成文娟、郎梦佳|电商环境下知识产权恶意投诉行为的认定与规制

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载《中国应用法学》2020年第1期

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作者简介：成文娟，浙江省杭州市余杭区人民法院民四庭庭长；郎梦佳，浙江省杭州市余杭区人民法院民四庭审判员。

内容摘要

借用知识产权维权名义恶意投诉现象日益泛滥。《电子商务法》实施后，关于15天静默期的规定为规制恶意投诉带来了司法挑战，如何平衡知识产权权利人的权利保护和规制恶意投诉行为，是电商环境下知识产权保护的一个重要课题。电商环境下知识产权恶意投诉与线下恶意投诉相比自有其特点。其利用“通知—删除”规则，通过向网络交易平台投诉牟取不正当利益或竞争优势。恶意投诉的认定存在认定投诉者“恶意”难、侵权损失举证难等法律困境。“恶意”的认定可从权利本身不正当、权利外观正当但状态不稳定或有瑕疵、权利正当且稳定但权利人滥用权利等方面加以考虑。法院应结合两造提供的证据和陈述，在事实调查中适当分配举证责任，最终综合整个案件事实，根据优势证据和内心确信依法判决，并加大恶意投诉的赔偿力度。电商平台应建立完善投诉分层机制，平台商家应发动积极有效的申诉，以此共同规制恶意投诉行为。

关键词：电商环境  知识产权恶意投诉 规制

　　目前，我国知识产权保护领域呈现出一种矛盾现象：一方面，整个社会的知识产权意识仍有待提高；另一方面，借用知识产权维权名义恶意投诉的所谓“知产流氓”日益泛滥。随着电子商务产业的迅猛发展、电商平台投诉通道的日益畅通，线上知识产权投诉相较于线下更为便捷，一方面使得权利人权利能得到更快速有效的保障，另一方面也使得恶意投诉的危害立竿见影、更为广泛，其对电商平台上的经营生态已造成日趋严重的恶性影响。特别是《电子商务法》施行后，43条关于15天“静默期”的设定在恶意投诉日趋泛滥的情形下带来了新的司法挑战。如何平衡知识产权权利人的权利保护和规制恶意投诉行为，是电商环境下知识产权保护的一个重要课题。

一、电商环境下知识产权恶意投诉概况

　　在电子商务领域，知识产权投诉本是权利人及其利害关系人对于侵害自身知识产权权利行为，向电子商务第三方平台寻求救济的一种方式。[1]正当的侵权投诉是权利人行使权利的体现，但若恶意发起投诉，违反竞争原则，破坏竞争秩序，损害其他商家合法利益，则可能构成不正当竞争行为或侵权。

（一）主要特点——有别于线下恶意投诉

　　以投诉所依据的权利外观区分，电商环境下知识产权恶意投诉主要包括著作权恶意投诉、商标权恶意投诉、专利权恶意投诉等，尤以商标权恶意投诉最甚。电商环境下恶意投诉的表现形式纷繁复杂，由于电子商务平台的特性，电商环境下恶意投诉行为呈现出与线下恶意投诉不同的特点：

　　1.手段上，注册商品名称中的热搜词汇作为投诉的权利依据。由于消费者搜索商品均是通过关键词搜索，网络店铺的商家在发布商品时均会尽可能地将最能描述商品特征、最符合当下流行的词汇放入商品名称中，使其能最大限度地切合消费者输入的关键词，从而在搜索结果中予以显示，以此增加流量和商机。恶意投诉人即通过注册行业通用词汇、描述性词汇或流行词汇等商标，如“破洞”（牛仔裤的类型）、“中大童”（服装适用人群）、“蓝牙”（手机功能）、“简欧”（装修风格）、“chili”（某品牌口红色号）等，或抢注海外知名品牌或知名品牌包装上的显著元素，如“地球妈妈”（美国品牌）、母婴产品“水宝宝”外包装上的太阳图案等，以此投诉电商平台商家或海外代购者未经其授权在商品名称中使用其注册商标构成侵权，从而谋取不正当利益。据阿里巴巴知识产权保护平台统计，据以投诉的商标权中异常商标占比20%—30%[2]。

　　2.动机方面，打击线上销售渠道恶意投诉增多。电商商家较之线下经营者，节省了店铺租金、人力等成本，故同类产品销售价格相对较低，其价格优势明显，销售的商品也更容易为消费者所选择。而未在电商平台开设店铺或限定其他销售渠道（如仅限微商销售）或虽开设店铺但出于生产经营等需要对商品价格进行控制的知识产权权利人出于抢占市场的动机，在明知或应知对方产品系正品的前提下，以商品侵害其知识产权为由，对产品销售价格低于自身的电商商家发起投诉，要求其下架商品，从而获得竞争优势或打击竞争对手。由于权利人对自身所产商品具有较强的辨别能力，被投诉商品是否侵权通常也只能由权利人进行辨别，故该种投诉的成功率较高，申诉成功概率较低，危害更为明显，在司法实践中对于该种行为“恶意”的认定亦是难点。对此，将在下文重点论述。

　　3.时间上，通常选择购物旺季和“热销”商品投诉。恶意投诉者往往选择在双十一等购物旺季，对电商商家的热销商品进行投诉。根据电商平台的“通知—删除”规则，一旦投诉者发起形式上的有效通知，商品即被电商平台下架，按照电商平台原先的投申诉规则，即使被投诉商家最终申诉成功，从商品被下架到申诉到经平台审查恢复链接，需要花费多日。而《电子商务法》关于15天静默期的规定更是延长了恢复链接的时间。在此期间，商品一直处于被下架、无法销售状态，由于电商店铺“流量”即意味着商机，尤其是热销商品，购物旺季的损失更是不可估量，故而电商商家即使明知自己未侵权，但为了避免更大的损失而选择向恶意投诉者妥协，私下赔钱了事，以此让投诉者尽快撤销投诉，使商品尽快恢复销售。

