础，在源头上赋予了债权人寻求私法救济的权利。实践中，公司债券发行人一般会根据《公司债券发行与交易管理办法》57条的规定，[20]在债券募集说明书中就债券违约及其化解机制作出安排，内容一般包括债券违约的具体情形、违约责任的具体承担方式以及争议解决机制。应当说，通过私法自治所达成的契约安排作为公司债券违约的基本遵循是较为合理的，型构了一个以当事人自己责任和商事信用为基础的规范秩序。但假如公司债券违约发生后即伴随着政府的介入，类似的契约安排难以付诸执行，往往被束之高阁。在政府兜底的“幻觉”下，债权人在违约发生后很可能不再愿意根据私法自治的原则寻求救济，更有可能通过集体行动向当地政府施加压力要求其介入，毕竟后者是一种效果更为直接明显的救济方式。长此以往，发行人和投资者之间的权利义务关系会严重异化，债券市场纪律和金融市场的自我约束机制将形同虚设。
2.公司债券不同于一般性的民商事合同，它还是一种重要的投融资商品，具有市场性和涉众性，需要受到《公司法》和《证券法》的调整。[21]我国《公司法》第7章对“公司债券”的概念和发行条件、募集办法、票面记载事项、分类、转让方式等进行了规定；《证券法》关于“公司债券”的规定主要体现在第16—18条(规定了债券发行的条件、核准制度、公开发行的申报文件、再次公开发行的禁止情形等)、第57—58条(规定了债券交易的条件、债券暂停和终止交易的情形、向交易所报送的文件及债券上市公告文件等)、第63—66条及69条(规定了债券定期信息披露、债券募集虚假陈述的相关责任等)。需要指出的是，《公司法》与《证券法》所调整的“公司债券”是狭义上的，没有涵盖企业债券和非金融企业债务融资工具。受“重股轻债”思维的影响，这两部法律关于公司债券的规定非常粗糙，对公司债券违约的处置或救济等问题只字未提，难以为司法裁判提供有意义的法源依据。特别是《证券法》视域下的债券规则，固守管制思维，侧重风险防范而非激励创新，徒增公司融资成本，扭曲了市场中介作用和公司债券市场为工商业服务的金融功能。[22]由于《公司法》与《证券法》构成了资本市场的基础性法律，它们在公司债券违约问题上的规范缺失决定了该领域法律供给的整体性状况，是导致公司债券违约司法救济不彰的重要制度根源。
3.由于公司债券违约司法救济的主要途径之一是破产诉讼，《企业破产法》当属法律供给中最为重要的一部法律，该法关于破产清算、破产和解与破产重整的规定为公司债券违约的司法救济搭建了一个体系化制度框架。但《企业破产法》毕竟是规范企业破产程序的一般性法律，不可能兼顾到因公司债券特殊性而引发的破产诉讼的特别问题，如债券契约中限制性条款的法律效力、[23]法庭外债务重组制度的合法性、债权人利益组织性保护机构的法律地位等。[24]此外，公司债券违约案件中诉讼主体资格的认定、案件管辖地的确定、担保物权的行使、债券欺诈发行的侵权损失计算、中介机构的责任认定等问题在现有的破产法框架内均处于模糊状态，导致公司债券违约的司法救济困难重重。
4.金融领域的制度规则具有鲜明的变动性特征，受“宜粗不宜细”立法技术的影响，金融领域的基础性法律在规范内容上往往失之简单，大部分问题留待行政法规或者部门规章加以规定，这些效力层级相对较低的规范性文件在实践中反而发挥着关键性的作用。与《公司法》和《证券法》相比，国务院制定的《企业债券管理条例》、中国人民银行制定的《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》以及证监会制定的《公司债券发行与交易管理办法》是调整公司债券更为直接甚至更为重要的法律规范性文件。遗憾的是，前两者根本未提及债券违约问题，导致实践中企业债券和中期票据的违约救济面临法律依据不足的难题。《公司债券发行与交易管理办法》虽然未就债券违约救济作出统一规定，但不乏亮点，如前文述及的57条之规定。另外，该“办法”第50条创设了受托管理人代为诉讼的制度模式，尽管不乏争议，但在事实上开启了公司债券违约的司法救济之门，将随着债券市场的深化改革以及相关配套性制度规则的跟进而真正发挥作用。
