张雯、颜君|“刷流量”网络黑灰产业的监管与规制——以司法纠纷解决路径为切入点
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载《中国应用法学》2019年第5期
作者简介：张雯，北京互联网法院院长；颜君，北京互联网法院法官。
在互联网注意力经济的背景下，“流量”的经济价值催生了流量欺诈相关的黑灰产业。“刷流量”产业呈现多样态、新颖性和技术复杂性等特点，增加了监管难度。目前的司法实践中，主要通过合同法、反不正当竞争法等路径对“刷流量”行为进行规制。然而，尚存在成文法规定滞后、事实查明困难、举证责任分配欠妥等困境。对“刷流量”行为的规制，在法律适用上，应选取民事、行政、刑事规制的优势路径，并明确民事救济在性质认定、效力认定、赔偿数额确定等方面的法律适用标准；在事实认定上，应充分发挥法院技术调查职能，合理分配举证责任，并且明确技术事实的证明标准。
关键词：刷流量 规制路径 技术事实
2019年5月，全国首例涉及“暗刷流量”交易案件在北京互联网法院宣判，揭开了“流量暗刷”的灰黑产业链，揭示了互联网经济语境下的流量属性和“暗刷流量”行为的社会危害性，明确了法院对网络乱象坚决说“不”的司法态度。同时，也使得“刷流量”这一互联网领域的灰黑产业暴露在公众视野，亟待国家层面的监督和治理。
“流量”是用来描述一个网络产品的用户访问数量，是记载网络产品使用情况的数据集合，甚至被认为是一种虚拟财产。[1]随着互联网经济飞速发展，流量逐步成为衡量网络产品市场反映程度的一项可量化的指标，成为判断该产品市场价值、市场影响力乃至市场潜能等的重要因素。作为左右互联网用户进行商品与服务选择的关键因素，流量蕴含巨大的经济价值，“刷流量”的灰黑产业链因此而滋生。在“流量为王”的当今互联网经济中，遏制“刷流量”行为成为优化网络营商环境，治理网络乱象的重要内容，“刷流量”纠纷亦亟待法律层面的规制。
经过广泛的行业调研，总结“刷流量”问题主要存在以下几个领域：
第一，网站访问量。网站所有者为吸引投资商、广告商，达到融资、获益的目的，会明确购买访问量。刷网站访问量是流量产业一种最基本的服务形式，使用浏览器打开指定网页即可完成一次刷量。
第二，视频播放量。刷播放量的目标很明确，观看人数越多，人气越高，就越能吸引别人点开这个视频，甚至登上热门视频列表。视频网站会根据视频的人气付给视频作者酬劳。除视频网站的酬劳外，视频播放量还可以给视频作者带来广告分成。
第三，广告展示量和点击率。广告主和网站所有者直接合作，将广告投放在该网站上。广告的展示数量和点击数量可以给站长带来收益。但是同时，非法的网站所有者会使用软件或购买服务，恶意刷展示量和点击量，达到欺骗广告主、获取不正当利益的目的。
第四，搜索引擎关键词排名。搜索引擎排名对网站流量的影响十分巨大。对于合法产业，可以通过与搜索引擎厂商合作、购买关键词和排名的方式获得较高的排名；对于非法产业(如博彩、钓鱼网站等)，通常通过“黑帽(SEO)”[2]的方式攻击搜索引擎，短时间内获得较高的排名，从而达到吸引用户访问、非法获益的目的。
第五，电商店铺人气和商品浏览量。电商网站中，店铺和商品的排名越高，就会有越多的用户访问。店铺和商品的排名算法会综合考虑多个因素，其中包括店铺和商品的浏览量和收藏量。因此，有部分商户会通过购买的方式增加店铺点击量、商品购买数量，提升排名。
(二)“刷流量”手段类型化分析就“刷流量”涉及的手段而言，存在技术性、隐蔽性、多样性等特点，具体方式分为机器作弊和人为作弊两类：
第一，机器作弊。利用自身控制的大量机器进行访问，除机刷、“JS暗刷”外，还有利用木马控制“肉鸡”访问网页、修改DNS/IP劫持用户流量等多种形式。目前，学术圈对该领域有较多的研究成果，近两年国际四大信息安全顶级会议发布了关于DNS劫持、“黑帽(SEO)”等方面的论文。