　　比起线下投诉效率低、成本高、成立标准高等，线上投诉可在短时间内大量投诉不同商家以及同一商家的不同商品，且电商平台的审查标准相对较低，投诉后反应迅速，投诉成立后被投诉内容彻底移除。再加上网络的特点，线上恶意投诉的破坏性更强，损害范围更广。尤其是商家投入大量广告及其他成本打造的热销商品，凝聚着流量、商誉等巨大经济利益，一旦被移除，将对商家造成毁灭性打击。恶意投诉不仅直接损害平台内经营者的合法权益，且大量占用并浪费电商平台本该用于保护知识产权的人力、物力投入，破坏市场竞争秩序和公平公正的网络营商环境。从长远看，“劣币驱逐良币”也损害了平台经营者和消费者的利益。恶意投诉者违反商业道德、企图不劳而获的投机行为，也不利于引导和培育诚实守信的商业伦理观，甚至冲击了知识产权保护体系本身。知识产权保护的目的是通过保护知识产权权利人的智力成果鼓励自主创新、维护市场公平、激发市场活力，而恶意投诉所倚赖的所谓“权利”本身并未创造任何社会价值，甚至并非其“智力成果”。其经常采用的伪造权利文件等手段，恰恰侵犯了真正权利人的合法权益。即使是真正的权利人为打击线上销售渠道而发起的恶意投诉，其不思优化内部管理，加大转型力度，而是通过“内耗”方式控制其商品流向和价格，从短期看不利于其商品流通，从长期看会造成知识产权保护环境的恶化，进而危及权利人自身的权益，反而得不偿失。

　　近年来，恶意投诉已成为电商环境下经营者恶意竞争的重要手段，甚至形成了黑灰产业链。可喜的是，电商平台和平台内经营者已开始向恶意投诉宣战，法院也开始向恶意投诉亮剑，出现了不少对恶意投诉进行否定性评价并要求恶意投诉者对造成损害的商家进行赔偿的案例。但由于相关法律制度尚不完备，如对于何为“恶意”、恶意投诉如何认定、损害赔偿如何确定等尚无明确法律规定，再加上证据收集需要耗费大量精力且较为困难，部分平台内经营者即使因恶意投诉蒙受损失亦不愿主动维权，导致恶意诉讼的获利远大于风险成本，使得恶意投诉越发猖獗。

（二）背后成因——被利用的“通知—删除”规则

　　无论恶意投诉的表现形式如何多样，恶意投诉者的主要目的大抵相同：以知识产权权利人的身份，根据“通知—删除”规则，通过向网络交易平台投诉，干扰平台卖家的正常经营活动，意图获得不正当利益或竞争优势，或打击竞争对手。[3]因此，电商环境下知识产权恶意投诉行为与电商平台“通知—删除”原则密不可分。

　　从比较法上来看，“通知—删除”规则肇始于美国。美国国会于1998年通过了《千禧年数字版权法案》（Digital Millennium Copyright Act），该法案第512（m）条就确立了网络服务商对其传送和储存的信息不负有监督和主动审查侵权事实的义务。第512（a）、（b）、（c）、（d）条分别规定了四类服务商，确定了四种免责事由。一般认为，由这些条款规定可知，美国法确立了以“通知与下架规则”（notice-take down procedure）为核心内容的避风港规则。[4]根据该规则，在网络用户利用网络服务者提供的网络实施侵权行为时，如果网络服务提供者不知道侵权行为存在，则只有在受害人通知网络服务提供者侵权行为存在，并要求其采取必要措施以后，网络服务提供者才有义务采取必要措施以避免损失的扩大。[5]这一规则为我国《信息网络传播条例》所借鉴，其后由针对网络服务被他人用于未经许可以信息形式提供受著作权法保护的客体的情形逐步扩张成为判断所有网络服务提供者是否承担责任的一个重要原则。[6]《侵权责任法》36条规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。《电子商务法》对知识产权投诉中电子商务平台经营者的要求大同小异：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施……电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”但对于何为合格的通知或有效的通知，相关法律或司法解释均未给出明确定义，《电子商务法》则着重提到了“通知应当包括构成侵权的初步证据”。实践中，电商平台对此的判断标准亦不统一。以阿里巴巴知识产权保护平台为例，其判断是否构成有效投诉的条件包括：投诉人的身份证明；权利证明；要求删除或者断开链接的被控侵权商品、信息的名称和网络地址；侵权成立的初步证明材料等内容。具体到每一类投诉，构成有效通知所需的材料不尽相同。如权利证明，著作权投诉需要提供著作权权利依据（如著作权登记证书等）及公开发表的依据等，商标权投诉则需投诉人为商标权人的依据（商标注册证、商标权许可合同等）。

　　此外，阿里巴巴知识产权保护平台对于不同投诉的处理方式不尽相同。对于著作权及商标权投诉，原则上执行“只要构成有效通知即将被投诉商品预下架，同时通知被投诉商家申诉，再根据双方材料最终判断”流程；对于专利权投诉，由于被投诉商品是否落入相关专利的保护范围涉及相关领域的专业知识甚至需要专业的鉴定机构进行鉴定，电商平台通常并不具备对相关专业技术问题进行判断的能力，故原则上实行“在构成有效通知的前提下，首先通知被投诉商家申诉，再行判断是否对被投诉商品下架”的流程。也就是说，在构成合格通知的前提下，对于著作权、商标权类投诉，平台以先下架、后申诉、再判断为原则；对于专利权投诉，平台以先申诉、后判断、再下架为原则，较著作权、商标权类投诉更为审慎。

