肖永平、焦小丁|从司法视角看中国法域外适用体系的构建
点击关注了解更多精彩内容！！
载《中国应用法学》2020年第5期
作者简介：肖永平，武汉大学国际法研究所教授、博士生导师；焦小丁，广东省高级人民法院法官。
构建中国法域外适用体系是一项系统工程，涉及中国法域外效力的确定规则、域外适用制度、支撑措施等环节。我国只有少数法律明确规定了其域外效力，多数法律没有规定域外效力问题，甚至只规定其仅具域内效力。我国法院的司法实践虽然填补了一些立法疏漏、扩张解释了若干条文，但也存在认识偏差、审查不严、尺度不一等问题，中国法的域外适用体系远未形成。只有坚持全面依法治国原则、国际法原则、合理性原则和问题导向原则，从立法、执法、司法、守法四个维度逐步推进才能完善中国法域外适用体系构建。
中国法 域外效力 域内效力 域外适用 长臂管辖权
当今世界正经历百年未有之大变局，全球治理体系重塑迹象初现，国际格局面临重大调整。美国近年来扩大美国法的适用范围，对涉中国事项滥用“长臂管辖权”，对我国产业发展带来不利影响。为有效维护我国企业、个人的合法权益，中央全面依法治国委员会明确提出，要加快推进中国法域外适用体系建设，保障和服务高水平对外开放。本文在界定中国法域外适用内涵的基础上，以司法在法治运行基本环节中的功能为切入点，从我国司法实践的视角论述构建中国法域外适用体系的原则、路径与方法。
我国学者对中国法域外适用体系的含义有不同看法。有的认为，国内法的域外适用是指一国基于对外国的武装占领或在其他类似情况下，由其权力机关在域外行使权力而适用国内法，与国内法的域外效力是不同概念。有的认为，中国法域外适用体系至少应包括确立中国法域外效力的规则和中国法域外适用的规则两部分。前者主要包括各类具有域外效力的法律规则，后者主要包括各类保障中国法域外实施效果的规则。
中国法域外适用体系是与中国法域外适用有关的原则、规则及其保障制度的总称，是一个互相联系的整体。中国法域外适用体系构建是一个系统工程，包含内部组成和外部界限两方面。在该体系的构建过程中，既要注重系统工程的全面性，从法治运行的基本环节，即立法、执法、司法和守法来探讨中国法的域外适用问题，更要彰显体系自身的特殊性，突出法律域外适用的制度价值。
首先，从法律适用的动态过程来看，中国法域外适用体系至少包括法律域外效力的确定规则、域外适用制度、支撑措施等环节。其中，厘清对法律域外适用的认识、确定具有域外效力法律的外延是域外适用的基础；明确域外适用的路径、规范具体的适用行为是域外适用的核心内容；提升国际话语权、增强域外适用合理性的证明能力是域外适用的重要支撑。
其次，此处的“中国法”，从内容上看，包括私法、公法和社会法；从形式上看，包括法律、法规、规章，以及最高人民法院发布的司法解释，以及指导性案例、公报案例等对法律适用有指导作用的判例。
最后，这里的“域外”应做狭义理解。在“一国两制”框架下，我国存在内地与港澳特别行政区、台湾地区四个法域，不同法域之间的区际法律问题与国际法律问题有相似之处。因此，我国在解决区际法律问题时，通常参照适用解决国际法律问题的规定，即将“域外”的“域”解释为“法域”。但在构建中国法域外适用体系时，国家主权是最重要的考量因素，而主权及其附带的法律权利和义务均是以领土为基础。因此，中国法域外适用体系中的“域外”应解释为“领土之外”，即领陆、领水、领空及领陆、领水的底土之外。
关于法律的域外效力问题，我国现行法律主要有三种模式。
此类法律通常在总则部分对域外效力作了明确规定，如我国刑法、反垄断法、证券法等。
1.刑法
刑事管辖权是国家主权的重要体现，多数国家对其空间效力作出明确规定。我国刑法采用以属地管辖权为基本原则，属人管辖权、保护管辖权、普遍管辖权并存的模式，赋予刑法域外适用的效力。但我国刑法对管辖权采取比较保守的态度，存在应当管辖而未予明确规定的情形，例如，未对实际控制区域的刑事管辖权作出规定，未实现战争罪、反人道罪、灭种罪和侵略罪等严重国际犯罪的国内转化等，导致刑法在保护我国域外利益方面的功能无法充分发挥，刑法在预防和打击犯罪、参与国际事务管理、反制报复他国不当行为等其他方面的功能也受到影响。