(二)公司债券违约司法救济的制度困境检视通过规则梳理和规范分析，我们不难发现公司债券违约司法救济的法律供给严重不足，远远不能满足债券市场的制度实践需求。发行人尽管可以在债券募集文件中就债券违约的司法救济提前作出“完美”的安排且债权人对此殆无疑义，但一旦存在政府的介入或者“兜底”行为，私法自治的美好愿景便随之破灭。撇开立法缺失以及私法自治的难题之外，公司债券违约的司法救济至少面临着如下制度困境。
1.割裂的债券市场使得公司债券违约司法救济的统一规则难以构建。“市场分割”是我国债券市场的突出特征，具体表现为交易主体分割、交易产品分割和托管结算体系分割，其中的交易产品分割以公司信用类债券为典型。狭义上的“公司债券”、企业债券和非金融企业债务融资工具都是以公司信用为基础，但在我国却被分割为三类债券，分属于三个不同的监管机构主管，在不同的市场发行和交易，从而形成了“三套规则、二分市场”的格局。[25]银行间债券市场采用“非金融企业债务融资工具”“中期票据”“短期融资券”等似是而非、令人费解的概念，很大程度上是为了规避《证券法》和《公司法》的适用。由于适用的法律有别、发行与交易的规则迥异以及监管的主体不同，不同类型的公司债券违约在适用统一的裁判规则时显得困难重重。
2.公司债券违约风险的行政处置机制与司法处置机制分工模糊，公司债券违约司法救济的“弹性空间”过大。打破公司债券的刚性兑付以及政府的隐性担保并不是完全否认政府在债券违约处置中的作用，而是将政府的直接干预改为间接引导，理顺政府和市场的关系。诚如有学者所言，政府在违约处置中的角色应当以不参与实质性判断为准则，不宜为市场信用买单，其仅仅是基于公共秩序维护的程序协调者而不是商事判断的实质决策者。[26]当然，这仅是理想状态下的政府定位，现实中行政处置机制与司法处置机制之间并没有清晰的界限，行政权力天生的扩张性甚至会侵蚀债券违约司法处置的作用空间，导致司法介入公司债券违约的情形和边界难以保持稳定性。
3.受托管理人的诉讼地位不明确。受托管理人是公司债券法律关系中一方非常重要的主体，无论是在违约求偿诉讼还是在破产诉讼中都发挥着关键性作用。《公司债券发行与交易管理办法》赋予了受托管理人代表债券持有人以自己的名义提起民事诉讼的资格，实践中受托管理人也进行过尝试。如在“12湘鄂债”违约事件中，作为受托管理人的广发证券就曾以自己的名义提起诉讼，要求发行人和债券担保人承担赔偿责任。但严格来讲，受托管理人的原告资格值得商榷，这是因为我国《民事诉讼法》119条规定，原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织，而受托管理人只是接受发行人的聘任，为保障债券持有人的利益而行事的交易参与人。受托管理人与发行人、债券持有人之间是委托法律关系，并不是债券凭证所记载的债权的权利人，从合同法的角度而言，受托管理人并不是债权法律关系的一方当事人；从侵权法的角度而言，受托管理人也不会因为发行人、承销机构实施的欺诈发行而遭受直接损失。因此，根据《民事诉讼法》的规定，受托管理人在债券违约诉讼中作为原告缺乏充分的法律依据。