　　基于此，实践中，专利权恶意投诉行为虽然存在但并不明显，而著作权、商标权恶意投诉则较为泛滥，这与平台对该类投诉通常采用的投诉处理流程有很大关联。再加上平台提供者接到通知或反通知后，仅采用形式审查标准[7]，而无须审查被控侵权行为是否成立。而要构成一个“合格通知”并不困难。投诉人仅须提交合格材料即可达到让被投诉商家停止或暂时停止销售被投诉商品的目的，低成本使得恶意投诉行为更甚嚣尘上。

（三）挑战升级——《电子商务法》15天“静默期”规定带来的影响

　　《电子商务法》于2019年1月1日开始施行。该法第42条、43条在《侵权责任法》规定的“通知—删除”规则的基础上，对电商平台知识产权投申诉流程进行了进一步调整。最为突出的变化是，在电子商务平台经营者收到被投诉的平台内经营者关于其不存在侵权行为的声明[8]后，应当将该声明转送投诉人，并告知其可以向有关主管部门投诉或向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达投诉人后十五日内，未收到权利人已经投诉或起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。由此构建了知识产权权利人、电商平台、平台内经营者之间关于知识产权侵权投诉的互动机制，可以简单概括为“通知—删除—反通知—选择期间”。[9]该条规定与我国目前加大对知识产权保护的趋势相符合，与《侵权责任法》相比也考虑了各方主体之间利益平衡的需要，但如何稳妥地实施该条规则有待进一步商榷。因为如果简单粗暴地执行该条规定，那么在被投诉的平台内经营者提交其不存在侵权行为的声明和初步证据后，即使平台认为该声明成立，也必须等待15天的时间，仅当投诉人在该15天内没有向有关主管部门投诉或向人民法院起诉时，平台才能终止其在投诉人发出有效通知后对被投诉的平台内经营者采取的删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等措施；当投诉人选择投诉或起诉时，平台仍应保持原本对平台内经营者采取的措施。在投诉人诚信投诉的情况下，该条规定能够充分保障知识产权权利人的合法权利；但在投诉人错误、恶意投诉的情形下，该条规定延长了平台内经营者遭受错误、恶意投诉后商品被下架的时间，必然扩大被恶意投诉者的经营损失，同时也限制了电商平台在化解纠纷中的主观能动性，可能导致投诉人和平台内经营者的利益失衡。而事实上，错误、恶意投诉在实践中的比例并不低。根据阿里巴巴知识产权保护平台统计，2018年上半年平台判断商家整体反通知成立的比例高达30%，而权利人或代理机构发起的恶意投诉年均约占30%。[10]尽管《电子商务法》42条对投诉错误、恶意投诉进行了法律责任上的规制，甚至对恶意投诉提出了“加倍承担赔偿责任”的概念[11]，以期通过法律后果的威慑作用规范投诉人的投诉行为，但该种责任的承担毕竟属于事后救济，而无法在错误、恶意投诉行为发生后的短时间内及时制止该类行为并防止诚信经营者的损失进一步扩大。如前所述，实践中，电商平台往往通过“通知—删除—反通知—审查—确定是否恢复”的投申诉流程平衡投诉人和平台内经营者的利益，在认定被投诉经营者反通知成立、不构成侵权的情况下及时终止措施，以免其合法利益受损；甚至在恶意投诉问题日益显著的背景下，通过对投诉人既往投诉行为、投诉类型等的大数据分析主动筛查和过滤错误、恶意投诉，以更好地维护诚信经营者的合法权益。而若根据《电子商务法》的规定，只要15天“静默期”未满，则平台只能静待投诉人的下一步举动，无法采取任何措施。甚至在平台经被投诉的经营者反通知后发现投诉人存在显著的错误、恶意投诉的情形时，出于法律风险的规避，也不敢贸然采取任何终止措施，否则可能因违反该条规定而“惹祸上身”。如此，平台内诚信商家的利益将受到不合理的侵害并遭受不应有的损失。据阿里巴巴测算，日常单个商品15天静默期所产生的资金损失为7000余元，普通诚信等级及以上商家15天静默期的整体资金损失将达12亿元人民币，[12]若遇上双十一等促销节点，影响更大。而即使投诉人在15天后撤销投诉，15天的静默期也足以达到恶意投诉者损害竞争者、获取竞争优势的目的。因此，在相关实施细则或司法解释出台前，如何使该项规定平稳落地，更好地规范投诉行为、遏制恶意投诉，是电商平台、平台内经营者和司法面临的共同挑战。