我国刑法的过度保守态度除阻碍其在国际关系中发挥应有功能外，还在一定程度上阻碍我国合法有效履行相关国际义务。例如，根据《联合国海洋法公约》的规定，缔约国对于公海上的海盗犯罪有权行使管辖权，且“应尽最大可能进行合作，以制止在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方的海盗行为”。我国作为公约的缔约国，却未在刑法分则中对海盗犯罪的罪刑作出规定，无法实现对海盗犯罪行为的打击惩罚。
2.反垄断法
赋予反垄断法域外效力是国际社会普遍采取的做法，如果否认反垄断法的域外效力，任何国家都无法防范来自域外的限制竞争行为。但不同国家对反垄断法的域外适用是否附条件、条件的数量和内容如何确定等问题规定不一，体现了该国对法律域外适用的态度。我国反垄断法采取内外有别的态度确定地域适用范围，规定境内经济活动中的垄断行为无条件适用该法，境外垄断行为只有在对境内市场竞争产生排除、限制影响时才可适用。这种附条件的域外适用模式常被认为受“效果原则”影响所致，但反垄断法未对“效果”作出详细规定，不便于实际操作。此外，反垄断法预防和制止的垄断行为包括垄断协议、滥用市场地位、经营者集中三类，因不同行为影响市场竞争的方式和表现不同，对应的“效果”标准和法律域外适用条件也有差别。2018年3月1日以前，三类垄断行为分属不同主管部门管理，各部门对“境内市场竞争产生排除、限制影响”进行不同解读，使不同垄断行为的域外适用条件有所不同。2018年3月1日以后，三类垄断行为统一由国家市场监督管理总局管理，域外垄断行为的效果标准如何确定、我国反垄断法的域外适用条件如何把握等均有待进一步明确。
3.证券法
近年来，我国证券法关于域外适用的规定有比较明显的变化。2019年修订前的证券法对其地域适用范围采用比较严格的自我限定标准，虽然在地域适用范围条款中有但书条款，却又在“其他法律、行政法规”之前增加了公司法的列举，使“其他法律、行政法规”成为与公司法同等性质的法律，难以通过文义解释方法将其解释为冲突法。为解决大量的境外证券发行和交易活动扰乱我国境内市场秩序、损害境内投资者合法权益的问题，立法者在2019年修订证券法时，在保留原有地域适用范围规定的基础上，有针对性地对该法域外适用作出明确规定，将境外证券发行和交易活动扰乱我国境内市场秩序、损害境内投资者合法权益的行为也纳入证券法调整范围，对原有规则缺陷进行了修正。修订后的证券法于2020年3月1日起才开始施行，新增的域外适用规定如何理解适用、可能遇到哪些问题还有待观察。
传统观点认为，公法只有域内效力，私法则既有域内效力，又有域外效力，但我国民法和不少经济法却只规定了域内效力，缺少对域外效力的规定。
1.民法
自新中国成立以来，特别是改革开放以来，我国对外经济贸易取得长足发展，解决涉外民事法律冲突的国际私法经历了从无到有、从零散规范到冲突法单行法出台的发展历程。遗憾的是，我国民法学者普遍对国际私法和法律适用地域范围缺乏必要关注，导致其长期以来都从国家主权观念出发，认为各国法律当然地只适用于该国领域内，使我国几乎所有的民事法律总则部分都有一条以属地主义为基础的地域适用范围条款，将其适用范围限定在我国领域内。虽然上述条文通常有“法律另有规定的除外”作为但书条款，但是将“法律”理解为调整涉外关系的法律即冲突法，还是民法体系中的特别法，尚无定论。如果采用体系解释，后一种理解似乎更为合理。可以说，我国民法只对其域内效力作出规定，似乎没有信心主张我国民法的域外效力。这既不符合各国国际私法学界的共识，也不符合我国涉外民商事司法的实践。因为司法实践中，不乏域外当事人就其发生在我国域外的民事纠纷向我国法院起诉，我国法院如果根据冲突规范的指引，选择我国民法作为准据法，毫无疑问属于我国实体法的域外适用。此外，如果当事人向外国法院起诉，也存在外国法院根据该国冲突规范指引适用我国民法的可能。如果外国法院将我国民法中的“法律另有规定”解释为民法体系内的特别法另有规定，则可能以我国民法存在地域适用自限性规定为由，拒绝适用我国民法。
2.劳动合同法