第二，人为作弊。雇用真实的人员点击广告、下载app、访问网页。这类作弊方式技术性不强，但难以被发现和检测到，目前也有部分流量欺诈团队在经营此类业务。
(三)“刷流量”社会危害性分析“刷流量”的本质是脱离网站价值提升的单纯流量增加，该产业形态违反互联网产业发展的正常规律。网站价值提升的正当商业过程应该为“提升网站内容吸引力—增加流量—相关产业催生—利益获取”的正向过程，利益获取最终应当由网站内容的受欢迎程度来确定，利益对应的应当是网站价值，而不是与网站价值割裂开的流量本身。因此，流量是对网络价值的客观判断，流量应当依附在网络价值中。“刷流量”行为导致了上述商业过程的反向运行，即“购买流量—虚增网站价值—带来新的投资或用户—更多的获益和网站价值”。按照经济规律，利益可以来源于劳动、资本等正当过程，而不是欺诈、虚构等捷径。
从投资和国家宏观经济调控的角度看，相关决策者根据数据统计管理、调控、引导、预判互联网产业发展形势，了解行业发展趋势，灰色产业未被纳入税收、经营监管，虚假的数据信息对国家相关经济和产业数据进行干扰，损害了对网络经济发展状况客观真实的物理判断。因此，互联网经济快速发展催生的脱离网站内容提升的单纯流量交易，违反客观经济规律和产业规律，不具备社会正当性。
笔者以“刷流量”为关键词进行搜索，对裁判文书数据库中导出的相关裁判文书共93份展开调研分析。[3]从案件数量来看，2012年及以前尚无相关案件信息，2013年至2016年案件数量均为个位数，2017年26件，同比上升420%；2018年51件，同比上升96%。从案件类型来看，刑事案件占比为75%，主要涉及诈骗罪、合同诈骗罪；民事案件占比为24%，主要涉及服务合同纠纷、不正当竞争纠纷等。可见，“刷流量”纠纷近两年出现井喷式增长，亟待从法律层面给予有力规制。笔者对“刷流量”案件涉诉现状分析如下：
(一)“刷流量”刑事案件主要通过诈骗罪、合同诈骗罪予以惩戒涉及“刷流量”刑事案件以诈骗罪、合同诈骗罪为主。在这些案件中，“刷流量”的行为一般作为实施诈骗的手段和量刑的情节，典型犯罪手段[4]为：被告人对不会推广的淘宝店主实施诈骗，让被害人购买升级淘宝店铺的“服务套餐”，再通过“刷流量”的方式，让被害人误以为访客量、订单是由真实的顾客产生，再引诱被害人购买“升级服务套餐”，以实现诈骗更多钱款的目的。甚至被告人并不实际进行“刷流量”操作，也不具备“刷流量”的能力，而仅以帮忙刷店铺流量为饵，诱使被害人上当购买“刷流量”服务，以此获利。[5]“刷流量”行为涉及的犯罪类型还包括非法控制计算机信息系统罪，被告人通过远程操控主机进行模拟点击刷流量操作是其非法控制计算机系统的犯罪行为之一。
(二)“刷流量”民事案件多以合同违约、欺诈或不正当竞争为诉由以“刷流量”为争议焦点的民事纠纷主要包括服务合同纠纷和不正当竞争纠纷。服务合同纠纷中，原告多以被告通过“刷流量”方式制造无效流量，从而构成违约(欺诈)为由提起诉讼，[6]提出解除服务合同、被告支付违约金、赔偿相应损失等诉讼请求。不正当竞争纠纷[7]中，原告以被告通过“刷流量”等方式恶意增加点击量及分账收入构成不正当竞争行为为由提起诉讼，要求被告停止侵害、损害赔偿。此外，还有少量间接涉及“刷流量”纠纷的案例。例如，劳动争议纠纷中，“刷流量”行为作为认定受雇人是否存在工作失职的因素等。
(三)“刷流量”司法规制在事实认定和法律适用上存在争议在五起服务合同纠纷案件中，原告提出被告用“刷流量”的手段制造虚假、无效流量，主张存在合同违约或欺诈。其中四起案件，法院以证据不足为由不予支持。在上述案件中，法院将“刷流量”的举证责任分配给主张流量虚假一方，但未明确虚假流量的证明标准和证据形式，举证方陷入举证不能。有法院认定“刷流量”合同是双方真实意思表示，内容不悖于法律规定，系有效合同。[8]有法院则认定“暗刷流量”合同损害社会公共利益、违背公序良俗，应属绝对无效。[9]