二、举证难——恶意投诉行为认定的法律困境（一）认定投诉者“恶意”难

　　根据我国民法学关于一般侵权责任的“四要件”说，一般侵权责任的构成要件包括损害后果、损害与行为间的因果关系、行为的违法性和过错。[13]司法实践中，商家对恶意投诉人的行为通常以一般侵权责任纠纷或不正当竞争纠纷提起诉讼。因此相对应的，判断被告的恶意投诉行为是否成立，须满足四个构成要件：主观恶意；客观上实施了恶意投诉行为；对被投诉商家产生了实际的损害结果；恶意投诉行为与损害结果之间存在因果联系。该四个构成要件中，“主观恶意”是最难举证和认定的部分。恶意作为与善意相对的概念，起源于罗马法。《牛津法律大辞典》对恶意的解释是：“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一个术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由。”[14]因此，首先，“恶意”是行为人的一种主观状态；其次，“恶意”与“过错”存在区别。侵权法意义上的“过错”既包括故意，也包括过失。“故意”是指行为人预见到自己行为的后果而仍然希望或放任该结果发生，“过失”是指行为人应当预见或能够预见自己行为的后果而没有预见，或者虽然预见到了其行为的后果但轻信能够避免该后果的心理状态。[15]但我们在本文中讨论的“恶意投诉”中的“恶意”仅包含故意，不包含一般过失。这从《电子商务法》对“错误通知”和“恶意通知”的区分亦可印证。因此，恶意投诉的投诉人存在以下主观状态：第一，其明知或应知其投诉行为没有事实基础或法律依据；第二，其能够或者应当能够预见到自己投诉行为的后果（如商品下架、链接删除、店铺关闭等）；第三，其主观上希望或放任该结果发生。

　　商家对恶意投诉人发起的诉讼在侵权责任归责上适用过错责任原则，在举证责任分配上，适用“谁主张谁举证”的原则。也就是说，应由提起诉讼的商家就投诉人的行为满足上述四个构成要件进行举证，否则，其将承担举证不能的不利后果。但事实上，对于投诉者在投诉当时的主观状态，即是否存在恶意，商家通常很难进行举证。其根源在于，虽然电商平台与司法机关均为纠纷处理的中立第三方，但由于两者性质不同，电商平台认定投诉成立所要求的证明材料与司法机关认定构成侵权所要求的证据材料存在差距。

　　以商标权投诉为例，与诉讼中商标权利人通常采用公证方式购买被控侵权商品以进行侵权比对不同，在电商平台投诉中，投诉人通常采用自行购买鉴定等方式确认被投诉商家所销售的商品是否为假货。前者显然证明力更强。但在电商平台每天都需要处理海量投诉的情况下，要求每个投诉人均采用公证方式购买疑似侵权产品，再由电商平台投诉处理团队人工逐案、逐件进行识别，显然既不符合电商平台的运作特征，使纠纷处理效率大大下降，也耗费过大的社会成本。一般而言，在投诉人能够提供有效的购买被投诉商品的订单、相应物流凭证、被投诉商品与其正品在颜色、材料、大小、型号以及防伪码等方面存在的不同之处等材料的情况下，电商平台即认定投诉人已经提交了有效的“侵权成立的初步证明材料”。而在诉讼中，能够最直接判断投诉人是否恶意的方式即是查明其所投诉的被控侵权商品是否确实侵权。然而恰恰是投诉人当时所购买的被控侵权商品这一关键性证据的认定成为司法难题。一是该份证据通常掌握在投诉人，也即被告手中，在被告缺席的情况下，证据缺失，无法认定；二是从商家被投诉到进入诉讼程序，历时较长，而在平台投诉成功后，投诉人往往将该份证据遗弃，难以提供；三是即使被告保留并愿意提供该份证据，其是否即是投诉当时所购买的被投诉商品也存疑，由于未经任何公证或其他有效的证据保全，证据真实性、关联性无法确认，通常也难以认定。因此，多数情况下，恶意投诉纠纷的关键性证据往往缺位或难以认定。而在关键性证据掌握在对方手中且难以被法院采信的情况下，欲让商家证明投诉人的恶意，实属不易。因此，若商家无法从其他方面证明投诉人的恶意行为，则往往面临败诉的后果。

（二）侵权损失举证难

　　对商家而言，恶意投诉最直接的后果是导致被投诉的商品下架，直接导致商品无法销售的经济损失。但事实上，后果远不止于此。前面提到，电商平台以“流量为王”，而商品被投诉下架后，如果被投诉商家申诉成功，则即使商品重新上架，此前的销售数据亦无法恢复。而由于电商平台会依据销量、推广宣传、品质等各个维度对商品进行综合计算及排序，对综合排名高的商品，推送至同类商品搜索结果的靠前位置，根据消费习惯，搜索排名靠前的商品通常更受消费者青睐，因此商家往往会花大量成本在产品的推销等方面，而一旦投诉下架，被投诉商品会从原本的综合排名中消失，即使重新上架也只能作为新商品重新排名，而要将产品恢复至原本的销售水平，还要花费大量成本。这不仅意味着商机的丢失，也意味着此前所花费的成本付诸东流，同时，额外花费了再次排名的大量成本。其损失远不止被投诉下架商品在几天内的销售额。至于被投诉商家未申诉成功的情形，损失自然更为巨大。除前述损失外，根据电商平台的售假惩罚规则，甚至可能面临整个店铺被监管、关闭、账户被查封等处理措施。[16]但这些损失通常是抽象的、难以量化的。因此，在诉讼中，即使能够认定投诉人存在恶意投诉行为，商家要举证因此造成的具体损失亦存在困难，至于恶意投诉人因此获得的利益则更难以量化，其结果是法院只能根据《反不正当竞争法》等法律规定依据法定赔偿酌定赔偿数额。

三、困境的解决思路（一）“恶意投诉”行为的认定

　　虽然过错是行为人实施不法行为时的心理状态，是行为人对自己行为的损害后果的主观态度，但作为一种心理现象，只有通过一定的行为表现出来才有意义。[17]故投诉者主观上是否“恶意”，当从其客观行为进行审查。浙江省高级人民法院民三庭在2012年《电子商务平台中知识产权保护问题的纪要》[18]中对于如何认定恶意投诉列举了三个要件：投诉人不正当地实施了投诉行为；投诉人的投诉具有恶意损害他人利益的非法目的；投诉人的投诉具有故意或重大过失。具有故意或重大过失可以通过行为人没有合法权利、没有事实或法律依据仍发出投诉通知来推定。结合司法实践，投诉的“恶意”可从以下几方面进行分析判断。