与民法相比，我国劳动合同法对其适用范围的自我限定更加严格。如果说法院在解释民法中的“法律另有规定的除外”时，通过文义解释方法将“法律”解释为解决涉外关系的冲突规范，尚能勉强解决域外适用问题的话，要对劳动合同法作出类似解释，就更加困难了。该法在“适用范围”中仅规定适用于我国境内的用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的情形，缺乏但书条款，有失灵活性。
我国不少法律对域内和域外效力均不作规定，但从其立法目的、调整对象范围来看，具有域外效力是此类法律的应有之义。比较典型的是对外经济贸易、国际运输领域的法律，如对外贸易法、外商投资法、海商法、民用航空法等。
我国司法实践呈现的中国法域外适用情况，既包括司法填补立法疏漏、细化法律规定、适度扩张适用等积极作为，也包括因为认识偏差、尺度不一等原因而引起的法律适用不当。这些经验与不足皆是构建中国法域外适用体系的重要素材。
对于未就域外效力作出明确规定的法律，我国法院通常适用法律解释方法探究法律条文的真实含义，克服成文法的自身局限性。
1.对民法自限性的完善
总结我国法院实践，民商事纠纷具有涉外性是法律域外适用的前提。得益于我国冲突法理论研究和立法的不断发展，我国法院在审理涉外民商事案件时，通常能够克服民法自限性规定的影响，根据冲突规范的指引将民法适用于域外。
更重要的是，作为我国第一部冲突法单行法的《涉外民事关系法律适用法》在4条对强制性规范作出规定，为中国法中的强制性规范域外适用提供了合法路径。据此，我国法院可以直接适用分布在私法、社会法甚至行政法中的强制性规范来调整与中国有合理联系的域外行为。
2.对公法自限性的完善
程序法常被纳入公法范畴，导致很长一段时间内，即使一国程序法没有对自身适用作出地域限制，也很难被其他国家适用。但在全球化的今天，在各国政治、经济、文化不断融合且相互影响的情况下，这种传统的将程序法限定在域内适用的做法正被不断修改，我国法院也通过多种方式来实现程序法的域外适用。例如，我国民事诉讼法允许当事人有条件地对管辖法院作出选择。该规定既适用于国内民事诉讼，也适用于涉外民事诉讼。因此，在我国法院对涉外纠纷无法依据属地管辖、属人管辖原则行使管辖权时，仍可通过当事人的管辖协议行使域外管辖权。
此外，我国法院还可以在具体案件审理过程中实现程序性法律规定的域外适用。例如，《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（法发〔2009〕19号]第5条规定，我国法院在审理涉及金融不良债权转让案件时，为避免当事人滥用诉权，在受让人向国有企业债务人主张债权的诉讼中，国有企业债务人以不良债权转让行为损害国有资产等为由，提出不良债权转让合同无效抗辩时，法院应告知其另行起诉；国有企业债务人不另行起诉的，法院对其抗辩不予支持。我国法院在审查具有涉外因素的不良债权转让合同效力时，如果将上述条款作为审查依据，将取得国内法域外适用的效果。
3.对社会法自限性的完善
我国法院在审理国内或涉外民商事案件中，将带有社会管理色彩的社会法作为审理民商事纠纷的法律依据，为间接实现我国社会法的域外适用提供经验。
在证券法增加域外适用规定之前，上海金融法院审理的杉浦立身诉龚茵股权转让纠纷案是我国首例外国人委托中国人隐名代持上市公司股权纠纷。法院在审查双方签订的《股权认购与托管协议》效力时，认为杉浦立身的外国主体资格并不影响合同效力，但根据当时证券法的立法目的、如实披露义务、发行人股权结构等规定，法律中禁止发行人股份隐名代持的规定属于证券市场应当遵守且不得违反的公共秩序，故在确认杉浦立身和龚茵约定代持股行为属于发行人股份隐名代持后，依据民法总则、合同法关于合同无效的规定，确认《股权认购与托管协议》无效。
在该案判决作出之前，最高人民法院在杨金国、林金坤股权转让纠纷案的再审阶段也根据我国证券领域法律对合同效力进行审查。该案民事裁定书指出，中国证券监督管理委员会根据证券法授权对证券行业进行监督管理，其发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》规定上市公司股权不得隐名代持，涉案股权转让合同因违反上述规定，属于合同法规定的损害社会公共利益的情形，应被确认无效。与此类似，最高人民法院在伟杰公司诉天策公司股权转让纠纷案中根据我国保险领域的法律、行业规范等规定，以“允许隐名持有保险公司股权，将使真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外……进而直接损害社会公共利益”为由，确认涉案股权代持协议无效。