1.合同法规制路径
目前涉“刷流量”服务合同纠纷案件中，服务需求方主要通过主张“刷流量”行为构成欺诈或违约的方式进行权利救济，但此路径在合同效力认定、违约行为评价等方面存在法律适用难点。
就合同效力的认定，鉴于现行法律、行政法规等缺乏针对“刷流量”行为效力的明确规定，同时出于对民法合同自由、鼓励交易等原则和精神的遵守，法院一般不直接否定“刷流量”行为的效力。
就合同履约情况的认定，目前大致存在两种“刷流量”行为：一种是通过人工刷量，另一种通过技术手段增加虚假流量。这两种行为通过合同进行技术控制的标准、法律评价的边界均不甚明确。
2.反不正当竞争法规制路径
通过技术手段增加视频访问量等“刷流量”的行为，是否属于《反不正当竞争法》第2章第8条明确列举的虚假宣传行为，抑或须通过具有兜底性质的第2条[10]进行认定存在争议，往往带来法官自由裁量权过大和裁判标准不统一的问题。[11]
此外，关于“刷流量”行为构成不正当竞争的赔偿标准，也存在一定的法律缺位。既有裁判中以《反不正当竞争法》20条[12]关于虚假商业宣传的规定为依据确立赔偿标准，但实践中“刷流量”并非仅针对商业宣传，该法条可能并不适用于所有“刷流量”行为引起的不正当竞争纠纷。实践中，无论是不正当竞争者通过“刷流量”行为获得的利润还是“刷流量”行为给原告带来的损失往往都难以确定，无法量化也难以统一计算标准。《反不正当竞争法》20条所规定的二十万到两百万元的参考赔偿区间跨度较大，也会产生裁判标准不统一的问题。
3.其他法律法规规制路径
除了上述《合同法》和《反不正当竞争法》的典型规制路径，司法裁判中对“刷流量”的行为进行认定和评价还涉及一些其他法律法规的规制思路。
一是网络安全法的规制思路。该思路与美国《计算机欺诈与滥用法》的规制方式类似。具体到我国，可根据《网络安全法》27条[13]规定认为“刷流量”行为属于“非法侵入他人网络、干扰他人网络正常功能、窃取网络数据等危害网络安全的活动”，还可将“刷流量”行为认定为《计算机信息系统安全保护条例》7条规定的“利用计算机系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动”的行为。但网络安全相关法律、行政法规主要规制危害网络安全的行为，“刷流量”行为是否达到危害网络安全的程度，需要进一步论证。
二是消费者保护法的规制思路。主要从《消费者权益保护法》55条[14]出发，将“刷流量”行为认定为欺诈，并适用惩罚性赔偿条款。但首先，并非所有“刷流量”行为都直接以欺骗消费者为目的，也并非所有“刷流量”行为都可以认定为《消费者权益保护法》中的欺诈。再者，《消费者权益保护法》中欺诈的惩罚性赔偿规定，事实上是一种对于消费者受欺骗损失更为严重情况下的倾斜性保护的救济。[15]为避免法益保护过于失衡，对《消费者权益保护法》中欺诈的认定应当采取严格标准。
(二)“刷流量”行为的举证责任分配、事实认定存在困难如前文所述，五起“刷流量”服务合同纠纷案件中的原告提出被告未达合同约定指标，用“刷流量”的手段制造虚假无效流量构成违约或欺诈的主张，四起案件的审理法院以证据不足以证明其主张而不予支持。可见，司法实务存在针对“刷流量”行为的举证难问题。由于“刷流量”是近年来伴随网络购物、网播剧集等互联网经济发展而产生的现象，呈现技术复杂性、隐蔽性，应该如何分配举证责任，如何评价证据的证据能力和证明力，要达到何种证明标准才能实现证明目的，都是亟待解决的问题。
1.“刷流量”纠纷主体之间存在技术和信息壁垒