　　1.权利本身不正当

　　在电商平台发起知识产权投诉的前提是投诉人系知识产权权利人。若投诉人明知或应知自己非权利人仍以权利人名义进行投诉，损害其他商家合法利益，显然属于“恶意”。该类恶意投诉通常表现为投诉人恶意抢注他人在先权利[19]，或投诉人编造自己为某一商品知识产权权利人的事实或伪造相关证明材料，甚至注册空壳公司“专业”进行恶意投诉。如2016年初，深圳市某知识产权代理公司伪造“微信”商标注册证、带有马化腾签字及腾讯公司公章的《知识产权侵权投诉授权委托证明》，冒用“微信”商标被授权人名义，以商家在商品名称中使用“微信”一词侵害其商标权为由，对众多平台商家进行投诉，导致一个月内数十个商家上百个商品链接被删除。直至阿里巴巴平台治理部与腾讯公司确认后，腾讯公司最终报警追究其法律责任。[20]又如，在余杭法院审理的原告永康某公司诉被告张某某、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵权责任纠纷中，被告张某某以原告开设的天猫店铺中两款热销商品页面所使用的图片侵犯其著作权为由向天猫公司投诉，并向天猫公司提交了著作权登记证书及该作品发表于某杂志的依据。天猫公司将该两款产品预下架后，经永康公司申诉，发现张某某提交的著作权公开发表依据系其通过制图软件自行添加伪造，故重新恢复了该商品链接。法院经审理后认为，张某某明知其并无公开发表的依据，依然通过伪造的公开发表证明材料向天猫公司投诉，侵权恶意明显，故判决其向永康公司承担相应的赔偿责任。[21]

　　2.权利外观正当，但状态不稳定或有瑕疵

　　该种情形是指，投诉人据以投诉的权利依据确实存在且归属于投诉人，但该种权利处于不稳定或有瑕疵状态。该类恶意投诉包含两种情况：

　　（1）投诉时，投诉人明知或应知其据以投诉的权利状态已不稳定或有瑕疵，而仍然进行投诉。通常表现为注册缺乏显著性的商标（如服饰类别商品上的“破洞”、体育用品类别上的“呼啦圈”等）后进行同类商品的投诉或明知其专利状态不稳定仍进行投诉等。该种行为在主观上属于“直接故意”。如在余杭法院审理的许某某与童某某、金鑫公司不正当竞争纠纷案中，童某某以许某某开设的淘宝店铺中某款商品侵害其外观设计专利权为由向淘宝公司发起投诉，并向淘宝公司提交了外观设计专利证书、外观设计专利权评价报告以及专利侵权分析报告，淘宝公司将商品下架后发现童某某对其投诉时提供的《外观设计专利权评价报告》的关键内容进行了篡改，将“初步结论：全部外观设计不符合授予专利权条件”修改成“初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”；同时将“外观设计不符合专利法第23条第2款的规定”删除，故将商品重新恢复链接。法院经审理后认为，童某某系案涉外观设计专利的专利权人。根据专利法相关规定，我国对于外观设计专利采取初步审查方式，就专利本身是否符合新颖性特征并未进行实质性审查。因此，外观设计专利权本身具有较大的不稳定性，而国务院专利行政部门经过相应检索、分析和评价后作出的专利权评价报告是审查判断该专利权是否稳定的重要依据之一。童某某擅自修改报告结论并向淘宝公司发起投诉，致使淘宝公司错误认定其投诉成立，导致许某某的涉案商品链接被删除。因此，主观上，童某某明知其专利权具有较大的不稳定性，仍然通过变造的依据发起投诉，其侵权主观恶意明显；客观上，童某某的投诉造成了许某某的案涉商品链接被删，破坏了许某某的正常经营行为，也必然给许某某造成相应的经济损失，进而也损害了正常的市场经济秩序。故认定童某某的恶意投诉行为构成《反不正当竞争法》2条的不正当竞争行为并判决其承担相应赔偿责任。[22]