此外，最高人民法院还依据行政管理类法律对民事法律行为的效力、民事责任进行审查。例如，在汪吉美诉龙兴公司生命权纠纷案中，法院在审查龙兴公司是否应对汪吉美的死亡承担赔偿责任时，根据防洪法关于禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的规定，确认龙兴公司擅自砌建围墙设网养鱼是造成受害人死亡的主要原因，由此认定龙兴公司构成侵权。在日照港集团与山西焦煤、肇庆西江能源公司借款合同纠纷案中，法院生效判决指出因日照港运销部不具有从事金融业务资质，却以放贷为常业实际经营金融业务，违反相关的金融法规和司法政策规定，故当事人以买卖形式实际形成的借款合同无效。在深圳标榜公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案中，法院认为根据商业银行法及国务院关于金融企业国有资产转让的相关规定，当事人签订的股权转让合同因未经有权机关批准，属于未生效合同。在李晓玲、李鹏裕申请执行厦门海洋实业（集团）股份有限公司等执行复议案中，法院在审查涉案《债权转让协议》时，依据公务员法关于禁止国家公务员从事或者参与营利性活动等相关规定，确认李鹏裕购买债权的主体不适格，故债权转让合同无效。在海擎公司与中兴建设公司等建设工程施工合同纠纷案中，建设单位、设计单位、监理单位均存在违约情形，法院在确定各方违约责任时，根据《建设工程质量管理条例》关于建设工程活动应先勘查、后设计、再施工以及将设计文件报审查的规定，结合涉案施工图纸未按上述规定进行送审、未报审与工程质量事故因果关系等情况，确认设计单位承担主要责任。
由此可见，虽然我国部分法律未对其域外适用作出明确规定，但在判断民事法律行为效力、确定民事责任时，需要审查行为是否违反法律的强制性规定、当事人是否存在主观过错等，也需要适用民法以外其他法律的规定，故当我国民事法律被域外适用时，可通过适用该法实现社会法的间接域外适用。
对于虽然明确规定了法的域外效力，但规定得比较笼统的法律，我国法院主要通过制定司法解释、发布审判会议纪要、个案中细化裁判说理等方式对法律条文予以细化，增加法律的可操作性。
例如，根据国家主权原则，涉外刑事案件的侦查、审理活动只能在一国主权管辖范围内进行，需要在其他国家进行的刑事诉讼活动，只能按照缔结或参加的国际条约或双边协定、平等互利原则向其他国家提出代为实施诉讼行为或给予协助的请求。我国刑事诉讼法也是遵循上述原则，通过跨境司法协助实现刑事诉讼法的域外适用。但刑事诉讼法对如何确定刑事司法协助的范围、是否需要对外国提出的协助请求进行审查以及审查的主体、标准、程序等均无明确规定，我国法院在处理上述问题时，积累了一些宝贵经验。湄公河中国船员遇害案的侦查和审判在我国涉外刑事诉讼中创造了多个首次，包括首次采取代为调查、域外调查和联合调查等多种调查方式的有机结合，首次对犯罪地在域外且所有被告人均为外国人的跨国刑事案件行使管辖权等。我国依据与老挝、缅甸、泰国的刑事司法协助条约和国际警务合作结果，通过司法协助方式将域外证据转化为符合我国刑事诉讼法规定的证据，并适用我国刑事诉讼法对证据的证明力、有无非法证据排除情形、能否证明待证事实等问题进行审查，取得了刑事诉讼法域外适用的效果，也提出了完善法律规定、加强司法合作的新要求。
又如，在反垄断法对其域外适用条件仅作笼统规定的情况下，我国法院在裁判文书中对“对境内市场竞争产生排除、限制影响”予以比较详细的说理分析。我国法院审理的华为公司诉IDC滥用市场地位垄断案是我国反垄断法域外适用的典型案例。该案被告IDC公司为美国公司，被诉行为发生在我国领域外，我国法院在该案一审及二审过程中，首先对IDC公司对华为公司的标准必要专利授权许可行为是否存在直接影响华为公司在中国境内的生产、出口的可能性进行审查，在确认影响且认为影响达到重大、实质性以及可以合理预见的程度后，法院以此为主要理由，确定对该案享有管辖权。在实体问题审理过程中，法院适用我国反垄断法以及《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》等规定，确认IDC公司设定过高价和不合理搭售行为损害华为公司合法利益，最终支持华为公司要求IDC公司停止垄断的民事侵权行为及承担民事赔偿责任的诉讼请求。在该案件中，我国法院不仅依据《反垄断法》2条规定，将该法适用于域外，而且赋予与该法相关的司法解释、行政法规同样的域外适用效力。