根植于互联网环境，借助计算机技术的“刷流量”行为具有手段多样、方式隐蔽、专业性强等特点。正因如此，当事人才需要通过他人寻求刷浏览量、点击量、访问量等流量增值服务。由于原告基本不参与“刷流量”的过程，几乎不具备取证的条件，加之缺乏对“刷流量”所涉及的技术、设备、操作步骤等知识的了解，也缺乏取证的能力。
由于互联网的开放性和时新性，证据留存和跟踪的难度也较大，即便具备取证条件，也难以保全有效证据。同时，基于技术力量和信息掌握的不对等，“刷流量”服务提供者可能采取破坏、毁灭证据的方式阻碍原告取证举证，使得原告举证路径进一步受阻。另外，也不排除实践中除了使流量在短时间内激增的“刷流量”方式，还存在隐蔽性更强的能使虚假流量平稳增长的“刷流量”手段，加剧了流量服务提供者与服务对象之间的技术和信息壁垒，使取证举证更为困难。
2.“刷流量”既有举证责任分配模式不利于权利救济
由于获取证据的途径和手段大都由“刷流量”服务提供者掌握，主张违约的原告当事人往往仅能提供证据证明自身网站访问数量在一段时间内激增等数据统计反常情形，而证明访问、点击、播放等流量数据存在异常并不能实现直接证明被告存在利用技术手段制造欺诈性点击、刷取无效流量等行为的证明目的。
案件样本中因“刷流量”引起的不正当竞争纠纷案中，[16] 原告爱奇艺公司为了证明被告通过技术手段增加无效的爱奇艺网站视频点击量，获取不当利益，干扰、破坏爱奇艺网站统计数据的真实性、完整性，采用了“钓鱼”取证的方式，伪装寻求刷量服务的人与被告进行沟通，从而诱使被告主动提供刷量截图、刷量方法等证据。
一方面，此种钓鱼取证方式所获取的证据是否具有证据能力及其证明力的大小存在争议。另一方面，此案中原告能通过此种途径实现取证目的，与被告通过信息网络宣传推广刷流量业务有关。更多“刷流量”服务提供者并未通过网络进行宣传，尤其随着“刷流量”相关案例的增加，“刷流量”服务提供者为了规避法律责任，将会更加谨慎地进行宣传和提供服务。
3.“刷流量”技术标准不明确增加事实查明难度
鉴于“刷流量”具有很强的技术性，法官在审理案件和论证裁判的过程中必然要对技术问题进行分析和判断。“刷流量”的黑灰产业链主要存在于网站访问量、视频播放量、广告展示量和点击率、搜索引擎关键词排名、电商店铺人气和商品浏览量等领域，同时“刷流量”具有“JS暗刷”“雇用点击”和“机刷”等多种技术手段。
在“暗刷流量案”[17]中，法官借助技术调查官的专业知识以及对北京市互联网信息办公室、公安局、市场监督管理局等单位进行的大量走访调查，查明了涉案技术，并在此基础上论证了多种暗刷流量的技术手段“均不属于真实的、基于用户对网络产品的喜好而自愿产生的点击行为，均属于欺诈性点击”。技术手段的性质和用途及其在具体案件中的应用是此类“技术含量”较高的案件需要着重查明论证的问题，也是裁判难点。
鉴于“刷流量”与特定技术手段密切相关，法官在审理案件和论证裁判的过程中往往须对技术问题作出法律评价。据此，作出法律裁判之前往往须对技术含义进行深度理解。例如，“刷流量”包含“JS暗刷”“雇用点击”和“机刷”等方式，各项技术手段的性质和用途，及其是否符合合同目的和合同条件往往成为裁判难点。各种技术在不同场景的应用是否具有违法性、是否构成违约或侵权事实，行为与损害后果之间的因果关系证据链等均存在事实查明上的困难。
当前我国“刷流量”纠纷民事案件的司法救济路径以《合同法》和《反不正当竞争法》为主，还涉及对《民法总则》公序良俗、诚实守信等原则的直接适用，兼有《网络安全法》《消费者权益保护法》等规制路径。笔者认为，此类案件中，法律规制路径的选取、证据的提取与保全、举证责任分配与证明标准的确定等因素均须进一步探究。
(一)多种法律规制路径的选取1.明晰民事、行政、刑事规制的界限[18]