《民事诉讼法》属于基本程序法，适用“法无规定不可为”的基本原则，虽然《公司债券发行与交易管理办法》作出了特殊规定，但该办法的效力层级仅为部门规章，无权对全国人大审议通过的《民事诉讼法》的规定作出变更。正因如此，上海市高级人民法院于2019年7月在太合汇投资管理(昆山)有限公司与绍兴众富控股有限公司、精功集团有限公司公司债券交易纠纷案的判决中指出：“债券受托管理人以原告身份起诉，不符合代理制度及《信托法》的相关规定，亦不符合《民事诉讼法》关于案件受理条件及诉讼当事人的相关规定。在法律没有规定的情况下，创设一种全新的诉讼模式和制度，已超出法律赋予法院的职权范围。因此受托管理人以原告身份起诉，不符合起诉条件，应当裁定驳回起诉。”[27]
市场化和法治化是我国债券市场改革的基本方向，打破公司债券的刚性兑付和政府的“隐性担保”是社会基本的价值共识，频发的公司债券违约要求畅通司法救济渠道，为债券投资者提供更有效的司法保护。为此，我们需要从观念更新和制度完善的双重维度来推进公司债券违约司法救济制度体系的完善。
(一)观念更新观念是制度的基础，思想是行动的指南，公司债券违约司法救济体系的完善需要正确的观念来指引。概言之，要重新定位债券违约中司法权与行政权的关系，树立能动司法的观念，以金融司法助力金融风险防范，将“防范化解重大金融风险”的公共政策融入司法裁判活动之中。这一新观念的内涵主要表现在：
1.司法应当改变对公司债券违约的“疏离化”倾向，变“主动收缩”为“积极介入”，以创造性的司法活动弥补成文法的局限性，通过“定分止争”来维持债券市场的法治秩序。需要强调的是，司法对公司债券违约的介入是有限度的，应当是在债权人与债务人无法通过自主协商达成一致的情况下适用，以便为当事人意思自治留下必要的空间。同时，司法权在公司债券违约中的能动性也不意味着行政权的完全退却，后者的角色从“兜底”转变为“服务”，着重以行政指导的形式引导债券违约纠纷实行市场化、法治化的解决路径。[28]
2.公司债券违约的司法救济应充分考虑债券的涉众性特点，从个案思维转向系统性思维，将防范化解金融风险的底线思维揳入司法的逻辑链条之中。防范化解金融风险、守住不发生系统性金融风险的底线不是一句空话，需要付诸在行动上，落实在细节中，而公司债券违约的司法救济就是具体行动之一。众所周知，金融危机很大程度上是债务危机，诚如有学者在分析“欧债危机”时所指出的：“在这危机之前，是一次史无前例的负债热潮。20世纪80年代以来，政府、家庭与企业的债务成倍增加。而今，站在这种借贷度日的后果面前，我们必须明白，过去的那一套已经不灵了。当负债的潜力与热情不再时，再多的债务与再廉价的资金，也就都不会再起作用。”[29]公司债券违约频发反映出企业部门存在较为严重的债务问题，而“企业部门债务问题又起源于实体经济需要扩张投资加速，金融机构信用扩张推波助澜，最后可能由中央政府和央行买单”，[30]因此公司债券违约司法救济与金融风险防范化解之间存在千丝万缕的内在关联。基于此，公司债券违约案件的审理应以防范化解金融风险为考量基点，发挥司法在“规则治理”中的作用，同时通过“发布典型案例”“将公共政策作为裁判说理依据”等途径实现“防范化解重大金融风险”政策目标与个案的融合。