对于国际经济贸易、国际运输领域的法律，我国法院通过目的解释和体系解释，直接将此类法律作为解决涉外纠纷的法律依据，例如，在博创英诺威公司与民爆集团合同纠纷案中，博创英诺威公司与民爆集团签订外贸代理协议，约定出口退税款由外贸代理人支付给委托人。二审法院以该约定违反对外贸易法、税收征收管理法实施细则中对外贸易不得有骗取出口退税行为的规定，确认该约定无效。最高人民法院在再审中认定该约定是当事人关于出口退税款再分配的约定，案涉外贸代理协议不属于为达到骗取国家出口退税款这一非法目的而签订的合同，不应因此被认定无效。再审法院与二审法院虽然对约定的效力认定结果不同，但在审查过程中均将我国对外贸易的法律和行政法规作为判断约定效力的法律依据，事实上实现这些法律规定的域外适用。
除填补立法疏漏、诠释细化法律条文外，我国法院还在现行法律框架下不断探索变通中国法域外适用的具体方式。例如，参照我国《民事诉讼法》关于域外当事人委托我国律师参加诉讼的规定，港澳地区当事人委托内地律师参加诉讼必须办理公证认证或其他证明手续。为简化证明程序，广东法院系统通过搭建全国首个“在线授权见证平台”，实现港澳当事人在当地足不出户即可在线免费完成授权委托手续。虽然该平台目前只适用于港澳居民授权委托见证环节，但为我国借助互联网、APP、区块链等信息技术解决域外取证、域外送达、域外庭审等问题提供了新的解决思路。有学者认为，“法院”既可以被解释为进行审判的地方，也可以被解释为一项服务，可以通过虚拟法院形式审理案件，实现域外证人的远程作证。
首先，部分法院存在不区分案件涉外性和法律关系涉外性，不区分程序问题和实体问题等情况，对不具有涉外因素的民事法律关系、程序问题错误适用域外法，限制了中国法的域外适用。例如，执行异议之诉的请求既可以是停止执行程序，也可以是确认对争议标的物享有物权。前者属于程序问题，应当适用我国民事诉讼程序规定，无须适用冲突规范寻找准据法，自然排除其他国家法律的适用。
其次，部分法院没有注意强制性规范的适用。强制性规范存在于公法、社会法和私法领域，既可能影响诉讼进程，也可能影响实体问题的审理。如破产制度中的管辖权规定、外汇管制领域的部分规定。对于国际私法中强制性规范调整的民事关系，无须依据冲突规范选择准据法，应直接适用我国实体法规定，避免因错误适用域外法而缩小中国法的适用空间。
最后，部分法院存在对外国法的适用条件审查重点出现偏差等问题。例如，在程敏玲案中，我国法院依据我国《行政诉讼法》《政府信息公开条例》等规定对加拿大公民程敏玲是否可以获取政府信息进行审查，却忽略了其外国公民身份，未适用“对等原则”审查其国籍国的相关规定。事实上，加拿大《政府信息获取法》》第4条规定，只有加拿大公民和符合该国《移民和难民保护法》永久居民条件的公民才享有获取政府信息的资格，明确否定了包括我国公民在内的其他国家公民获取政府信息的可能，但我国法院在“程敏玲案”中却没有合理利用“对等原则”，不利于保障我国公民在加拿大享有同等权利。
1.全面依法治国原则
中国特色社会主义法治体系涵盖五个方面，其中完备的法律规范体系包括国内法和国际法，高效的法治实施体系要求在科学立法、严格执法、公正司法和全民守法过程中统筹兼顾国内法与国际法，严密的法治监督体系离不开国内法治与国际法治的互动，有力的法治保障体系需要加强国际法的研究与运用。因此，坚持全面依法治国原则是构建中国法域外适用体系的必然选择。
2.遵循国际法原则