在“暗刷流量”一案中，根据北京市公安局相关部门的意见，通过黑客手段侵入网站服务器实施的“JS暗刷”，视情节可能构成破坏计算机系统罪或者相应的治安处罚。北京市市场监督管理局也认为此案可能存在行政违法行为。通过对多起“刷流量”纠纷涉诉情况的调研也发现，此类纠纷存在刑、行、民交叉的特点，须选取最优规制路径实现对“刷流量”行为的法律监管。
“刷流量”的服务合同可能引发违约责任，以“刷流量”的方式参与市场竞争可能构成不正当竞争，还可能构成对消费者的欺诈以及侵权，囊括多种民事法律关系。同时，“刷流量”的行为还可能涉及对黑客技术等违法手段的使用，构成行政违法甚至刑事犯罪。根据前文涉诉现状调研结果显示，“刷流量”服务合同的服务提供者除了可能需要承担民法上的违约和侵权责任以外，其含有欺诈性质的行为还可能满足刑法上诈骗罪和合同诈骗罪的犯罪构成要件。这就需要明确在执法和司法实务中，“刷流量”的行为应当落入民事、刑事、行政何种法律的规制范围。
首先，刑法作为具有谦抑性的兜底性法律，只有在当事人存在严重社会危害性的行为，通过民法和行政法达不到惩戒力度时，才考虑适用刑法打击。具体到“刷流量”类案件，需要考察涉案行为是否达到危害网络公共安全的程度，或者是否具有非法占有目的、是否具有实际履行能力等因素。
民事责任和行政责任的区分主要考虑二者功能上的差异。民事责任虽然也具有一定的惩罚性，但侧重于对受害人权利的恢复，主要是补偿和救济的功能。行政责任则具有更强的主动性、惩罚性和预防性，更具保护社会公益的功能。
具体到“刷流量”类案件，民事责任多以此类行为侵害了特定民事主体的利益，产生了一定的损害结果为前提，对危害不特定市场主体和社会公共利益的行为，往往达不到主动监管的力度。行政责任的追究则不一定以明确的损害后果的发生为前提，行政法规和行政规章的数量也远胜于法律，相关规定更为细化，更有利于规制“刷流量”行为。但由于该行为的技术隐蔽性，对行政监管的线索发现形成一定挑战。此时，通过民事制裁或“府院联动”等方式，对民事诉讼中发现的“刷流量”违法行为进行处罚，是现阶段可遵循的路径之一。
同时，应加大联合执法力度。从行业调研的情况发现，“刷流量”行为具有多发性和跨地域性等特点，涉及网站主体监管、网页内容信息监管、网络广告监管和电子商务交易监管等各个方面，涉及不同监督机构的执法容易造成对交叉领域的忽略。建议加大联合执法力度，防止交叉和边缘领域监管的灰色和真空地带。通过多部门联动，对网络灰黑产业展开专项治理，法院也可通过司法建议等方式延伸司法职能。
2.合理选取民事救济路径
如前所述，目前“刷流量”类民事案件主要通过《合同法》和《反不正当竞争法》两种路径进行规制。在违约之诉中，审查合同的效力是重点，需要切实考察合同内容，根据合同缔约方式、合同中对词句的使用、约定的服务价款等因素确定“刷流量”合同的成立目的是刷取真实流量还是虚假流量，抑或本质上是推广宣传服务合同。不正当竞争纠纷中，由于《不正当竞争法》和《侵权责任法》均缺乏针对性条款，参考赔偿数额区间也较大，且目前可供参考的案例数量少，如何衡量赔偿标准是难点，需要综合所刷流量的体量、影响范围、流量对特定行业市场竞争的重要性、原告行业声誉等因素确定赔偿数额。
在认定合同效力时，虽然目前的法律法规尚无相关明确的效力性强制性规定，但从民法的原则性规定和《反不正当竞争法》《互联网广告管理暂行办法》等具体规定可见，国家在相关法律中有明确的价值导向和判断，法的价值要求维护一个诚信、公平、公知、鼓励交易、安全可控的市场环境。可结合具体案件事实，适当引用《民法总则》诚实守信、公序良俗等原则，对合谋的“刷流量”合同效力给予否定性评价。