(二)基础性制度补足公司债券违约的司法救济体系是个复杂的制度系统，牵一发而动全身，需要以体系化思维为指引在《公司法》《证券法》《破产法》等基础性法律框架内予以充实完善。前文指出，受“重股轻债”的影响，我国债券市场法律规则停滞不前，难以在基础性规则层面满足公司债券违约司法救济的制度需求。仅从债券市场风险防范的市场化机制这一维度看，契合债券本质的信息披露法律制度、归位尽责的债券信用评级增级制度、便捷高效的债券登记托管结算制度、合理多元的债券市场风险分担机制、灵敏精准的债券风险监测预警机制、及时透明的债券风险化解处置制度均尚付阙如。在《证券法》视域下，将债券发行的核准制改为注册制，建立以偿债能力为中心的公司信用评价制度，建立统一高效的债券市场基础设施规则，落实债券交易中的买者自负原则并强化发行人的责任机制均是补足债券市场基础性制度规则的应有之义。限于篇幅，本文着重从债券受托管理人制度和债券限制性条款两方面加以论述。
1.关于债券管理人制度方面。作为法律移植的产物，受托管理人制度在我国公司债券中的引入时间不长，但该制度存在的问题已经一览无余，包括角色定位存在偏差、资格认定标准模糊、利益冲突严重、权利义务分配失衡、责任规制不足等。[31]完善债券受托管理人制度，首当其冲需要明确其角色定位。通过解读证监会的《公司债券发行与交易管理办法》和中国证券业协会的《公司债券受托管理人执业行为准则》，不难发现我国目前的债券受托管理人享有的是对受托债券在程序上的监督和审查权利，承担的是一种消极的价值监管义务。这种定位极大限制了受托管理人在债券违约处置中的作用空间，加大了受托管理人与债券持有人之间的代理成本。债券托管人职责的积极性改造可以从赋权和激励机制入手，如赋予其实质性的谈判权和偿付资产的处分权，保障其权利的有效行使。关于受托管理人与债券持有人之间的利益冲突化解，是否可借鉴美国《信托合同法》的做法，即在公司债券违约之前对利益冲突采取包容的态度，在公司债券违约后则责令债券受托管理人限时改正，或撤换，或追责，以此排除受托管理人与债券持有人利益的背离。
2.关于债券限制性条款方面。推广和完善债券合同限制性条款特别是交叉违约条款是亟待补足的另一项制度安排。公司债券是公司与债权人为达成一笔资金交易而在收益与风险等方面进行安排的协议，限制性条款是为了约束风险以保护债权人的安排，其特点在于事先规定了一系列对公司的直接限制与间接限制，核心任务在于如何平衡和协调持有人与公司股东的利益以锁定风险。[32]我国目前债券募集说明书中对限制性条款的约定相对同质化、宽泛化，发行人自我限制范围很小。推广和完善有利于减少违约、保护债券持有人合法利益的债券合同限制性条款，如对企业担保和抵押行为的限制、对应收票据贴现或出售应收账款的限制、对后续新增贷款和债券融资的优先级别限制、公司合并的限制性条款以及相关资产处置限制等，有助于发挥私法自治和市场约束机制的作用。作为债券合同限制性条款的典型，交叉违约条款是指如果本合同项下的债务人在其他贷款合同项下出现违约，则也视为对本合同的违约。例如，2014年12月，佳兆业董事会主席郭英成辞职触发了该公司对汇丰银行4亿港币定期贷款的强制提前还款，由于佳兆业在规定期限内没有偿还贷款构成贷款违约，导致多家金融机构同时对佳兆业主张交叉违约赔偿。由于目前我国债券普遍不设置交叉违约条款，债权人只有在自己持有的债券到期时才能追究违约责任并进行求偿，如果先到期的债权人已将资产实施保全、求偿等法律措施，后到期的债权人就很难获得有效的资产清偿。[33]设定交叉违约条款的好处在于，对那些因为短期流动性问题或突发因素导致的交叉违约，发行人可提出追加担保等救济措施并争取投资者的同意，为自己赢得宽限时间。但实践中持有人会议召开存在等待时间且效率低，投资者面临较大的不确定性，因而在交叉违约条款处置程序设置上亦应尽量合理而简化。[34]