　　（2）投诉时权利状态尚稳定，但投诉后权利出现不稳定状态，投诉人明知或应知的，在可以制止被投诉人损失扩大的前提下未及时采取相应措施，致使被投诉人损失进一步扩大，就扩大损失部分，投诉人亦属“恶意”。与前述的主观“直接故意”不同，该种“恶意”在主观上属于放任心态，当属“间接故意”。我们知道，衡量投诉人是否恶意的时间节点应以其投诉时的权利状态为准，而不应以据以投诉的权利的最终状态为准。权利人在投诉时，该权利状态稳定，则即使之后权利出现不稳定状态，对于投诉人先前投诉行为，不宜认定为“恶意”。但投诉人由于熟知其自身的权利状况，应当并一般也有能力知道相关涉嫌侵权事实，其在发起投诉以及投诉过程中均应当善尽谨慎注意义务，在事后明知或应知自己的权利出现不稳定状态时，有义务积极及时纠正不恰当投诉行为，防止被投诉人的损失进一步扩大，其消极不作为，有能力阻止却仍不及时采取补救措施，放任被投诉人的损失扩大，则就扩大的损失部分，投诉人仍存在主观过错而须承担相应责任。例如，在余杭法院审理的湛江某公司诉南京某公司、胡某及天猫公司不正当竞争纠纷一案中，胡某以湛江公司销售的商品侵害其专利权为由向天猫公司投诉，其提交了专利权相关证书材料、专利权人的身份材料、委托材料、专利侵权分析报告及一审法院对涉案专利权人的侵权诉请予以支持的民事判决书。因湛江公司未提交不构成侵权的申诉材料，天猫公司将产品下架。后专利复审委对该专利的无效宣告请求进行口头审理，口审中该专利当庭被宣告全部无效。当日，湛江公司向胡某和天猫公司发送催告函，告知其该事实并要求胡某撤回投诉，但胡某并未主动撤回投诉。其后，因湛江公司提交了二审法院作出的民事裁定书，裁定书载明鉴于涉案专利权的权利效力及权利归属均处于极不稳定状态，故驳回涉案专利权人的起诉并撤销一审法院相关判决。天猫公司据此恢复了商品链接。余杭法院经审理后认为，胡某就湛江公司销售的涉案产品向天猫公司投诉时，涉案专利权尚处于有效状态，且涉案专利权人起诉他人的同款产品侵犯其专利权的诉请已得到一审法院判决支持，由此可见，在权利效力稳定、侵权初步证据具备的情况下，投诉人有合理理由认为湛江公司销售的涉案产品侵犯其涉案专利权。因此，胡某发起投诉的行为并无不当。但在被专利复审委口审当庭宣告无效后，涉案专利权效力已经处于极不稳定的状态。当日，湛江公司也将相关情况致函告知胡某并要求其撤回投诉，根据诚实信用原则，胡某作为善良、理性的投诉人理应向专利权人核实相关情况，其应知涉案专利权效力及权属处于极不稳定的状态，从而谨慎判断之前投诉行为的正当性，其在未取得更加有效的权利依据之前，应当撤回针对湛江公司的投诉，然而，其怠于撤回投诉的行为，违反了诚实信用原则，实质上损害了正当的投诉竞争秩序。[23]

　　3.权利正当且稳定，但权利人滥用权利

　　与前述两种权利本身不正当或有瑕疵的情形不同，该种情形下，投诉人据以投诉的权利依据确实存在且归属于投诉人，且该权利本身亦状态稳定、无瑕疵，但投诉人出于打击竞争对手、获得竞争优势等动机，在明知、应知对方销售的商品并未侵权或不确认对方商品是否侵权的前提下，仍以商品侵害其知识产权为由向电商平台发起投诉，或发起投诉时虽无恶意，但经被投诉人申诉或其他投诉人明知或应知被投诉人未侵权的情形下仍不撤回投诉。该类行为属于权利人对自身权利的滥用，违反诚实信用原则，不利于营造有活力的竞争环境，亦不利于权利人知识产权的有效利用和长远发展。前文述及的打击线上销售渠道即属该类，常见于商标权投诉中。根据商标权利用尽原则，商标权人一旦将使用注册商标的商品投入市场，商标权即告用尽，在商品外观、品质未经改变的条件下，在同一商标权地域内的转售行为不构成商标侵权，商标权利人也无权阻止其在这些商品上继续使用同一商标。[24]因此，商家在以正规渠道获得正品后，未改变其任何形态、外观、品质，径行在电商平台上转售这些正品并恰当使用其商标的行为，属于正当合法行为，不应为商标权人所阻止。但商标权人因恶意动机，以“未生产或授权生产该类型产品”或出具虚假鉴定报告等方式，投诉商家出售假冒商品，损害其利益，亦属于“恶意”投诉行为。

（二）举证责任的合理分配

　　对于恶意投诉的前两类行为，由于通常存在伪造证明材料等行为，或有行政机关、司法机关出具的权利状态认定等材料，商家较容易举证，法院根据投诉人的行为判断其“恶意”也相对简单。但在第三种恶意投诉情形中，商家举证投诉者的“恶意”十分艰难。如前所述，在第三种恶意投诉中，由于关键性证据的缺位，往往出现事实真伪不明的状态，而由于此类案件关于“恶意”的证明责任在于原告，故最终不利后果常由原告承担。对此，笔者认为，法律作为一种调节社会关系的手段，实际上就是各方面利益博弈的结果。[25]在电商产业方兴未艾的环境下，既要保护知识产权人的合法权利、规范电商平台上经营者的经营行为，又要规制权利人滥用权利、保护诚信经营者的合法经营权。因此，为平衡双方利益，双方均应就各自的主张及抗辩进行举证，法院应结合两造提供的证据和陈述，在事实调查中适当分配举证责任，最终综合整个案件事实，根据优势证据和内心确信依法判决。

　　在举证责任的分配上，由于经营者本应依法保存进货的各种原始发票、单证等商品来源依据，其也应掌握这些证据，而发起投诉行为的投诉者理应留存向电商平台据以投诉及认定商品侵害其知识产权的依据，故原被告应分别就规范合法经营及诚信投诉举证，具体到恶意投诉案件中，原告应举证证明其所售商品未侵权及被告存在恶意投诉行为，被告应举证证明其投诉合法且正当。原被告未能尽到其各自的举证责任的，应根据举证规则承担相应不利后果。

　　在裁判规则上，对于该类案件仍应遵循“谁主张谁举证”的原则，举证责任应首先落于原告，由原告就其所售商品未侵权及被告存在恶意投诉行为提供相应依据，否则应承担举证不能的后果。但考虑到前述原告对于投诉者恶意确实难以直接证明，在查明案件事实时，要求原告对于“恶意”的证明标准不宜过分严苛，当原告已经穷尽所有其所能掌握的证明材料，这些材料能够初步证明其并未实施侵权行为且被告确实存在恶意投诉的高度可能性时，可将举证责任流转给被告，要求被告对此作出合理解释并提供商品确为侵权产品、其不存在恶意侵权行为的依据，若被告无法给出合法合理投诉的依据，亦无法给出其他合理解释的，可综合案件情况，由被告承担不利后果。具体而言，法院可从以下角度对事实进行审查：