在国际交往中，各国都将维护本国国家安全和利益放在首位，国际法就是致力于国家间意志的协调。现行国际法并未禁止一国法律的域外适用，任何国家都可以在制定法律时确定本国法律的域外效力。世界各国都容许他国法律在一定条件下在本国领域内得以适用，这是国际礼让的表现，也是国家主权的相互让渡。尽管让渡的条件、适用领域、让渡程度由各个国家自行决定，但都以被让渡国遵循国际法原则作为前提。因此，一国的立法、行政和司法机关行使有关职权虽然是国内法上的问题，但域外适用仍取决于国际法规则。我国作为中国法域外适用体系的构建主体和域外适用规则的制定者，可以勾勒中国法域外适用的应然状态，但规则要得到其他国家的认可，体系要完成从应然到实然的转化，需要以遵循国际法原则为前提。
3.符合合理性原则
对于国家间立法管辖权的分配，现行国际法确认了属地原则、国籍原则、保护原则和普遍管辖原则的合法性。一些国家虽然通过法律技术性扩张方式将海上船舶、专属经济区等纳入属地管辖范围，通过国籍扩大属人管辖的范围，通过“效果”“影响本国核心利益”等概念扩大本国法的域外适用范围，但要得到其他国家的承认，必须符合合理性原则。如美国法院在确定其立法管辖权时，自行采用“效果”原则，主张只要行为效果及于美国领域内，不论行为发生地远近与否，均属于美国法的管辖范围，受到多数国家反对。因此，我国在构建中国法域外适用体系时，应理性借鉴包括美国在内的多数国家的法律域外适用规则，摒弃国际社会普遍反对的做法，兼顾本国利益与外国利益，维护国家间的相互依赖利益和国际社会的共同利益，构建适当的中国法域外适用体系。
4.坚持问题导向原则
尽管中国法域外适用体系尚未建立，但不同领域、不同层次的问题并不一样。构建中国法域外适用体系必须坚持问题导向，通过总结已有的规则、实践经验，集中力量解决亟需解决的问题。对尚无明确法律规定或规定存在明显缺陷的领域，当务之急是加快法律制定和修改工作，结束无法可依的尴尬局面；对那些已经对域外效力作了规定的法律，应当在完善、细化规定的基础上，着力解决法律实施中的问题。因此，需要对不同问题设定不同的解决周期，确定主攻方向，在体系构建过程中妥善应对现实中的紧急问题。体系构建非一日之功，国际关系形势、国家发展战略、国内法律制度的发展变化都使体系建构中的问题处于变化状态。“域外”和“域内”也是相对的概念，变动中的国际法可能使两者的分界发生变化。因此，体系构建还需要适时回顾总结问题解决方法，及时调整更新，提升解决问题的精准度，提高体系构建效率。
我国全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。中国法域外适用体系是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，其构建需要从立法、执法、司法、守法四个维度来共同推进，但地位和工作重点并不相同。简言之，完善中国法域外效力的规则体系是前提与基础，提高执法能力、开展积极型司法、增强司法国际公信力是重点和长期的任务，提高我国企业、个人在国际交往中选择我国法院与法律的意识与能力是重要补充。因此，构建中国法域外适用体系要以立法为先，首先对我国法的域外效力尽量作出明确合理的规定，同时加强国际合作，提高执法机关和司法机构在处理国际案件中适用中国法的能力，逐步建立完善中国法域外适用的制度与规则，增强中外当事人对中国法治的信任，吸引他们在国际交往中更多地选择中国法院和中国法律。
1.完善立法，为中国法域外适用提供明确法律依据
国际法并不禁止一国法律的域外适用，我国应当充分利用保护性管辖原则和普遍管辖原则，尽可能明确规定中国法域外效力。当前的主要任务是：
（1）着手制定国际私法典
在民法总则起草过程中，一些国际私法学者曾建议取消民法总则关于我国民法地域适用范围的规定，因为法律竞争是21世纪国际竞争的重要组成部分，不同国家私法之间的相互适用已是各国国际私法的共识。我国的民事立法应该摒弃绝对属地主义观念，运用国际私法思维，实现“中国立法、全球分享”的目标。但该建议未被采纳，也未被民法典采纳。为有效应对其他国家对我国当事人不当行使域外管辖权，短期内可通过最高人民法院以司法解释的形式对民法典中地域适用条款的“其他法律另有规定”作出解释，明确“其他法律”指冲突法规范，而非民事实体法中的特别法。从长远看，应尽快修订完善涉外民事关系法律适用法并着手起草国际私法典，对民事实体法可适用于域外作出明确规定，成为民事法律域外适用的基础。
（2）明确部分社会法的域外效力
