《中国应用法学》2020年第6期目录
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《民法典》颁行后国际条约与惯例在我国的适用
车丕照，清华大学法学院教授
内容摘要：处理涉外民事关系不可避免地要适用国际条约和国际惯例。在《民法典》未明确规定国际条约和国际惯例适用的情况下，全国人大常委会可在批准民商事条约时明确该条约在我国法院的适用，或由最高人民法院指示各级法院直接适用民商事条约；至于国际惯例的适用，应将《民法典》第10条中的“习惯”解释为包括国际惯例，从而可由法院直接适用。国际条约和国际惯例的适用，不仅包括其作为法律的适用，也包括由当事人将其内容并入合同而加以“适用”。基于对国际条约和国际惯例属性的认定，我国民商事立法应与我国缔结的国际条约保持一致，以便利我国承担的条约义务的履行；而对于国际惯例，我国民商事立法无需与其保持一致。在适用国际条约时，要考虑国际条约的效力等级而摒弃“条约优先适用”的简单判断；而国际惯例的适用则首先应尊重当事人的选择，在当事人没有选择的情况下，可作为法律的补充规则加以适用。
专题策划一：电商平台恶意投诉规制研究
电商平台恶意投诉的构成分析与规制创新
杜颖，中央财经大学法学院教授、博士生导师
刘斯宇，中央财经大学法学院硕士研究生
内容摘要：恶意投诉给电商平台运营秩序和治理生态造成了严重破坏，法律层面的应对机制失灵。有效之策应以厘清恶意投诉的要件体系为起点，明确合格有效的通知，界分错误通知与恶意通知；鼓励电商平台对权利人依诚信分层、按权利属性分设不同的通知要求和审查标准；引入以交纳保证金、冻结货款、申请行为保全等为内容的正反向担保机制；赋予法院在举证责任分配、惩罚性赔偿计算上的自由裁量空间。更进一步，在《民法典》与《电子商务法》的相互检视中，完成对“通知—删除”规则的误区释疑和内涵重述，确认“采取必要措施”应包括作为与不作为、“等待期”可因个案有长短伸缩等，以期对电商平台知识产权保护程式进行系统性修复。
电子商务平台内经营者反向行为保全研究
姚志伟，广东财经大学教授，法治与经济发展研究所研究员
刘榕，华东政法大学知识产权研究中心研究人员
周立勤，西南政法大学立法科学研究中心研究人员
内容摘要：《电子商务法》中冷静期制度的设置，客观上增加了平台内经营者通过“反通知—恢复”机制维护自身权益的难度，这就进一步放大了恶意投诉给平台内经营者带来的伤害。在这样的情况下，反向行为保全作为一种司法机制，让平台内经营者可以快速维权，对于遏制恶意通知具有重要意义。可以认为，反向行为保全是一种对恶意投诉的重要程序性制衡机制。《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第9条首次规定电子商务知识产权领域的反向行为保全程序。在程序上，平台内经营者可以提起恶意通知之诉，从而实现由住所地法院管辖之目的。在提出申请时可以直接将通知人作为被申请人，要求责令通知人撤回通知或停止继续通知；也可以将电商平台作为被申请人，责令电商平台立即恢复链接。在申请人具有事实依据，且情况紧急、具有难以弥补的损失，具有胜诉可能性并提供保证金的情况下，法院应裁定采取反向行为保全措施，保障平台内经营者的利益。
电子商务平台知识产权恶意投诉的保险衡平机制
林北征，广州互联网法院审判管理办公室（研究室）法官助理、中山大学法学院博士研究生
内容摘要：电子商务平台知识产权恶意投诉行为多发，缘于《电子商务法》“通知—删除”规则设计中各主体间权利义务的不平衡。规则中的程序性权利遭遇滥用，加之电子商务行业具有特定的促销期间，使恶意投诉行为更具靶向性。平台内经营者救济机制时效性弱、维权成本高、举证责任大、维权意愿低，进一步助长恶意投诉势头。恶意投诉行为的“成本—收益”二元结构，既包括发起“通知（投诉）”低廉的经济成本，也包括触发必要措施的效果收益。保险衡平机制可通过责任保险的形式提高错误投诉成本，缓和必要措施的实施，有效瓦解恶意投诉的行为动机与期待效果，满足恶意投诉问题的治理需求。在现有“通知—删除”规则框架下，建立对通知内容的分流机制，引入必要措施保险和反必要措施保险，通过实时冻结被通知商品销售款、优化保险服务等辅助措施增强程序衔接，从而抑制恶意投诉人的主观动机，加速权利人维权进程，促进知识产权保护的正外部性。