此外，还可合理选择其他法律规制路径。“刷流量”合同纠纷中，当违约责任难以适用时，也可根据确定的损害结果适用侵权责任；认定合同效力时，可结合具体案件事实，合理论证适用《民法总则》诚实守信、公序良俗原则。在不正当竞争纠纷中，需要综合“刷流量”的目的、手段、影响范围、对特定行业市场竞争的重要程度等因素确定是否侵权及赔偿数额。当“刷流量”行为严重侵害消费者的利益时，可以一般理性消费者对该流量数据的信赖度及依赖程度为标准，对欺诈消费者的“刷流量”行为课以惩罚性赔偿。
(二)充分发挥技术调查职能，合理分配举证责任1.通过释明充分发挥法院在举证引导中的积极作用
由于技术隔阂、信息不对称等原因，“刷流量”类案件中，当事人取证困难、证据不易留存、证明目的难以实现等问题较突出，法官可在不影响中立公正立场的前提下，适当引导当事人提出合理诉讼请求，加强对相关电子证据的提取和留存。对于当事人无法自行收集的证据，可申请法院调取相关证据，采取必要的证据保全措施，以保证实现充分举证质证，查明事实。
在“暗刷流量”案中，法官经过走访调查，在全面了解“暗刷流量”技术的基础上，对“暗刷流量”进行了准确的定性。该院指出，无论是通过“JS暗刷”实现点击或者进行“雇用点击”“诱导点击”，还是通过“机刷”模拟用户点击，均不属于真实的、基于用户对网络产品的喜好而自愿产生的点击行为，均属于欺诈性点击，并进一步从该行为对同业竞争者和用户利益的侵害两方面论证了“暗刷流量”行为对社会公共利益的侵害性。
“技术中立论”一直是类似案件中常见的当事人答辩理由，也是学术界争论不休的议题，但法官在审理案件作出裁判的过程中无可避免要对涉案技术进行法律定性和法律评价，法官应基于对涉案技术的原理、特性、通常用途等信息的了解，结合当事人使用该技术的方法与目的，以事实为依据，具体案件具体分析，对涉案技术在充分论证的基础上进行法律定性。
2.通过明确技术证明标准降低举证难度
2009年美国互动广告局专门针对“PPC广告”[19]发布了识别虚假流量的网络安全标准，即《IAB点击计算指南》，明确了计算机网络点击的最低标准。在相关合同纠纷中，双方可援引此标准进行评估和认定。[20]
在我国，根据目前的行业调研情况显示，网络流量统计尚无统一的国家和行业质量控制标准。虽然2014年至今，中国广告协会、MMA中国无线营销联盟等组织陆续发布了《中国互联网定向广告用户信息保护行业框架标准》《移动互联网广告无效流量标准》等纲领性文件，有的互联网企业成立网络安全部门或反欺诈部门，制定内部的质量控制标准，但是由于涉及商业机密，该类标准及具体技术细节均未公开。所以，区分有效点击和虚假流量，往往须根据各单位技术标准或合同条款约定来具体决定。
从公共利益的角度出发，网络用户或投资者往往以流量来判断网络产品的受欢迎程度。因此，可考虑认定只要不是基于用户对网络产品的喜好而自愿产生的点击行为，均属于欺诈性点击、虚假流量，以此降低“刷流量”行为的认定标准。
3.灵活适用举证责任转移等民事证明规则
对于“刷流量”行为等当事人举证难度较大的事实，法官可采用高度盖然性标准。在主张存在“刷流量”一方证明取证渠道单一性、流量数据异常性、损害事实、被告行为与损害结果之间因果关系等具有较高关联性的情况下，如对方当事人提出抗辩，则举证责任转移，要求服务提供方对流量实现的合理性或其他免责事由进行举证，如未提出有力反证，则可根据高度盖然性标准认定该项事实。
总之，技术更新迭代发展，“刷流量”等网络黑灰产业野蛮生长，对国家立法和行政监管带来的挑战是极前沿、极隐蔽的。成文法规定和国家监管体系滞后于技术发展符合事物发展规律。当社会经济快速发展，以至于滞后的法律规则难以与其精准对位时，法官不得拒绝裁判或固守成规，须分发挥司法能动作用，运用司法者的智慧，在对法律的原则和精神准确把握的同时，对照社会具体情况对既有法律进行解释适用，才能跟随时代的脉搏，实现动态、与时俱进的司法公正。
(责任编辑：赵霞)
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