为保障我国法院和行政机关合理合法实现中国法的域外适用，除民事法律外，部分社会法的域外适用也有待制定明确的规则。规则内容需要根据现行法律情况作出不同处理。对于现行法律规定比较概括的，需要进一步制定实施细则。例如，反垄断法虽然明确规定该法具有域外效力，但未确定适用的具体规则，有待细化。值得注意的是，反垄断法的域外适用必须“有度”，否则会给相关企业带来不必要的麻烦和经济负担，导致国家间摩擦，影响正常国际经济贸易。为提高我国反垄断执法的稳定性与透明度，建议通过主管部门发布细则或指南的方式，将与我国市场具有密切联系且对中国市场产生“重大、直接且可合理预见的影响”作为我国反垄断法域外适用的必要条件，同时要求执法者或法院在适用中遵循国际礼让原则，即综合考虑案件与本国和其他相关国家的重大利益平衡。
对于我国劳动合同法，建议修订该法在域外效力方面的规定，通过赋予其适度的域外效力，在保护劳动者利益、维护劳动市场秩序与尊重他国的主权之间寻求平衡。具体而言，可以根据“效果标准”，增加《劳动合同法》2条的但书条款内容，规定例外情况下可以将该法适用于域外劳动关系的情形，例如在域外签订的劳动合同，特别是涉及全球范围内流动的海员的劳动合同，对我国的公共利益或者劳动者个人利益产生重要影响时，劳动合同法就可以被适用。
（3）公法的域外合理适用
公法一度被认为是最具属地性的法律，一般不能域外适用，但当代各国不管是立法还是司法、执法都不乏赋予公法域外效力的做法。英国、法国、瑞士、荷兰等国家都有以外国公法作为法律依据的判决。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第13条规定，不得仅以外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。特别是在涉及互联网的纠纷中，传统公法的调整对象范围不断向域外扩张。以刑法为例，美国是贯彻非法证据排除最彻底的国家，但在涉外刑事领域，对于美国本土之外通过违反美国法律、取证地国家的法律或者美国缔结或参加的国际条约和协定所取得的证据材料，美国法院却采取原则采纳、例外排除的立场。为充分发挥以刑法为代表的公法在国际关系中的功能和作用，我国可从立法目的、管辖权条款和分则三个层面完善域外适用制度。只要我国遵循国际法原则和合理性原则，相关立法符合国际法上关于行使立法管辖权的“合理性”要求和国际社会大部分国家的实践，就是合法合理的域外适用，与美国滥用域外管辖权具有本质区别。
（4）启动制定“阻断法”
在构建中国法域外适用体系时，应注意我国法治体系内部不同法律规范之间的衔接问题。例如，我国法律域外适用条款与“阻断法”的衔接。为反制美国滥用域外管辖权，欧盟、加拿大、墨西哥和阿根廷均制定了“阻断法”，规定本国企业不必遵守美国对其他国家的单边制裁。欧盟还针对跨境数据保护制定《一般数据保护条例》，试图将“效果原则”作为一般管辖原则，即使数据控制者或处理者在欧盟境内没有实体机构，也对其数据处理行为适用该法。但从实施效果来看，均不理想。我国在构建中国法域外适用体系时，当然可以借鉴上述“阻断法”的立法思路和模式，但必须符合中国国情，内容有所创新。
在制定阻断法时，应以切实解决中国企业、个人的实际需要为出发点，避免将中国当事人置于左右为难的境地。其内容可以包括：（1）明确“阻断法”的适用情形，仅限于其他国家恶意、任意适用域外管辖权的特定情形；（2）建立报告制度，要求我国企业、个人因其他国家滥用管辖权而遭受直接或间接影响后，在规定期限内向主管部门报告，以便及时处理；（3）建立豁免申请制度，如果我国企业、个人认为遵守我国“阻断法”而不遵守域外制裁措施将严重损害其自身利益，且有证据证明，可以向我国主管部门申请豁免，排除适用“阻断法”；（4）建立“追回”制度，规定我国企业、个人因为“违反”外国单边制裁而遭受损失，有权在我国法院提起诉讼，要求域外诉讼的对方当事人赔偿其损害，并有权申请我国法院强制执行域外当事人在我国的财产；（5）完善拒绝执行外国判决或行政决定制度，严格审查程序，统一审查标准；（6）设立专门的工作机构，明确其工作职责，建设统一协调机制。