(三)操作性规则的程序建构由于公司债券违约的复杂性以及操作性规则的模糊性，其司法救济在现有的《破产法》与《民事诉讼法》框架下显得困难重重。本文建议最高人民法院发挥公共政策制定者的功能，通过发布司法解释或者司法建议等方式出台公司债券违约求偿诉讼和破产诉讼的具体裁判规则，以填补法律适用的规范缺失。公司债券违约司法救济的操作性规则，要点主要体现在：
1.明确诉讼主体资格以及债券持有人、债券持有人会议、受托管理人在诉讼中的关系。鉴于在目前的法律环境下，以受托管理人自己的名义代为起诉有悖于《民事诉讼法》，可考虑将条文表述为“债券发行人不能如约偿付债券本息的，受托管理人根据债券募集文件或者债券持有人会议决议的授权，以债券发行人的名义向人民法院提起诉讼，申请债务人重整、破产清算的，人民法院应当依法予以受理。”但考虑到公司债券的涉众性，违约债券的债权人人数众多，可能导致“集体行动困境”，若发挥司法能动性，赋予受托管理人以自己的名义进行起诉的权利亦未尝不可，但需要在法解释学上进行自洽性论证，消解“于法无据”的疑虑。由于目前企业债券和非金融企业债务融资工具之中并不要求有受托管理人，可以再追加一款“债券持有人会议决定由债券持有人自行主张权利的，债券持有人单独或者共同向人民法院提起诉讼，申请债务人重整、破产清算的，人民法院应当依法予以受理。”
2.明确案件的管辖。按照一般的理解，为了尊重债券契约当事人的意思自治，如果债券契约对于案件管辖法院有约定的，应当从其约定；如果债券契约没有明确协议管辖条款的，应当按照《民事诉讼法》的规定来加以确定。为了便于起诉，对于受托管理人、债券持有人以发行人或者增信机构为被告提起的要求兑付债券本息或者履行增信义务的合同纠纷案件，建议由发行人住所地人民法院管辖。同时，在协议管辖不适用且被告住所地和合同履行地法院均有管辖权的情况下，建议尽量选择在合同履行地法院诉讼，而合同履行地可能包括接收货币一方所在地、债券登记、托管机构所在地等，最好结合案件的具体情况择优选择。
3.关于中介机构的责任承担，可以规定：债券承销商、评级机构对发行人募集文件中的关于发行人偿付能力的相关内容，能够举证证明下列情形的，人民法院应当认定其没有过错：(1)已经按照法律、行政法规和相关监管机构的规范性文件、执业规范和自律监管规则要求，对债券发行相关情况进行了全面核查；(2)对信息披露文件中没有债券中介机构专业意见支持的内容，经充分、广泛、合理的调查和独立判断，有充分的理由确信所作的判断与信息披露文件的内容不存在实质性差异；(3)对信息披露文件中相关债券中介机构出具专业意见的内容，在履行了审慎核查和必要的调查、复核工作的基础上，所作出的判断与专业意见不存在重大差异。
4.关于破产债权的申报和破产管理人的赔偿责任。债券发行人进入破产程序后，受托管理人根据债券募集文件或者债券持有人会议决议的授权，可以代表全体债券持有人申报破产债权；对于受托管理人依照债券登记机关出具的债券余额文件所申报的破产债权，破产管理人应当依法确认，但债券持有人明确表示不予申报的除外。因破产管理人无正当理由不予确认而导致的诉讼费用、律师费用、差旅费用等合理支出以及由此导致债权迟延清偿期间的利息损失，受托管理人另行向破产管理人主张赔偿责任的，人民法院应当予以支持。
此外，关于公司债券违约的诉讼方式、诉讼担保、债券欺诈发行引发的违约之诉、损失的认定以及因果关系的抗辩、增信机构与发行人之间的责任分配、受托管理人的赔偿责任及其免责事由等操作层面的问题，最高人民法院的司法文件也应当予以明确，从而为公司债券违约的司法救济提供完整的规则指引。
(责任编辑：李明)
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