　　1.涉案被投诉商品的来源。即涉案被投诉的商品是否直接或间接来源于权利人或权利人授权的人。通俗来说，即该商品是否为“正品”。形式上包括合同、发票、进货凭证等。应注意此处不同于“合法来源”依据，而系商品“不侵权”的依据，因侵权商品本就不应流通，权利人制止侵权不存在“恶意”问题。法院应注意审查原告所提供的商品来源依据是否能够直接或间接指向权利人或权利人授权的人；原告所提供的商品来源数量是否能够覆盖涉案被投诉商品的销售量，以考量其真假参半销售的可能性大小等，电商平台保留的销售数据、商品页面上所显示的被投诉商品的销售量等可作为被投诉商品销售量的参考依据。

　　2.投诉者投诉时所提供的“侵权成立的初步证明材料”是否可靠。如前所述，“通知—删除”规则下构成有效通知的条件之一，系投诉人提供被投诉人侵权成立的初步依据，如该依据本身存在虚假、伪造、编造等情况，如购买事实虚假、侵权陈述虚假等，则亦可判断投诉者的恶意。以前述最常见的商标权投诉中投诉者通过向被投诉商家购买商品、自行鉴定真伪后投诉为例，法院可从以下角度进行审查：

　　（1）投诉人向电商平台提供的购买被控侵权商品订单、物流信息。包括该笔订单、物流信息是否真实存在，订单与物流信息是否能够对应，订单所对应的销售者是否系本案被投诉人，购买者与投诉者之间的关系等。

　　（2）被投诉商家销售的商品是否确系侵权。包括被用以比对的被控侵权商品是否确系投诉人从被投诉商家处购买的商品以防止投诉人替换商品进行比对、投诉人所指称的被控侵权商品与正品的区别是否足以认定该商品为侵权商品等。对于前者，由于实物证据通常难以提供，而交易快照上所显示的商品信息通常与所售实物一致，故可通过比对交易快照上的商品外观、细节与投诉者投诉时用以比对的被控侵权商品的外观、细节是否一致加以判断；对于后者，可参照侵害商标权纠纷中商标权人需要证明商品侵权的判断标准。

　　3.投诉人是否存在自认等行为。包括诉前双方沟通过程中及庭审中投诉人对其投诉动机、投诉行为是否存在不利于己的陈述。如其自认被投诉商家商品来源于其本身或其授权的人，或其系因价格管控等商品侵权外的原因予以投诉等。

　　4.其他可判断投诉者存在恶意的情况。与本案事实存在关联的其他事实可印证投诉者的恶意。如投诉者是否存在对同一商家反复投诉或对不同商家大批量投诉等情况，在反复投诉或批量投诉中是否存在较多恶意投诉行为，如虚假陈述、伪造材料等，或在庭审中存在陈述前后矛盾或虚假陈述情形等。

　　案件事实如何认定，最终与法院的自由心证有关。作为自由心证，系法院对诉讼上有争执的事实，根据辩论的全部意旨及调查证据的结果所获得的资料，依据论理法则及经验法则而自由形成一种心理状态，实质上是一种内心确信。[26]综合法庭查明的事实，如原告没有证据或证据不足以证明被告的投诉行为存在恶意，被告亦没有证据或证据不足以证明其投诉行为合法且正当，法官既无法获得恶意存在的积极确信，也无法获得恶意不存在的消极确信，即案件事实处于真伪不明状态，则负有举证责任的原告应承担举证不能的不利后果；如原告虽没有证据或证据不足以证明被告的投诉行为存在恶意，但被告提供的证据或陈述反而足以证明其自身存在恶意，则法官获得恶意存在的积极确信，由被告承担不利后果；如原告的证据能够初步证明其未侵权且被告的投诉行为存在恶意，被告没有证据或证据不足以证明其投诉行为合法且正当，对原告的证据亦无法给出合理的解释，则法官获得恶意存在的积极确信，由被告承担不利后果；如原被告双方提交了相反证据且均不足以否定对方证据，则根据证据证明力大小判断。

（三）损害赔偿额的确定

　　侵权的损害赔偿应遵循填平原则（make-someone-whole principle，或恢复原状的赔偿原则）。因此，针对恶意投诉的赔偿金额，首先应考虑恶意投诉行为对原告造成的损失。原告因恶意投诉行为而丧失所涉商品链接的价值，系其通过链接的建立和维护得到的总收益，包括链接对应的具体商品销售得到的利润，以及其通过该链接吸引到的顾客在逛网店的过程中对同一网店内的其他商品产生购买兴趣而为网店带来的预期收益。[27]如前所述，被恶意投诉的商品往往系热销商品，从理性经济人角度，商家在设置热销商品链接时，仅在热销商品所带来的收益（包括商品本身的利润及其带来的预期收益）高于其成本时，方会上架销售该商品并对其进行推广。故可将商家所支出的推广宣传费用作为损害赔偿额的下限，同时，可将链接删除后整个店铺的总利润变化作为上限，因为店铺利润下降的原因并不只是涉案链接被删除。当然上述计算方法仅能得出一个相对的赔偿额数值期间，司法实践中由于情况复杂多样，上述计算方法未必适用。如商品下架后，因逢双十一等促销活动，商家店铺的总收益不降反升等。因此，法院在审理案件时，还应结合个案差异，综合投诉人的行为性质、主观恶意程度、被投诉下架商品在下架前的平均销售额、从被投诉下架到恢复上架的时间间隔、被投诉商家因维权支付的合理费用等因素，同时考虑被投诉商家的成本损失及预期损失等酌定赔偿数额。被投诉下架商品在下架前的平均销售额可参考电商平台、商家在系统中保留的销售数据，包括销售量、销售价格等，考量平均销售额时还应注意销售旺季、淡季的数据均衡等。