我国部分法律尽管有一些阻断性的禁止性规定，但没有明确违反这些规定应承担的法律责任。例如，《国际刑事司法协助法》虽然规定非经我国主管机关同意，我国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和该法规定的司法协助，但没有规定违反该条规定应承担的法律责任，实践中只能根据其他法律、结合案件具体情况才能确定法律责任。由此导致美国法院认定中国当事人即使违反了中国法的某些规定，事实上也不会承担法律责任，进而要求我国当事人遵守美国的制裁或决定。对此，建议我国立法机关完善相关法律责任条款，免遭美国法院利用。
2.提高执法能力，加强国际合作与国内协调
执法是法律实施的重要环节。要充分发挥我国法律域外适用的功能，需要不断提升执法机关的域外执法能力，形成依法决策、规范执法、权力监督的良性发展态势，妥善运用已有资源和技术，加强国际合作与国内协调。例如，在信息化时代，执法机关在全球范围内收集信息和数据的能力尤其重要。美国通过一系列措施使其执法机构可以在全球范围内收集数据，以便对其他国家的组织、公司和个人适用美国法。又如，美国推动经济合作与发展组织通过《打击在国际经贸中向外国公职人员行贿的公约》，内容与美国反海外腐败法基本一致，使任何国家的企业只要与美国发生某种关联，如用美元交易、使用的电子邮件服务器在美国，都可能成为美国反海外腐败法的适用对象。这些都是我国行政机关在行政执法过程中提高中国法域外适用能力时可资借鉴的做法。
3.重视法院在我国参与国际法律秩序中的重要作用
在全球化背景下，国际法律秩序与国内法律秩序的界限日趋模糊，一国法院对该国参与国际法律秩序的作用日益凸现。各国法院，可以通过将国内法的效力延伸到域外，合理加强法院在对外关系中的作用。在这一过程中，我国法院可采取的做法是：
（1）合理行使司法解释权
我国法院可以通过对《民事诉讼法》协议管辖条款中“实际联系”的司法解释，增加选择我国法院管辖的管辖协议的有效比例。具体而言，《民事诉讼法》34条规定当事人应当选择与争议有实际联系的法院管辖，由于“实际联系”并不是一个含义明确、外延清晰的概念，给法院留下了自由裁量的空间。有法官认为，可将该条文理解为非穷尽式列举，从解决纠纷、方便当事人诉讼的目的出发，根据案件具体情况，将代表机构住所地、可供扣押的财产所在地等作为确定管辖权的根据。
（2）妥善运用对等原则
如果某外国对我国企业、个人滥用域外管辖权，我国法院可根据对等原则，以该国企业和个人违反我国出口管制法和其他相关法律等为由采取对等措施，依法受理针对该国当事人的起诉。例如，参照我国法院在程敏玲案中的审理思路，在外国法院对我国企业、个人的行政诉讼权利加以限制时，依据我国《行政诉讼法》关于对等原则的规定，对该国主体的行政诉讼权利予以限制。
（3）严格遵守条约义务，提升我国司法协助的效率和质量
当前，外国法院通过相关途径向我国当事人跨境送达、取证，以及当事人申请我国法院承认与执行外国仲裁裁决、裁判等司法协助事务时，我国司法机关还不同程度存在协助效率和质量不尽如人意之处，一定程度影响了外国当事人和外国法院依据正常司法协助途径推动诉讼进程的意愿。为此，我国法院应进一步提升条约必须信守的意识，提高司法协助的效率和质量，逐步吸引域外当事人和司法机关选择通过我国法院从事司法协助事宜的积极性。
4.提升商事主体争议解决条款和法律适用条款重要性的认识，助力提升我国私主体的风险防控水平
就我国企业、个人而言，加快域外合规制度建设步伐，完善域外合规经营风险的法律控制，合法合理地运用我国法律维护自身权益，是当务之急。例如，我国企业在对外签订合同时，应注意发挥当事人意思自治在管辖权确定和准据法选择方面的作用，充分行使选择权，为纠纷发生后由我国法院管辖、适用我国法律创造条件。又如，我国企业在受到美国“长臂管辖权”直接或间接影响的一定期限内，应主动向主管部门报告，避免因时机延误而影响权利救济。由于企业、个人属于私主体，在域外风险防控上处于劣势地位，需要注重加强我国相关法律服务行业建设，深化国际争端解决机制研究，探索建立对外贸易投资援助制度，通过提供法律风险防控意见、集中处理典型问题、协助应对突发事件等措施，助力我国企业、个人提升利用国际争端解决机制维护自身合法权益的能力。
（责任编辑：郭载宇）