专题策划二：知识产权诉讼特别程序研究
论责任重合下知识产权民刑交叉案件的处理顺序
《知识产权诉讼特别程序研究》课题组
杨秀清，中国政法大学民商经济法学院副院长、教授
乔莉娜、李嘉豪、刘雅萌，中国政法大学民商经济法学院硕士研究生
内容摘要：基于知识产权案件民事责任和刑事责任的重合，会涉及知识产权民刑交叉案件的处理顺序问题，不同法院处理方式以及不同案件的处理和理由各不相同，做法不一。本文立足知识产权民刑交叉案件的特性，以重构程序设计为基点，明确中止程序所依据的边界，提出依事实认定方式划分法域边界，依利益衡量界定中止程序。
功能主义视角下知识产权诉前行为保全制度的激活
张海燕，山东大学法学院副院长、教授
苏捷，山东大学法学院博士研究生
内容摘要：知识产权纠纷解决程序服务于战略布局，既要公平解决纠纷维护市场秩序，又要高效化解纠纷以反向激励市场主体创新。进行知识产权诉讼特别程序的系统化构建固然具备宏观长远意义，但现行微观程序的激活与功能挖潜更能有效解决现实问题。知识产权诉前行为保全制度内涵“维持现状”的基本功能，并在域外实践中展现出提前化解纠纷的潜在功能。该制度在我国运行现状不甚理想，本文在厘清基本理论问题的基础上，基于规则分析与实践检视剖析问题症结，并以功能主义理论为分析工具，重点聚焦运用言辞审理形式、适度放宽审查期限、综合评价审查要素、灵活运用担保规则，建构以提前化解纠纷为功能取向的知识产权诉前行为保全程序。
知识产权民刑交叉案件审理模式的理性分析与路径选择
江苏省南京市中级人民法院课题组
姚志坚，江苏省南京市中级人民法院副院长
赵雪雁，江苏省南京市中级人民法院研究室主任；张先砉，江苏省南京市中级人民法院机关党委专职副书记；刘方辉，南京知识产权法庭副庭长；柯旭宁，南京知识产权法庭法官；程财，南京知识产权法庭法官
内容摘要：长期以来，知识产权民刑交叉案件始终是困扰实务界的难题，即便最高人民法院已推行知识产权“三合一”审判改革多年，对于该问题仍未能形成相对统一的解决方案。究其原因，在于知识产权本身具有公私复合的权利属性，以及知识产权部门法和刑法的竞合规定，造成了无论是采取“先刑后民”还是“先民后刑”的审判模式，都存在相应弊端，这两种模式对公正审判和效率提升均没有明显的促进作用。因此，应当把握最高人民法院《九民纪要》《商业秘密司法解释》等相关规定的精神，探索一种“民刑并举”的全新模式。在准确把握民刑交叉案件“同一事实”界定标准的情况下，根据案件的具体情况类型化适用“先刑后民”“先民后刑”审判模式，充分发挥其各自优势，并允许在知识产权刑事诉讼程序中附带处理民事赔偿争议事项。
法学专论
金融数据治理的激励与规制路径探析
黄茂钦，西南政法大学教授
周坤琳，西南政法大学硕士研究生
内容摘要：金融数据的有效治理是金融业得以良性发展的关键要素。金融数据在治理过程中，理论上存在范围界定不明、权利泛化等问题，实践中因行业透支数据安全引致监管呈趋严之势。究其缘由，金融数据在创造巨大商业价值的同时，存在数据安全隐患的风险错配、征信系统不全、技术与法律难以有效对接等问题。为解决金融数据治理之困，于内而言，借助激励机制，以衡平博弈各方数据利益需求，内化金融数据安全要求，变通传统数据保护原则；于外而言，构建规制机制，划定金融数据的安全底线，依托区块链蕴含的数据安全与协同管理的治理思想，建立差异性、包容性规制机制。
刑事缺席审判程序被告人权利的演进逻辑与规范阐释
自正法，重庆大学法学院副教授、博士生导师
吴万强，香港城市大学法学硕士