（四）平台和商家对恶意投诉行为的规制

　　1.电商平台——建立完善投诉分层机制

　　电商平台应建立完善投诉分层机制。电商平台是投诉行为的审查者、判断者及惩罚措施的直接执行者，因此对投诉的审查应更为审慎，以便将恶意投诉行为扼杀在未造成商家损失之前。同时，电商平台掌握着大量的数据，可以通过大数据排查已存在的投诉者和投诉行为，根据投诉量、投诉通过率、申诉成功率等维度进行分析，将投诉者分为优质、普通、恶质[28]等类别，对于长期合理行使正当权利的优质投诉人，纳入诚信投诉人名单，尝试开通绿色通道，较普通投诉者更快捷高效地处理投诉。对于投诉通过率低、申诉通过率高、较大可能恶意损害其他商家合法利益的投诉人，列为重点监查对象，较普通投诉者更严格审查其投诉，适当提高投诉门槛。对于投诉通过率畸低、申诉通过率畸高、有重大可能损害其他商家合法权益的投诉人，列入投诉黑名单，并慎用“通知—删除”规则，对于这些投诉人所发起的著作权投诉、商标权投诉等原则上适用“有效通知—预下架—反通知—最终评判”流程的，参照专利权投诉，在收到形式合格的投诉后，首先反通知被投诉商家进行申诉，商家未申诉或申诉未成功的，方进行处理。与此相对应，电商平台对商家也可进行信用分层，根据以往被投诉量、投诉成立情况、申诉成立情况、消费者信用评价等将平台内经营者分为优质、普通、恶质等类别，对于信用分层较低的经营者应加强对其反通知的审查。

　　此外，可考虑引入担保制度。对于属于前述分层为恶质投诉人的，对其发起的投诉，视情况要求其提供一定的保证金，以便在恶意投诉发生时，通过保证金弥补被投诉商家的损失。对于信用较高的优质经营者，在其被投诉时，在反通知成立的情形下，如其希望保留商品链接且愿意交纳保证金担保其商品确实不构成侵权，则可允许其交纳保证金以恢复被投诉的商品链接，保证金由平台进行冻结，在15天静默期限届满前，或投诉人进一步投诉或起诉后经行政机关或司法机关作出最终处理结果前不得解冻。该保证金既发挥了反担保的作用，在被投诉经营者确实不构成侵权的情况下，由于商品恢复上架，可及时弥补错误、恶意投诉行为给诚信经营者带来的损害；即使经司法机关、行政机关等认定投诉人投诉成立，该保证金也可作为原告的赔偿款由其优先受偿。

　　当然，投诉分层和信用分层并非绝对，投诉诚信名单和黑名单、高信用经营者及低信用经营者处于不断变动、流动之中，电商平台应定期进行排查，及时剔除诚信名单中的非诚信投诉人和信用名单中的不诚信经营者，释放黑名单中“改邪归正”的投诉人和经营者。

　　2.平台商家——发动积极有效的申诉

　　鼓励平台商家在受到恶意投诉后，通过合理的方式积极有效申诉，并注意保留相关证据，不因妥协助长恶意投诉人的气焰。主要方式包括以下几种：

　　申诉有权使用。对于如何申诉成功，电商平台在反通知商家时一般会一并告知需要提供哪些材料，商家应按照相应要求提供未侵害投诉人知识产权的相应依据。如前所述，商家应提供“未侵权”而非“合法来源”的依据，对于侵权但构成合法来源的，商品仍应被下架处理。关于未侵权的依据，主要包括有权使用等。以商标权申诉为例，商家可提供证据证明商品本身来源于权利人或权利人的授权人，或投诉人据以投诉的商标系商家在先使用等。

　　申诉投诉人行为的恶意。包括投诉人在投诉时存在虚假陈述、伪造证明材料等事实，申诉商家应具体指明，积极寻找并提出相应依据，从投诉者据以投诉的权利本身的正当性及稳定性否定投诉人的投诉。如前述及的伪造著作权公开发表的依据、篡改专利权评价报告、专利权不稳定仍予以投诉，或虚假陈述，事实上生产过同类型商品但谎称未生产同类商品等。

　　申诉本身属于合理使用。前文述及，部分商标权恶意投诉系对商品名称使用词汇的投诉。对此，商家可以通过使用词汇本身不构成商标性使用、系合理描述为由进行申诉。如前所述的“简欧”“中大童”“蓝牙”等，本身系对产品的风格、适用人群、功能、形状、材质等的合理描述性使用，或属于产品的通用名称等，对此，依据《商标法》59条之规定，即使该商标已注册成功，商标权人亦无权禁止商家正当使用。当然，由电商平台在审查时即对该类投诉进行筛选，并认定其为不合格通知而不予通过，其效果将更为显著。

　　此外，被投诉经营者应积极运用法律武器及时维护自己的合法权益。对于错误、恶意投诉行为，在“静默期”内不静默，利用网上诉讼等方式快速发起对抗诉讼，要求错误、恶意投诉人赔偿因不当投诉行为造成的损失。

（责任编辑：丁文严）

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