内容摘要：2018年修改的《刑事诉讼法》规定新增刑事缺席审判程序，其主要目的是打击贪污腐败分子，完善追逃追赃机制。作为一项新增制度，缺席审判程序的立法进程经历了激烈的争论，也引发关于该程序是否有违正当程序的质疑。对此，缺席审判程序设置了严格的适用情形，并从程序上和实体上对被告人的权利加以保障。但缺席审判程序的法条表述较为笼统，首次施行也没有以往经验可用以参考，缺席审判程序在具体适用时仍有可能侵害被告人的权利，如误伤非恶意缺席被告人，减损被告人知情权、辩护权、上诉权和财产救济权等。为了修正这些弊端，我们应当明确仅对潜逃境外的被告人启动缺席审判，确保缺席被告人获得“有效辩护”，在程序上保证被告人实际知情权并明确上诉权行使顺位，在实体上完善财产救济机制，以期有效保障被告人的程序性和实体性权利，发挥缺席审判程序既惩罚犯罪，又保障被告人人权之目的。
医疗损害责任的规则创新与司法适用
——关于民法典医疗损害责任一章修改规定的解读
陈龙业，最高人民法院研究室民事处处长、法学博士
内容摘要：相较侵权责任法，民法典侵权责任编在医疗损害责任一章明确了医务人员说明义务的“具体”要求，患者有关情形下的知情同意不再以“书面”同意为要件；增加了“药品上市许可持有人”这一医疗产品责任主体；新增“遗失”病历这一推定医疗机构有过错的情形；在有关条文增加了“在诊疗活动中”的责任构成要求，进一步明确规定保护患者个人信息，同时增加了医疗机构替代责任的属性等内容。在具体法律适用中要准确把握立法内容及精神，做好与相关司法解释的衔接适用。
引渡案件中不判处死刑承诺相关问题研究
刘晓虎，G20反腐败追逃追赃研究中心暨北京师范大学刑事法律科学研究院研究员，教育部国别与区域培育基地副主任
内容摘要：随着全球共同治理和反腐败追逃追赃的全面深入推进，不判处死刑承诺作为引渡的必要条件越来越普遍，同时暴露出一些新的问题。基于引渡和不判处死刑承诺制度的沿革、中外不判处死刑制度的规定和实践案例的分析，不判处死刑承诺相关制度有必要进一步完善。建议对引渡事实的审查机制和程序予以完善，对不判处死刑承诺决定形成的机制和流程以及作出承诺的形式予以明确，对不合时宜的双边引渡条约条款及时进行修正，适时调整《引渡法》等相关法律规定中关于不判处死刑承诺法律效力的表述，并在裁判文书中阐明不判处死刑承诺事由和援引相关法律条文。
人工智能刑事责任主体地位及其分配
司伟攀，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生
内容摘要：人工智能按照其智能等级具有“强弱”之分，但因为在刑法理论上不能实现对强人工智能是否具有辨认能力和控制能力、刑罚适应能力、能否实现刑罚目的等方面的周延解释，因此强人工智能不具有刑事责任主体资格。同时出于人类命运共同体安全生存、发展的考虑，法律也不应赋予强人工智能刑事责任主体地位。针对涉人工智能犯罪行为的刑事责任承担问题，应具体问题具体分析，由设计人员或使用人员承担相应的责任。同时，对强人工智能导致的但无法归责于任何一方的危害后果，可以通过建立某种类型的保险制度作为刑事责任承担的补充，用来赔偿强人工智能造成的损害。
域外视野
意大利近代民法主流学派的演变及其启示：
从文本学派到体系学派
唐波涛，罗马第一大学博士研究生
内容摘要：在拿破仑侵占意大利期间，法国的文本学派通过作品译介的方式传播到了意大利。但当时的意大利并没有一部真正意义上的统一民法典，该学派的传播也因此受到了一定的限制。1865年，意大利颁布了《意大利王国民法典》，此后，意大利的学者开始借鉴文本学派的方法，采用评注方式来阐释法典中的规定。但由于文本学派所推崇的方法只关注立法者的原意，而忽视了法律解释的体系性，这导致该学派的弊端不断凸显。鉴此，在19世纪80年代之后，意大利的民法学家开始引入潘德克顿学派的体系方法。在夏洛亚、本萨、詹图尔科、费拉拉、贝蒂等法学家的努力下，意大利的民法学最终实现了体系化与科学化。对这两大学派变迁史进行反思，有助于理解我们当下的学术思潮。